2007法教网司法考试课程答疑周刊(第8期)

民法专题

1.【问题】什么是所有权的弹力性规则？怎么理解？
　　【解析】所有权具有弹力性。所有人在其所有的财产上为他人设定地役权、抵押权等权利，虽然占有、使用、收益甚至处分权都能与所有人发生全部或部分的分离；但只要没有发生使所有权消灭的法律事实（如转让、所有物灭失），所有人仍然保持着对于其财产的支配权，所有权并不消灭。当所有物上设定的其他权利消灭，所有权的负担除去的时候，所有权仍然恢复其圆满的状态，即分离出去的权能仍然复归于所有权人。这称为所有权的弹力性。　　
2.【问题】甲将一部手机丢失，乙捡到后，委托做手机旧货交易的朋友丙在旧货市场上出卖，丁买下该手机，手机的所有权属于谁？甲可向谁求偿？
　　【解析】本题涉及遗失物的所有权取得问题。在通常情况下，遗失物不适用善意取得制度，即遗失物的买受人不能取得该遗失物的所有权，失主可要求买受人返还该遗失物。遗失物的买受人因此遭受的损失应向遗失物的出让人追偿。但是，第三人从出卖同类物品的公共市场上买得的，买受人可基于善意取得而取得遗失物的所有权。本题中，丁是在旧货市场上买下该手机的，符合善意取得的要件，能够取得该手机的所有权，无须返还。失主甲遭受的损失，只能要求拾得人乙予以赔偿。　　
3.【问题】甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的？（　）
　　A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲
　　B.丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲
　　C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲
　　D.丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲
　　【解析】按照《民法通则》第二十五条规定，撤销死亡宣告的法律后果之一为返还继承获得的财产或者适当补偿。本题中并未出现遗嘱继承，因此都按照法定继承规则处理。甲被宣告死亡时，乙、丙、丁都法定继承甲的遗产，各自获得1／3。乙死亡时，丁代位甲继承财产，此财产份额本应属于甲。丙与戊再婚后死亡，丁、戊分割丙的遗产，其中部分包括丙从甲处继承获得的财产。因此，选项AB中，丁应当返还从甲处继承的全部遗产是不正确的。Ａ选项判断丁应当返还从丙处继承的全部财产，不仅包括丙从甲处继承获得的财产，而且包括丁继承的丙的其他个人财产部分，返还范围过大。B选项只返还从甲、乙处继承的全部财产，遗漏了从丙处继承的、丙从甲处继承获得的财产。C选项中，戊从丙处继承的全部财产，部分属于丙的个人财产，可以由其继承而无需返还，因此判断返还全部财产错误。D选项中，丙在甲宣告死亡时获得甲的遗产，此部分遗产成为丙的个人合法财产，于丙车祸遇难时成为丙的遗产而由丁、戊继承，因此当甲被撤销死亡宣告时，丁、戊应当将此部分财产予以返还。所以Ｄ选项说法正确。综上，本题的正确答案是D。　　
4.【问题】在不当得利考点中，教材上讲，善意受益人将所受的利益无偿的让予给第三人，使其利益不存在而减免返还义务的时候，获得利益的第三人负有返还的义务。问：善意受益人将所受的利益如有偿的让予给第三人，那获得利益的第三人负有返还的义务吗？
　　【解析】善意受益人的返还义务以现存利益为限。我认为，如果是有偿让与，因为第三人的返还义务是以受领人的返还义务被免除为前提的，如果受领人仍有返还义务，第三人则无须承担此义务。　　
5.【问题】关于异地签订合同书的合同成立地考点，姚欢庆老师举例说：甲在甲地发出要约（是一张合同，上面有甲的签字），到达乙地，乙在乙地看了后表示承诺，在合同上签字后，把合同寄到甲地，问合同的成立地？姚老师说：什么叫成立地，前提是合同成立，乙地签字的时候，合同还没有成立，我国采纳的“到达生效主义”，只有承诺到达甲地时，合同才成立，所以成立地是甲地。问：很多辅导书上说，异地签订合同书的，以最后签订地为合同成立地。上述例子，最后签字地在乙地，应该乙地是合同成立地，姚老师和辅导书哪个对？考试怎么答？
　　【解析】这个问题是有争议的。考试时还要以司法考试辅导用书上的内容为准。
　　事实上《合同法》第35条的规定是有重大缺陷的。因为在当事人分处异地签订合同的时候，最后一方签字、盖章的时候，合同还未成立。当承诺送达要约人，承诺才生效，承诺生效，合同才成立，才有成立地点的问题。这个分析只作参考。　　
