3/23/2007
3/22/2007
3/19/2007
中华人民共和国物权法
中华人民共和国主席令
(第六十二号)
《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，现予公布，自2007年10月1日起施行。
中华人民共和国主席 胡锦涛
2007年3月16日
中华人民共和国物权法
（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过）
目 录
第一编 总则
第一章 基本原则
第二章 物权的设立、变更、转让和消灭
第一节 不动产登记
第二节 动产交付
第三节 其他规定
第三章 物权的保护
第二编 所有权
第四章 一般规定
第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权
第六章 业主的建筑物区分所有权
第七章 相邻关系
第八章 共有
第九章 所有权取得的特别规定
第三编 用益物权
第十章 一般规定
第十一章 土地承包经营权
第十二章 建设用地使用权
第十三章 宅基地使用权
第十四章 地役权
第四编 担保物权
第十五章 一般规定
第十六章 抵押权
第一节 一般抵押权
第二节 最高额抵押权
第十七章 质权
第一节 动产质权
第二节 权利质权
第十八章 留置权
第五编 占有
第十九章 占有
附 则
第一编 总则
第一章 基本原则
第一条 为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。
第二条 因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。
本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。
本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
第三条 国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。
国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。
国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。
第四条 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
第五条 物权的种类和内容，由法律规定。
第六条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
第七条 物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。
第八条 其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。
第二章 物权的设立、变更、转让和消灭
第一节 不动产登记
第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第十条 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。
第十一条 当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。
第十二条 登记机构应当履行下列职责：
（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；
（二）就有关登记事项询问申请人；
（三）如实、及时登记有关事项；
（四）法律、行政法规规定的其他职责。
申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。
第十三条 登记机构不得有下列行为：
（一）要求对不动产进行评估；
（二）以年检等名义进行重复登记；
（三）超出登记职责范围的其他行为。
第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第十六条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。
第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
第十八条 权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。
第十九条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
第二十一条 当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。
因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。
第二十二条 不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。
第二节 动产交付
第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
第二十五条 动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。
第二十六条 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
第二十七条 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
第三节 其他规定
第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
第三章 物权的保护
第三十二条 物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
第三十三条 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。
第三十四条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
第三十五条 妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
第三十六条 造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
第三十七条 侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
第三十八条 本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。
侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二编 所有权
第四章 一般规定
第三十九条 所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
第四十条 所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。
第四十一条 法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。
第四十二条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。
征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
第四十三条 国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。
第四十四条 因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。
第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权
第四十五条 法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。
国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。
第四十六条 矿藏、水流、海域属于国家所有。
第四十七条 城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。
第四十八条 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。
第四十九条 法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。
第五十条 无线电频谱资源属于国家所有。
第五十一条 法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。
第五十二条 国防资产属于国家所有。
铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。
第五十三条 国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。
第五十四条 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。
第五十五条 国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。
第五十六条 国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。
第五十七条 履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。
违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。
第五十八条 集体所有的不动产和动产包括：
（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；
（二）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；
（三）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；
（四）集体所有的其他不动产和动产。
第五十九条 农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。
下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：
（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；
（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；
（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；
（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；
（五）法律规定的其他事项。
第六十条 对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：
（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；
（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；
（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。
第六十一条 城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。
第六十二条 集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。
第六十三条 集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。
集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。
第六十四条 私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。
第六十五条 私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。
国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。
第六十六条 私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。
第六十七条 国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。
第六十八条 企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。
企业法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的规定。
第六十九条 社会团体依法所有的不动产和动产，受法律保护。
第六章 业主的建筑物区分所有权
第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
第七十一条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。
第七十二条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。
业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。
第七十三条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。
第七十四条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
第七十五条 业主可以设立业主大会，选举业主委员会。
地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。
第七十六条 下列事项由业主共同决定：
（一）制定和修改业主大会议事规则；
（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；
（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（六）改建、重建建筑物及其附属设施；
（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
第七十八条 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。
业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。
第七十九条 建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。
第八十条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。
第八十一条 业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。
对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。
第八十二条 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。
第八十三条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约。
业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。
第七章 相邻关系
第八十四条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。
第八十五条 法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。
第八十六条 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。
对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。
第八十七条 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。
第八十八条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。
第八十九条 建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。
第九十条 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。
第九十一条 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。
第九十二条 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。
第八章 共有
第九十三条 不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。
第九十四条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。
第九十五条 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。
第九十六条 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。
第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
第九十八条 对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。
第九十九条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。
第一百条 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。
共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。
第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
第一百零二条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。
第一百零三条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
第一百零四条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。
第一百零五条 两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。
第九章 所有权取得的特别规定
第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
第一百零七条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
第一百零八条 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。
第一百零九条 拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
第一百一十条 有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。
第一百一十一条 拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。
第一百一十二条 权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。
权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。
拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。
第一百一十三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。
第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。
第一百一十五条 主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。
第一百一十六条 天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。
法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。
第三编 用益物权
第十章 一般规定
第一百一十七条 用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。
第一百一十八条 国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。
第一百一十九条 国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。
第一百二十条 用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。
第一百二十一条 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。
第一百二十二条 依法取得的海域使用权受法律保护。
第一百二十三条 依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。
第十一章 土地承包经营权
第一百二十四条 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。
第一百二十五条 土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
第一百二十六条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
第一百二十七条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。
第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
第一百三十条 承包期内发包人不得调整承包地。
因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。
第一百三十一条 承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。
第一百三十二条 承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。
第一百三十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
第一百三十四条 国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。
第十二章 建设用地使用权
第一百三十五条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
第一百三十六条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
第一百三十七条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。
第一百三十八条 采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。
建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：
（一）当事人的名称和住所；
（二）土地界址、面积等；
（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；
（四）土地用途；
（五）使用期限；
（六）出让金等费用及其支付方式；
（七）解决争议的方法。
第一百三十九条 设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
第一百四十条 建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。
第一百四十一条 建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。
第一百四十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。
第一百四十三条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。
第一百四十四条 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
第一百四十五条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。
第一百四十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
第一百四十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。