6.【问题】提供格式条款一方将免除其责任的条款提请对方注意，也按对方的要求说明了，该条款有效。但提供格式条款一方将合同法第五十三条免责条款内容也提请对方注意，也按对方的要求说明了，该条款有效吗？即合同法第五十三条免责条款内容在提请对方注意和说明后，根据合同法39条，有效吗？为什么？
　　【解析】《合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：
　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　（三）以合法形式掩盖非法目的；
　　（四）损害社会公共利益；
　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
　　第五十三条，合同中的下列免责条款无效：
　　（一）造成对方人身伤害的；
　　（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
　　如果有上述第52、53条所列情形，即使提请对方注意，也是无效的。这是法律规定的无效，第40条并没有说明提请注意就有效，是无论如何都无效。　　
7.【问题】合同欺诈和无权处分的关系：举例，甲将一物保管在乙处，乙将该物卖给丙，并说该物是乙自己所有，丙信以为真，买下。实际上甲和丙为世代仇人。问：丙知道“物”为甲所有，不想买甲的东西，以合同欺诈，依据第五十四条，要求撤销合同；而甲依据合同法第51条，对该合同加以追认，合同效力如何？
　　【解析】“合同因欺诈而可撤销”与“无权处分效力待定”的差别就在于是否涉及第三人的权利。通常欺诈行为的客体如果是第三人的排他权利，那应当适用效力待定，目的是为了首先保障享有排他性权利的第三人的自由支配权，强调真正权利人的意思自治和自由处分权。所以，第三方可以选择追认或者不追认。如果只是欺诈行为人独立支配的一种欺诈行为，不影响第三方的权利，那就适用欺诈可撤销了。因为这时候只需要保护被欺诈方的利益就足够了。所以，您举的例子，我认为合同是效力待定。　　
8.【问题】遗嘱和遗赠的区别？
　　【解析】两者区别如下：
　　（1）二者的受让主体不同。遗赠的受让人必须是法定继承人以外的自然人，或国家及其他社会组织。而遗嘱继承中的受让人，即继承人必须在法定继承人范围内，且必须是自然人。
　　（2）二者所指向的客体范围不同。遗赠的客体只包括财产权利，不包括消极的财产义务，但执行遗嘱不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。而继承的客体范围不仅包括财产权利还包括财产义务。继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。但继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。
　　（3）权利的接受、行使方式不同。受遗赠人只有依法在法定期间（在知道受遗赠的两个月）内明确作出接受的意思表示时才视为接受，否则视为放弃遗赠。而遗嘱继承人在继承开始后，遗产分割处理前，明确作出放弃继承的表示才能有效。没有表示的视为接受继承。
　　（4）在遗嘱继承中，遗嘱人可在遗嘱中指定候补继承人，而在遗赠中则不能指定候补的遗赠人。　　
9.【问题】甲公司向乙公司借款100万元，丙公司为其提供一台价值80万元的轿车并登记抵押，丁公司为保证人，保证担保未约定范围。问丁的保证范围如何确定？
　　【解析】《担保法解释》第三十八条第1款，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。依该规定，如果对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人与物的担保人应当承担连带担保责任。
　　所以，您所说的情况下，丁应当对100万元承担保证责任。　　
10.【问题】人身损害赔偿解释第7条与民通意见160条是什么关系？
　　【解析】区别在于：（1）侵害人的范围不同：前者规定的是未成年人，后者规定的是无民事行为能力人或者精神病人；（2）责任主体不同：前者规定是学校、幼儿园或者其他教育机构，后者规定的是幼儿园、学校、精神病院；（3）承担责任的规则不同：前者规定的是承担与其过错相应的赔偿责任，后者规定的是单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿；（4）前者增加了第三人致未成年人损害单位的责任，即有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。