第一百四十八条 建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。
第一百四十九条 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。
非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。
第一百五十条 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。
第一百五十一条 集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。
第十三章 宅基地使用权
第一百五十二条 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。
第一百五十三条 宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。
第一百五十四条 宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。
第一百五十五条 已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。
第十四章 地役权
第一百五十六条 地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。
前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。
第一百五十七条 设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。
地役权合同一般包括下列条款：
（一）当事人的姓名或者名称和住所；
（二）供役地和需役地的位置；
（三）利用目的和方法；
（四）利用期限；
（五）费用及其支付方式；
（六）解决争议的方法。
第一百五十八条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
第一百五十九条 供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利。
第一百六十条 地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。
第一百六十一条 地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。
第一百六十二条 土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。
第一百六十三条 土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。
第一百六十四条 地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。
第一百六十五条 地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。
第一百六十六条 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。
第一百六十七条 供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。
第一百六十八条 地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：
（一）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；
（二）有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。
第一百六十九条 已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。
第四编 担保物权
第十五章 一般规定
第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百七十一条 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
第一百七十四条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
第一百七十五条 第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百七十七条 有下列情形之一的，担保物权消灭：
（一）主债权消灭；
（二）担保物权实现；
（三）债权人放弃担保物权；
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
第十六章 抵押权
第一节 一般抵押权
第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
第一百八十四条 下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
第一百八十五条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；
（四）担保的范围。
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第一百九十三条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：
（一）债务履行期届满，债权未实现；
（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；
（三）当事人约定的实现抵押权的情形；
（四）严重影响债权实现的其他情形。
第一百九十七条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
第一百九十八条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
第二百条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
第二百零一条 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。
第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
第二节 最高额抵押权
第二百零三条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
第二百零五条 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
（六）法律规定债权确定的其他情形。
第二百零七条 最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。
第十七章 质权
第一节 动产质权
第二百零八条 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。
第二百零九条 法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。
第二百一十条 设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。
质权合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；
（四）担保的范围；
（五）质押财产交付的时间。
第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。
第二百一十三条 质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
第二百一十四条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。
第二百一十五条 质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。
第二百一十六条 因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
第二百一十七条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。
第二百一十八条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
第二百一十九条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第二百二十条 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
第二百二十一条 质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
第二百二十二条 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。
最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。
第二节 权利质权
第二百二十三条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
（一）汇票、支票、本票；
（二）债券、存款单；
（三）仓单、提单；
（四）可以转让的基金份额、股权；
（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
（六）应收账款；
（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
第二百二十五条 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。
第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
第二百二十八条 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
第二百二十九条 权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。
第十八章 留置权
第二百三十条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。
第二百三十一条 债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。
第二百三十二条 法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。
第二百三十三条 留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。
第二百三十四条 留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
第二百三十五条 留置权人有权收取留置财产的孳息。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
第二百三十六条 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第二百三十七条 债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
第二百三十八条 留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。
第二百三十九条 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
第二百四十条 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。
第五编 占有
第十九章 占有
第二百四十一条 基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。
第二百四十二条 占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。
第二百四十三条 不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。
第二百四十四条 占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。
第二百四十五条 占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。
附 则
第二百四十六条 法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。
第二百四十七条 本法自2007年10月1日起施行。
(第六十二号)
《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，现予公布，自2007年10月1日起施行。
中华人民共和国主席 胡锦涛
2007年3月16日
中华人民共和国物权法
（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过）
目 录
第一编 总则
第一章 基本原则
第二章 物权的设立、变更、转让和消灭
第一节 不动产登记
第二节 动产交付
第三节 其他规定
第三章 物权的保护
第二编 所有权
第四章 一般规定
第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权
第六章 业主的建筑物区分所有权
第七章 相邻关系
第八章 共有
第九章 所有权取得的特别规定
第三编 用益物权
第十章 一般规定
第十一章 土地承包经营权
第十二章 建设用地使用权
第十三章 宅基地使用权
第十四章 地役权
第四编 担保物权
第十五章 一般规定
第十六章 抵押权
第一节 一般抵押权
第二节 最高额抵押权
第十七章 质权
第一节 动产质权
第二节 权利质权
第十八章 留置权
第五编 占有
第十九章 占有
附 则
第一编 总则
第一章 基本原则
第一条 为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。
第二条 因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。
本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。
本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
第三条 国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。
国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。
国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。
第四条 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
第五条 物权的种类和内容，由法律规定。
第六条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
第七条 物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。
第八条 其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。
第二章 物权的设立、变更、转让和消灭
第一节 不动产登记
第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第十条 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。
第十一条 当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。
第十二条 登记机构应当履行下列职责：
（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；
（二）就有关登记事项询问申请人；
（三）如实、及时登记有关事项；
（四）法律、行政法规规定的其他职责。
申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。
第十三条 登记机构不得有下列行为：
（一）要求对不动产进行评估；
（二）以年检等名义进行重复登记；
（三）超出登记职责范围的其他行为。
第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第十六条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。
第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
第十八条 权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。
第十九条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
第二十一条 当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。
因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。
第二十二条 不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。
第二节 动产交付
第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
第二十五条 动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。
第二十六条 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
第二十七条 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
第三节 其他规定
第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
第三章 物权的保护
第三十二条 物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
第三十三条 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。
第三十四条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
第三十五条 妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
第三十六条 造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
第三十七条 侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
第三十八条 本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。
侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二编 所有权
第四章 一般规定
第三十九条 所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
第四十条 所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。
第四十一条 法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。
第四十二条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。
征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
第四十三条 国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。
第四十四条 因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。
第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权
第四十五条 法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。
国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。
第四十六条 矿藏、水流、海域属于国家所有。
第四十七条 城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。
第四十八条 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。
第四十九条 法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。
第五十条 无线电频谱资源属于国家所有。
第五十一条 法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。
第五十二条 国防资产属于国家所有。
铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。
第五十三条 国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。
第五十四条 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。
第五十五条 国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。
第五十六条 国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。
第五十七条 履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。
违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。
第五十八条 集体所有的不动产和动产包括：
（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；
（二）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；
（三）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；
（四）集体所有的其他不动产和动产。
第五十九条 农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。
下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：
（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；
（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；
（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；
（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；
（五）法律规定的其他事项。
第六十条 对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：
（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；
（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；
（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。
第六十一条 城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。
第六十二条 集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。
第六十三条 集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。
集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。
第六十四条 私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。
第六十五条 私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。
国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。
第六十六条 私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。
第六十七条 国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。
第六十八条 企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。
企业法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的规定。
第六十九条 社会团体依法所有的不动产和动产，受法律保护。