　　人身损害赔偿第7条是对民通意见第160条的细化和补充，比160条更加完善和具有操作性，但是并不是人身损害赔偿第7条使民通意见第160条作废了。做题时，如果遇到两条重叠适用的情况，应该用人身损害赔偿的第7条，因为无论是内容的可操作性还是实行时间的先后，都应当优先适用第7条。　　
11.【问题】留置与质押的区别？
　　【解析】质权可以权利为对象。留置与动产质押的区别：
　　（1）留置为法定担保方式，留置权的成立，不依赖于当事人的合意，而直接源于法律规定。质押的成立，须当事人达成合意，质押是当事人合意的结果。
　　（2）留置权人与质权人均占有对方的财产，留置的占有，依主合同发生。质押的占有，依质押合同发生。
　　（3）留置权从内容和顺序来区分有“两次效力”。一为留置的效力，即拒绝返还占有的动产；二为变价清偿的效力，即经过一定宽展期后，债务人仍不履行债务，留置权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。质押并不分为两次效力。当债务履行期届满，质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。　　
12.【问题】如何区分缔约过失和违约责任？
　　【解析】我国合同法规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违反诚实信用原则的行为。该条规定的责任就是缔约过失责任，它是对违约责任的一种补充，二者有着明显的区别：
　　（1）性质不同。
　　违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它以合同的合法有效存在为前提，因此产生的债务是一种合同约定之债；缔约过失责任主要解决的是合同未成立、被撤销或者被宣布为无效的情况下一方遭受信赖利益损失的承担问题，它不是一种合同责任，因此而发生的债务也不是约定之债，而是一种法定之债。
　　（2）形成的时间不同。
　　违约责任的形成是在合同成立后、义务人不履行合同义务之时；缔约过失责任是在合同订立过程中当事人一方违反诚信义务之时。
　　（3）承担方式不同。
　　违约责任可以由当事人约定责任形式，除了约定赔偿责任外，还可约定违约金责任、解除合同或者强制实际履行等方式，还可以约定免责条件和具体事由，因此，责任方式的选择权在债权人；缔约过失责任只有一种赔偿责任，即弥补性方式，而且该责任法定性的性质决定了其不能由当事人约定。
　　（4）赔偿范围不同。
　　在违约责任情况下，当事人可依法主张履行利益的请求权，如要求赔偿期待利益的损失。而期待利益既包括了可得利益，也包括了履行本身，即可以要求对方继续实际履行或据此求偿；缔约过失责任当事人所遭受的是因相信合同有效成立受到的信赖利益损失，故权利人只能就其信赖利益损失主张权利。
　　（5）免责不同。
　　违约责任可以因合同成立后发生的不可抗力等法定事由免责；而缔约过失责任不存在合同免责问题。　　13.【问题】如何区分地役权和相邻关系？
　　【解析】相邻关系是指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系，实质上是相邻不动产所有人或使用人行使权利的延伸或限制。相邻权不是一项独立的民事权利，更非独立的他物权，而属于所有权中的内容。在相邻权受到侵害的情况下，受害人一般可以直接根据相邻关系的规定，或直接根据其所有权或使用权受到侵害为由主张权利，但一般不得以独立的相邻权受到侵害为由，要求停止侵害、排除妨害、恢复原状、赔偿损失。而地役权是一种物权，它是归属于需役地人的物权。因此，在地役权受到侵害的情况下，权利人可以直接以权利受到侵害为由行使物上请求权。地役权和相邻权在性质和功能上亦有不同，两者存在着如下区别：
　　（1）是否需要通过当事人的约定来设立权利
　　法律关于相邻关系的规定，是为了调和相邻不动产所有权和使用权的冲突而设定的强制性规则，相邻的一方对另一方所提供的便利，是另一方维持正常的生产和生活所必须的，所以相邻权都是法定的权利，相邻的不动产所有人和使用人在行使权利过程中，只要符合法定的相邻关系的条件即可。
　　而地役权必须要双方通过约定而产生，即使需役地和供役地之间是相邻的，需役地人行使权利必须要供役地人提供一定的便利，但并不一定享有地役权。
　　（2）是否需要通过登记
　　相邻权本质上是对所有权的限制和延伸，而不是一种独立的物权，因此只有在相邻的不动产所有人和使用人之间行使，而且只有在符合法律规定的情况下才能行使，不可能发生转让。相邻关系也不可能作为独立的物权而对抗第三人，因此相邻关系不需要登记。但对地役权而言，则必须要通过登记才能取得。地役权是一种独立的用益物权，能够对抗任何第三人，从而关系到第三人的利益。
　　（3）在提供便利的内容上存在区别
　　根据相邻关系的规定，法律要求一方必须要为另一方提供便利，这种便利实际上是他人为了使自己的权利得到正常的行使，或者使自己能够维护正常的生活和生产，从而对相邻的另一方提出了提供便利的最低要求。
　　地役权设定的目的是为了使自己的权利更好的得到行使，而对对方提出了更高的提供便利的要求，对他们的不动产将要作出较大的限制。这种便利的获得是为了使自身获得更大的权利和利益，而并不意味着不提供这种便利，自己的不动产权利就不能得到行使。
　　（4）相邻关系强调相邻，地役权不一定相邻
　　一般来说，相邻关系必须发生在相互毗邻的土地所有人或使用人之间。但地役权可以发生在相邻的两块土地之间，也可以发生在并不相邻的不动产所有人之间。
　　（5）相邻关系是事后发生作用，即发生纠纷以后才适用，在性质上属于裁判规范。而地役权通常是事先通过订立合同的方式来加以约定，从而能够将未来可能发生的纠纷事先作出安排，而相邻关系常常是双方很难通过合同来作出安排的。
　　（6）相邻权的取得都是无偿的，而地役权的取得大都是有偿的
　　由于相邻权是法律强制一方必须为另一方提供必要的便利，另一方获得这种便利并不需要支付任何代价。但是地役权的取得大都需要支付一定的费用。　　
14.【问题】主给付义务、从给付义务、附随义务
　　【解析】主给付义务：指合同关系中所固有、必备的、自始确定的，并能够决定合同类型的基本义务，如买卖合同中卖方的交付标的物、买方支付价款的义务。
　　从给付义务：指依附主给付义务而存在，辅助主给付义务的履行，从而使债权人的利益得到最大限度的满足的义务。从给付义务具有补助主给付义务功能的义务。
　　附随义务：附随义务是指在当事人之间无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现，维护对方当事人的利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯，由双方当事人所承担的作为或不作为的义务。合同法第60条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，履行通知、协助、保密等义务。”这些义务就是附随义务。　　
15.【问题】驰名商标保护范围
　　【解析】（1）就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
　　（2）就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
　　（3）已经注册的商标，违反商标法相关规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
　　（4）使用商标违反商标法第十三条规定的，有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。经商标局依照商标法第十四条的规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用该驰名商标的行为，收缴、销毁其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。
　　（5）驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。
　　（6）他人的域名或其主要部分构成对驰名商标的复制、模仿、翻译或音译的，应当认定其注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争。　　
16.【问题】注册商标的保护范围
　　【解析】注册商标专用权范围是指商标注册人对其所注册的商标所享有的使用权的范围。注册商标专用权保护范围，是指商标注册人根据法律的规定，可以请求司法机关或行政执法机关制止他人一定形式的商标使用行为，以保护其注册商标专用权的范围。