第六章 业主的建筑物区分所有权
第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
第七十一条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。
第七十二条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。
业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。
第七十三条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。
第七十四条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
第七十五条 业主可以设立业主大会，选举业主委员会。
地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。
第七十六条 下列事项由业主共同决定：
（一）制定和修改业主大会议事规则；
（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；
（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（六）改建、重建建筑物及其附属设施；
（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
第七十八条 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。
业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。
第七十九条 建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。
第八十条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。
第八十一条 业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。
对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。
第八十二条 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。
第八十三条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约。
业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。
第七章 相邻关系
第八十四条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。
第八十五条 法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。
第八十六条 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。
对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。
第八十七条 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。
第八十八条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。
第八十九条 建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。
第九十条 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。
第九十一条 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。
第九十二条 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。
第八章 共有
第九十三条 不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。
第九十四条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。
第九十五条 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。
第九十六条 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。
第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
第九十八条 对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。
第九十九条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。
第一百条 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。
共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。
第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
第一百零二条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。
第一百零三条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
第一百零四条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。
第一百零五条 两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。
第九章 所有权取得的特别规定
第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
第一百零七条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
第一百零八条 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。
第一百零九条 拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
第一百一十条 有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。
第一百一十一条 拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。
第一百一十二条 权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。
权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。
拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。
第一百一十三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。
第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。
第一百一十五条 主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。
第一百一十六条 天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。
法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。
第三编 用益物权
第十章 一般规定
第一百一十七条 用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。
第一百一十八条 国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。
第一百一十九条 国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。
第一百二十条 用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。
第一百二十一条 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。
第一百二十二条 依法取得的海域使用权受法律保护。
第一百二十三条 依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。
第十一章 土地承包经营权
第一百二十四条 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。
第一百二十五条 土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
第一百二十六条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
第一百二十七条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。
第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
第一百三十条 承包期内发包人不得调整承包地。
因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。
第一百三十一条 承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。
第一百三十二条 承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。
第一百三十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
第一百三十四条 国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。
第十二章 建设用地使用权
第一百三十五条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
第一百三十六条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
第一百三十七条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。
第一百三十八条 采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。
建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：
（一）当事人的名称和住所；
（二）土地界址、面积等；
（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；
（四）土地用途；
（五）使用期限；
（六）出让金等费用及其支付方式；
（七）解决争议的方法。
第一百三十九条 设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
第一百四十条 建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。
第一百四十一条 建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。
第一百四十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。
第一百四十三条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。
第一百四十四条 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
第一百四十五条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。
第一百四十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
第一百四十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。
第一百四十八条 建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。
第一百四十九条 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。