　　根据《商标法》的规定，注册商标专用权的范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。它表明商标注册人有权在自己已经注册核定的商品上独占地使用自己的注册商标，在超出这个范围之外的商标和商品上，就无权以注册商标的形式使用。而注册商标专用权的保护范围则超出了这个范围，不仅包括了注册商标专用权人有权禁止他人擅自在相同的商品上使用与自己注册商标相同的商标，同时还包括了注册商标专用权人有权禁止他人擅自在相同的商品上使用与自己注册商标相近似的商标，有权禁止他人在自己核定的商品相类似的商品上使用与自己注册商标相同或者近似的商标，有权禁止他人以法律规定的其他形式侵害自己注册商标专用权的行为。由此可以看出，注册商标专用权的保护范围要大于注册商标专用权的范围，而且随着商品经济的不断发展，商品表现形式、商品交易方式的不断增多和商品流通领域的不断扩大，商标法律制度的不断健全，注册商标专用权的保护范围有不断扩大的趋势。这有利于消除因商品来源产生从而导致的市场混淆现象，从而切实保护商标注册人的权益，保护广大消费者的利益，维护社会正常的经济秩序。　　
17.【问题】合同解除权的行使期限
　　【解析】《合同法》第九十五条，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
　　解除权的行使，是法律赋予当事人的保护自己合法权益的手段，但该权利的行使不能毫无限制。行使解除权会引起合同关系的重大变化，如果享有解除权的当事人长期不行使解除的权利，就会使合同关系处于不确定状态，影响当事人权利的享有和义务的履行。因此，解除权应当在一定期间行使。按照本条规定，行使解除权的期限分为两种情况：
　　（1）按照法律规定或者当事人约定的解除权的行使期限行使
　　法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。比如，如果当事人约定出现某种事由可以在一个月内行使解除权。那么在合同约定的事由发生一个月后，解除权消灭，当事人不能要求解除合同，而必须继续履行。
　　（2）在对方当事人催告后的合理期限内行使
　　法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，非受不可抗力影响的当事人或者违约一方当事人为明确自己义务是否还需要履行，可以催告享有解除权的当事人行使解除权，享有解除权的当事人超过合理期限不行使解除权的，解除权消灭，合同关系仍然存在，当事人仍要按照合同约定履行义务。所谓催告后的合理期限，根据个案的不同情况确定，作为享有解除权的当事人应本着诚实信用原则，在收到催告后尽早通知对方是否解除合同。当事人对催告的合理期间有异议的，由人民法院或者仲裁机构确定。　　
18.【问题】特户与封金
　　【解析】特户是指金融机构或性质相当的机构（如股票交易所）为出质金钱所开的专用账户，该账户必须特定化以区别于普通存款户。
　　封金是指封存的货币。　　
19.【问题】诉讼时效与除斥期间的区别
　　【解析】诉讼时效与除斥期间的区别表现在诸多方面：
　　（1）两者的法律后果不同，虽然诉讼时效和除斥期间的法律后果都表现为某种权利的消灭，但是，诉讼时效所消灭的是权利人享有的胜诉权，而除斥期间则消灭的是权利人享有的实体民事权利本身，如追认权、撤销权、解除权等。
　　（2）两者的期间不同，虽然诉讼时效和除斥期间都以一定事实状态存续一定时间为内容。但是，诉讼时效是可变期间，适用中止、中断或延长的规定，而除斥期间则一般是不变期间。不因任何事由而中止、中断或者延长。
　　（3）两者的适用依据不同，诉讼时效规定的是权利受害人请求法律保护的期限，仅适用于权利受到侵害的权利人不行使请求权的情况，而除斥期间规定的是权利人行使某项权利的期限，以权利人不行使该实体民事权利作为适用依据。
　　（4）两者的适用条件不同。诉讼时效是在当事人主张时，人民法院予以援用，而除斥期间则是由人民法院依职权予以援用，不论当事人是否主张。
　　（5）两者的起算时间不同。诉讼时效的起算始自权利人能够行使请求权（请求权产生之时），我国《民法通则》从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算。而除斥期间则是自相应的实体权利成立之时起算。　20.【问题】民事法律行为与事实行为
　　【解析】事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭法定民事法律关系的意思，只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为，“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”，它们都属于民事合法行为，“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。