非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。
第一百五十条 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。
第一百五十一条 集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。
第十三章 宅基地使用权
第一百五十二条 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。
第一百五十三条 宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。
第一百五十四条 宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。
第一百五十五条 已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。
第十四章 地役权
第一百五十六条 地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。
前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。
第一百五十七条 设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。
地役权合同一般包括下列条款：
（一）当事人的姓名或者名称和住所；
（二）供役地和需役地的位置；
（三）利用目的和方法；
（四）利用期限；
（五）费用及其支付方式；
（六）解决争议的方法。
第一百五十八条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
第一百五十九条 供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利。
第一百六十条 地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。
第一百六十一条 地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。
第一百六十二条 土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。
第一百六十三条 土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。
第一百六十四条 地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。
第一百六十五条 地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。
第一百六十六条 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。
第一百六十七条 供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。
第一百六十八条 地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：
（一）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；
（二）有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。
第一百六十九条 已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。
第四编 担保物权
第十五章 一般规定
第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百七十一条 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
第一百七十四条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
第一百七十五条 第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百七十七条 有下列情形之一的，担保物权消灭：
（一）主债权消灭；
（二）担保物权实现；
（三）债权人放弃担保物权；
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
第十六章 抵押权
第一节 一般抵押权
第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
第一百八十四条 下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
第一百八十五条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；
（四）担保的范围。
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第一百九十三条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：
（一）债务履行期届满，债权未实现；
（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；
（三）当事人约定的实现抵押权的情形；
（四）严重影响债权实现的其他情形。
第一百九十七条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
第一百九十八条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
第二百条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
第二百零一条 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。
第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
第二节 最高额抵押权
第二百零三条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
第二百零五条 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
（六）法律规定债权确定的其他情形。
第二百零七条 最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。
第十七章 质权
第一节 动产质权
第二百零八条 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。
第二百零九条 法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。
第二百一十条 设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。
质权合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；
（四）担保的范围；
（五）质押财产交付的时间。
第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。
第二百一十三条 质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
第二百一十四条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。
第二百一十五条 质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。
第二百一十六条 因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
第二百一十七条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。
第二百一十八条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
第二百一十九条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第二百二十条 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
第二百二十一条 质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
第二百二十二条 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。
最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。
第二节 权利质权
第二百二十三条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
（一）汇票、支票、本票；
（二）债券、存款单；
（三）仓单、提单；
（四）可以转让的基金份额、股权；
（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
（六）应收账款；
（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
第二百二十五条 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。
第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
第二百二十八条 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
第二百二十九条 权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。
第十八章 留置权
第二百三十条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。
第二百三十一条 债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。
第二百三十二条 法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。
第二百三十三条 留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。
第二百三十四条 留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
第二百三十五条 留置权人有权收取留置财产的孳息。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
第二百三十六条 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第二百三十七条 债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
第二百三十八条 留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。
第二百三十九条 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
第二百四十条 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。
第五编 占有
第十九章 占有
第二百四十一条 基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。
第二百四十二条 占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。
第二百四十三条 不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。
第二百四十四条 占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。
第二百四十五条 占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。
附 则
第二百四十六条 法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。
第二百四十七条 本法自2007年10月1日起施行。
中华人民共和国企业所得税法
中华人民共和国主席令
(第六十三号)
《中华人民共和国企业所得税法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。
中华人民共和国主席 胡锦涛
2007年3月16日
中华人民共和国企业所得税法
（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过）
目录
第一章 总则
第二章 应纳税所得额
第三章 应纳税额
第四章 税收优惠
第五章 源泉扣缴
第六章 特别纳税调整
第七章 征收管理
第八章 附则
第一章 总则
第一条 在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。
个人独资企业、合伙企业不适用本法。
第二条 企业分为居民企业和非居民企业。
本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。
本法所称非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。
第三条 居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。
非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。
非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。
第四条 企业所得税的税率为25%。
非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，适用税率为20%。
第二章 应纳税所得额
第五条 企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。
第六条 企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。包括：
（一）销售货物收入；
（二）提供劳务收入；
（三）转让财产收入；
（四）股息、红利等权益性投资收益；
（五）利息收入；
（六）租金收入；
（七）特许权使用费收入；
（八）接受捐赠收入；
（九）其他收入。
第七条 收入总额中的下列收入为不征税收入：
（一）财政拨款；
（二）依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金；
（三）国务院规定的其他不征税收入。
第八条 企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。
第九条 企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。
第十条 在计算应纳税所得额时，下列支出不得扣除：
（一）向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项；
（二）企业所得税税款；
（三）税收滞纳金；
（四）罚金、罚款和被没收财物的损失；
（五）本法第九条规定以外的捐赠支出；
（六）赞助支出；
（七）未经核定的准备金支出；
（八）与取得收入无关的其他支出。
第十一条 在计算应纳税所得额时，企业按照规定计算的固定资产折旧，准予扣除。
下列固定资产不得计算折旧扣除：
（一）房屋、建筑物以外未投入使用的固定资产；
（二）以经营租赁方式租入的固定资产；
（三）以融资租赁方式租出的固定资产；
（四）已足额提取折旧仍继续使用的固定资产；
（五）与经营活动无关的固定资产；
（六）单独估价作为固定资产入账的土地；
（七）其他不得计算折旧扣除的固定资产。
第十二条 在计算应纳税所得额时，企业按照规定计算的无形资产摊销费用，准予扣除。
下列无形资产不得计算摊销费用扣除：
（一）自行开发的支出已在计算应纳税所得额时扣除的无形资产；
（二）自创商誉；
（三）与经营活动无关的无形资产；
（四）其他不得计算摊销费用扣除的无形资产。
第十三条 在计算应纳税所得额时，企业发生的下列支出作为长期待摊费用，按照规定摊销的，准予扣除：
（一）已足额提取折旧的固定资产的改建支出；
（二）租入固定资产的改建支出；
（三）固定资产的大修理支出；
（四）其他应当作为长期待摊费用的支出。
第十四条 企业对外投资期间，投资资产的成本在计算应纳税所得额时不得扣除。
第十五条 企业使用或者销售存货，按照规定计算的存货成本，准予在计算应纳税所得额时扣除。
第十六条 企业转让资产，该项资产的净值，准予在计算应纳税所得额时扣除。
第十七条 企业在汇总计算缴纳企业所得税时，其境外营业机构的亏损不得抵减境内营业机构的盈利。
第十八条 企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年。
第十九条 非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，按照下列方法计算其应纳税所得额：
（一）股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得，以收入全额为应纳税所得额；
（二）转让财产所得，以收入全额减除财产净值后的余额为应纳税所得额；
（三）其他所得，参照前两项规定的方法计算应纳税所得额。
第二十条 本章规定的收入、扣除的具体范围、标准和资产的税务处理的具体办法，由国务院财政、税务主管部门规定。
第二十一条 在计算应纳税所得额时，企业财务、会计处理办法与税收法律、行政法规的规定不一致的，应当依照税收法律、行政法规的规定计算。
第三章 应纳税额
第二十二条 企业的应纳税所得额乘以适用税率，减除依照本法关于税收优惠的规定减免和抵免的税额后的余额，为应纳税额。
第二十三条 企业取得的下列所得已在境外缴纳的所得税税额，可以从其当期应纳税额中抵免，抵免限额为该项所得依照本法规定计算的应纳税额；超过抵免限额的部分，可以在以后五个年度内，用每年度抵免限额抵免当年应抵税额后的余额进行抵补：
（一）居民企业来源于中国境外的应税所得；
（二）非居民企业在中国境内设立机构、场所，取得发生在中国境外但与该机构、场所有实际联系的应税所得。
第二十四条 居民企业从其直接或者间接控制的外国企业分得的来源于中国境外的股息、红利等权益性投资收益，外国企业在境外实际缴纳的所得税税额中属于该项所得负担的部分，可以作为该居民企业的可抵免境外所得税税额，在本法第二十三条规定的抵免限额内抵免。
第四章 税收优惠
第二十五条 国家对重点扶持和鼓励发展的产业和项目，给予企业所得税优惠。
第二十六条 企业的下列收入为免税收入：
（一）国债利息收入；
（二）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益；
（三）在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益；
（四）符合条件的非营利组织的收入。
第二十七条 企业的下列所得，可以免征、减征企业所得税：
（一）从事农、林、牧、渔业项目的所得；
（二）从事国家重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得；
（三）从事符合条件的环境保护、节能节水项目的所得；
（四）符合条件的技术转让所得；
（五）本法第三条第三款规定的所得。
第二十八条 符合条件的小型微利企业，减按20%的税率征收企业所得税。
国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15％的税率征收企业所得税。
第二十九条 民族自治地方的自治机关对本民族自治地方的企业应缴纳的企业所得税中属于地方分享的部分，可以决定减征或者免征。自治州、自治县决定减征或者免征的，须报省、自治区、直辖市人民政府批准。
第三十条 企业的下列支出，可以在计算应纳税所得额时加计扣除：
（一）开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用；
（二）安置残疾人员及国家鼓励安置的其他就业人员所支付的工资。
第三十一条 创业投资企业从事国家需要重点扶持和鼓励的创业投资，可以按投资额的一定比例抵扣应纳税所得额。
第三十二条 企业的固定资产由于技术进步等原因，确需加速折旧的，可以缩短折旧年限或者采取加速折旧的方法。
第三十三条 企业综合利用资源，生产符合国家产业政策规定的产品所取得的收入，可以在计算应纳税所得额时减计收入。
第三十四条 企业购置用于环境保护、节能节水、安全生产等专用设备的投资额，可以按一定比例实行税额抵免。
第三十五条 本法规定的税收优惠的具体办法，由国务院规定。
第三十六条 根据国民经济和社会发展的需要，或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的，国务院可以制定企业所得税专项优惠政策，报全国人民代表大会常务委员会备案。
第五章 源泉扣缴
第三十七条 对非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得应缴纳的所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时，从支付或者到期应支付的款项中扣缴。
第三十八条 对非居民企业在中国境内取得工程作业和劳务所得应缴纳的所得税，税务机关可以指定工程价款或者劳务费的支付人为扣缴义务人。
第三十九条 依照本法第三十七条、第三十八条规定应当扣缴的所得税，扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，由纳税人在所得发生地缴纳。纳税人未依法缴纳的，税务机关可以从该纳税人在中国境内其他收入项目的支付人应付的款项中，追缴该纳税人的应纳税款。
第四十条 扣缴义务人每次代扣的税款，应当自代扣之日起七日内缴入国库，并向所在地的税务机关报送扣缴企业所得税报告表。
第六章 特别纳税调整
第四十一条 企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。
企业与其关联方共同开发、受让无形资产，或者共同提供、接受劳务发生的成本，在计算应纳税所得额时应当按照独立交易原则进行分摊。
第四十二条 企业可以向税务机关提出与其关联方之间业务往来的定价原则和计算方法，税务机关与企业协商、确认后，达成预约定价安排。
第四十三条 企业向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表时，应当就其与关联方之间的业务往来，附送年度关联业务往来报告表。
税务机关在进行关联业务调查时，企业及其关联方，以及与关联业务调查有关的其他企业，应当按照规定提供相关资料。
第四十四条 企业不提供与其关联方之间业务往来资料，或者提供虚假、不完整资料，未能真实反映其关联业务往来情况的，税务机关有权依法核定其应纳税所得额。
第四十五条 由居民企业，或者由居民企业和中国居民控制的设立在实际税负明显低于本法第四条第一款规定税率水平的国家（地区）的企业，并非由于合理的经营需要而对利润不作分配或者减少分配的，上述利润中应归属于该居民企业的部分，应当计入该居民企业的当期收入。
第四十六条 企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。
第四十七条 企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。
第四十八条 税务机关依照本章规定作出纳税调整，需要补征税款的，应当补征税款，并按照国务院规定加收利息。
第七章 征收管理
第四十九条 企业所得税的征收管理除本法规定外，依照《中华人民共和国税收征收管理法》的规定执行。
第五十条 除税收法律、行政法规另有规定外，居民企业以企业登记注册地为纳税地点；但登记注册地在境外的，以实际管理机构所在地为纳税地点。
居民企业在中国境内设立不具有法人资格的营业机构的，应当汇总计算并缴纳企业所得税。
第五十一条 非居民企业取得本法第三条第二款规定的所得，以机构、场所所在地为纳税地点。非居民企业在中国境内设立两个或者两个以上机构、场所的，经税务机关审核批准，可以选择由其主要机构、场所汇总缴纳企业所得税。
非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，以扣缴义务人所在地为纳税地点。
第五十二条 除国务院另有规定外，企业之间不得合并缴纳企业所得税。
第五十三条 企业所得税按纳税年度计算。纳税年度自公历1月1日起至12月31日止。
企业在一个纳税年度中间开业，或者终止经营活动，使该纳税年度的实际经营期不足十二个月的，应当以其实际经营期为一个纳税年度。
企业依法清算时，应当以清算期间作为一个纳税年度。
第五十四条 企业所得税分月或者分季预缴。
企业应当自月份或者季度终了之日起十五日内，向税务机关报送预缴企业所得税纳税申报表，预缴税款。
企业应当自年度终了之日起五个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款。
企业在报送企业所得税纳税申报表时，应当按照规定附送财务会计报告和其他有关资料。
第五十五条 企业在年度中间终止经营活动的，应当自实际经营终止之日起六十日内，向税务机关办理当期企业所得税汇算清缴。
企业应当在办理注销登记前，就其清算所得向税务机关申报并依法缴纳企业所得税。
第五十六条 依照本法缴纳的企业所得税，以人民币计算。所得以人民币以外的货币计算的，应当折合成人民币计算并缴纳税款。
第八章 附则