　　民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示，即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示，还是法律的规定。　　
21.【问题】过错责任原则和过错推定责任原则
　　【解析】过错责任原则，是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的规则原则。
　　过错推定责任，是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。
　　过错推定责任本质上也是过错责任的一种特殊形式。二者的最大区别，就是举证责任的不同，过错责任一般实行“谁主张，谁举证”的原则，但在过错推定责任的情况下，对过错问题的认定则实行举证责任倒置原则，即受害人只需证明加害人实施了加害行为，造成了损害后果，加害行为与损害后果间存在因果关系，无须证明加害人的主观是否存在过错，就可推定加害人存在过错，应承担相应的责任。加害人若想免责，应自己证明主观上无过错。　　
22.【问题】自力救济
　　【解析】自力救济，又称私力救济，是指在情况紧急的时候，依靠自己的力量，在必要限度内采取自卫或者自助行为来维护自己的合法权益不受侵犯或者挽回被侵犯的权益，而给他人造成一定损害的合法行为。
　　一般来说，自救行为要符合这么四个条件：（1）合法权益遭受损害；（2）情况紧急来不及请求公力救济；（3）私力救济的限度要适当；（4）行为人在主观上是出于救济的目的。　　
23.【问题】禁止流质条款的原理
　　【解析】法律禁止流质契约主要是因为：
　　（1）从债务人角度，债务人为经济困难所迫，债权人乘人之危，以抵押人价值较高的抵押物担保小额债权，与债务人订立流质契约，损害抵押人的利益。从债权人的角度，抵押权设定后，抵押物价值下降，低于所担保的债权，对债权人也是不公平的。因此，禁止流质契约的目的，既是为了保护抵押人的利益，也是为了保护债权人的利益，体现民法的公平、等价有偿原则。
　　（2）显失公正、重大误解签订的流质契约，债务人虽然可以行使撤销权，但是意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，债务人不能举证证明，法院很难认定合同无效或者撤销合同。因此，由法律直接规定流质契约无效，能更好地保护抵押人的合法权益。
　　（3）禁止流质契约是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是价值权，未经折价或者变价预先将抵押物转移于抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。本案原被告签订借款合同时约定以房地产抵偿债务，根据物权法定的原则，违背了流质契约禁止的规定，即使原被告补办了抵押登记手续，使抵押权成立,法院也不能依原被告约定的内容直接让被告办理房地产过户手续，只能确认流质契约无效。　　
24.【问题】哪类合同必须登记才能生效？登记对合同是否生效及对物权变动的效力影响分别是什么？有什么区别？辨别合同是成立并生效还是成立但未生效，有什么意义？
　　【解析】必须登记生效的合同目前在我国法律规定中主要有：
　　（1）《担保法》中的法定登记抵押合同
　　第四十一条：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条：办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
　　（2）《专利法》中的专利申请权，专利权转让合同
　　（3）《中外合资经营企业法》中的合营合同
　　（4）《中外合作经营法》中的合作合同
　　（5）《商标法》中的转让注册商标合同
　　上述合同必须登记后才生效的，若未登记，合同不生效，就不用说所有权转移了，此处所有权仍然属于原所有人；而对于不是登记生效的合同，如房屋买卖，未登记合同是生效的，只是所有权尚未发生转移。
　　合同成立与生效直接影响到合同的履行及是否承担违约责任或是承担缔约过失责任等。　　
25.【问题】夫妻双方对于共有财产的处分
　　【解析】夫妻双方对于夫妻共有财产，有平等的占有、使用、收益、处分的权利。尤其是对公有财产的处分，应当经过协商，取得一致意见后进行。夫妻一方在处分共有财产时，另一方明知其行为而不做否认表示的，视为同意，事后不得以自己未亲自参加处分为由否认处分的法律后果。例如，出卖夫妻共有的房屋，一般应由夫妻双方在合同上签字或盖章，但民间习惯上往往是由夫妻一方出面签订合同。另一方虽未签订合同，但知道买卖的事实并未表示异议，应当认为其默示同意。