第五十七条 本法公布前已经批准设立的企业，依照当时的税收法律、行政法规规定，享受低税率优惠的，按照国务院规定，可以在本法施行后五年内，逐步过渡到本法规定的税率；享受定期减免税优惠的，按照国务院规定，可以在本法施行后继续享受到期满为止，但因未获利而尚未享受优惠的，优惠期限从本法施行年度起计算。
法律设置的发展对外经济合作和技术交流的特定地区内，以及国务院已规定执行上述地区特殊政策的地区内新设立的国家需要重点扶持的高新技术企业，可以享受过渡性税收优惠，具体办法由国务院规定。
国家已确定的其他鼓励类企业，可以按照国务院规定享受减免税优惠。
第五十八条 中华人民共和国政府同外国政府订立的有关税收的协定与本法有不同规定的，依照协定的规定办理。
第五十九条 国务院根据本法制定实施条例。
第六十条 本法自2008年1月1日起施行。1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》和1993年12月13日国务院发布的《中华人民共和国企业所得税暂行条例》同时废止。
(第六十三号)
《中华人民共和国企业所得税法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。
中华人民共和国主席 胡锦涛
2007年3月16日
中华人民共和国企业所得税法
（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过）
目录
第一章 总则
第二章 应纳税所得额
第三章 应纳税额
第四章 税收优惠
第五章 源泉扣缴
第六章 特别纳税调整
第七章 征收管理
第八章 附则
第一章 总则
第一条 在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。
个人独资企业、合伙企业不适用本法。
第二条 企业分为居民企业和非居民企业。
本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。
本法所称非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。
第三条 居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。
非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。
非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。
第四条 企业所得税的税率为25%。
非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，适用税率为20%。
第二章 应纳税所得额
第五条 企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。
第六条 企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。包括：
（一）销售货物收入；
（二）提供劳务收入；
（三）转让财产收入；
（四）股息、红利等权益性投资收益；
（五）利息收入；
（六）租金收入；
（七）特许权使用费收入；
（八）接受捐赠收入；
（九）其他收入。
第七条 收入总额中的下列收入为不征税收入：
（一）财政拨款；
（二）依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金；
（三）国务院规定的其他不征税收入。
第八条 企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。
第九条 企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。
第十条 在计算应纳税所得额时，下列支出不得扣除：
（一）向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项；
（二）企业所得税税款；
（三）税收滞纳金；
（四）罚金、罚款和被没收财物的损失；
（五）本法第九条规定以外的捐赠支出；
（六）赞助支出；
（七）未经核定的准备金支出；
（八）与取得收入无关的其他支出。
第十一条 在计算应纳税所得额时，企业按照规定计算的固定资产折旧，准予扣除。
下列固定资产不得计算折旧扣除：
（一）房屋、建筑物以外未投入使用的固定资产；
（二）以经营租赁方式租入的固定资产；
（三）以融资租赁方式租出的固定资产；
（四）已足额提取折旧仍继续使用的固定资产；
（五）与经营活动无关的固定资产；
（六）单独估价作为固定资产入账的土地；
（七）其他不得计算折旧扣除的固定资产。
第十二条 在计算应纳税所得额时，企业按照规定计算的无形资产摊销费用，准予扣除。
下列无形资产不得计算摊销费用扣除：
（一）自行开发的支出已在计算应纳税所得额时扣除的无形资产；
（二）自创商誉；
（三）与经营活动无关的无形资产；
（四）其他不得计算摊销费用扣除的无形资产。
第十三条 在计算应纳税所得额时，企业发生的下列支出作为长期待摊费用，按照规定摊销的，准予扣除：
（一）已足额提取折旧的固定资产的改建支出；
（二）租入固定资产的改建支出；
（三）固定资产的大修理支出；
（四）其他应当作为长期待摊费用的支出。
第十四条 企业对外投资期间，投资资产的成本在计算应纳税所得额时不得扣除。
第十五条 企业使用或者销售存货，按照规定计算的存货成本，准予在计算应纳税所得额时扣除。
第十六条 企业转让资产，该项资产的净值，准予在计算应纳税所得额时扣除。
第十七条 企业在汇总计算缴纳企业所得税时，其境外营业机构的亏损不得抵减境内营业机构的盈利。
第十八条 企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年。
第十九条 非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，按照下列方法计算其应纳税所得额：
（一）股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得，以收入全额为应纳税所得额；
（二）转让财产所得，以收入全额减除财产净值后的余额为应纳税所得额；
（三）其他所得，参照前两项规定的方法计算应纳税所得额。
第二十条 本章规定的收入、扣除的具体范围、标准和资产的税务处理的具体办法，由国务院财政、税务主管部门规定。
第二十一条 在计算应纳税所得额时，企业财务、会计处理办法与税收法律、行政法规的规定不一致的，应当依照税收法律、行政法规的规定计算。
第三章 应纳税额
第二十二条 企业的应纳税所得额乘以适用税率，减除依照本法关于税收优惠的规定减免和抵免的税额后的余额，为应纳税额。
第二十三条 企业取得的下列所得已在境外缴纳的所得税税额，可以从其当期应纳税额中抵免，抵免限额为该项所得依照本法规定计算的应纳税额；超过抵免限额的部分，可以在以后五个年度内，用每年度抵免限额抵免当年应抵税额后的余额进行抵补：
（一）居民企业来源于中国境外的应税所得；
（二）非居民企业在中国境内设立机构、场所，取得发生在中国境外但与该机构、场所有实际联系的应税所得。
第二十四条 居民企业从其直接或者间接控制的外国企业分得的来源于中国境外的股息、红利等权益性投资收益，外国企业在境外实际缴纳的所得税税额中属于该项所得负担的部分，可以作为该居民企业的可抵免境外所得税税额，在本法第二十三条规定的抵免限额内抵免。
第四章 税收优惠
第二十五条 国家对重点扶持和鼓励发展的产业和项目，给予企业所得税优惠。
第二十六条 企业的下列收入为免税收入：
（一）国债利息收入；
（二）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益；
（三）在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益；
（四）符合条件的非营利组织的收入。
第二十七条 企业的下列所得，可以免征、减征企业所得税：
（一）从事农、林、牧、渔业项目的所得；
（二）从事国家重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得；
（三）从事符合条件的环境保护、节能节水项目的所得；
（四）符合条件的技术转让所得；
（五）本法第三条第三款规定的所得。
第二十八条 符合条件的小型微利企业，减按20%的税率征收企业所得税。
国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15％的税率征收企业所得税。
第二十九条 民族自治地方的自治机关对本民族自治地方的企业应缴纳的企业所得税中属于地方分享的部分，可以决定减征或者免征。自治州、自治县决定减征或者免征的，须报省、自治区、直辖市人民政府批准。
第三十条 企业的下列支出，可以在计算应纳税所得额时加计扣除：
（一）开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用；
（二）安置残疾人员及国家鼓励安置的其他就业人员所支付的工资。
第三十一条 创业投资企业从事国家需要重点扶持和鼓励的创业投资，可以按投资额的一定比例抵扣应纳税所得额。
第三十二条 企业的固定资产由于技术进步等原因，确需加速折旧的，可以缩短折旧年限或者采取加速折旧的方法。
第三十三条 企业综合利用资源，生产符合国家产业政策规定的产品所取得的收入，可以在计算应纳税所得额时减计收入。
第三十四条 企业购置用于环境保护、节能节水、安全生产等专用设备的投资额，可以按一定比例实行税额抵免。
第三十五条 本法规定的税收优惠的具体办法，由国务院规定。
第三十六条 根据国民经济和社会发展的需要，或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的，国务院可以制定企业所得税专项优惠政策，报全国人民代表大会常务委员会备案。
第五章 源泉扣缴
第三十七条 对非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得应缴纳的所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时，从支付或者到期应支付的款项中扣缴。
第三十八条 对非居民企业在中国境内取得工程作业和劳务所得应缴纳的所得税，税务机关可以指定工程价款或者劳务费的支付人为扣缴义务人。
第三十九条 依照本法第三十七条、第三十八条规定应当扣缴的所得税，扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，由纳税人在所得发生地缴纳。纳税人未依法缴纳的，税务机关可以从该纳税人在中国境内其他收入项目的支付人应付的款项中，追缴该纳税人的应纳税款。
第四十条 扣缴义务人每次代扣的税款，应当自代扣之日起七日内缴入国库，并向所在地的税务机关报送扣缴企业所得税报告表。
第六章 特别纳税调整
第四十一条 企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。
企业与其关联方共同开发、受让无形资产，或者共同提供、接受劳务发生的成本，在计算应纳税所得额时应当按照独立交易原则进行分摊。
第四十二条 企业可以向税务机关提出与其关联方之间业务往来的定价原则和计算方法，税务机关与企业协商、确认后，达成预约定价安排。
第四十三条 企业向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表时，应当就其与关联方之间的业务往来，附送年度关联业务往来报告表。
税务机关在进行关联业务调查时，企业及其关联方，以及与关联业务调查有关的其他企业，应当按照规定提供相关资料。
第四十四条 企业不提供与其关联方之间业务往来资料，或者提供虚假、不完整资料，未能真实反映其关联业务往来情况的，税务机关有权依法核定其应纳税所得额。
第四十五条 由居民企业，或者由居民企业和中国居民控制的设立在实际税负明显低于本法第四条第一款规定税率水平的国家（地区）的企业，并非由于合理的经营需要而对利润不作分配或者减少分配的，上述利润中应归属于该居民企业的部分，应当计入该居民企业的当期收入。
第四十六条 企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。
第四十七条 企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。
第四十八条 税务机关依照本章规定作出纳税调整，需要补征税款的，应当补征税款，并按照国务院规定加收利息。
第七章 征收管理
第四十九条 企业所得税的征收管理除本法规定外，依照《中华人民共和国税收征收管理法》的规定执行。
第五十条 除税收法律、行政法规另有规定外，居民企业以企业登记注册地为纳税地点；但登记注册地在境外的，以实际管理机构所在地为纳税地点。
居民企业在中国境内设立不具有法人资格的营业机构的，应当汇总计算并缴纳企业所得税。
第五十一条 非居民企业取得本法第三条第二款规定的所得，以机构、场所所在地为纳税地点。非居民企业在中国境内设立两个或者两个以上机构、场所的，经税务机关审核批准，可以选择由其主要机构、场所汇总缴纳企业所得税。
非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，以扣缴义务人所在地为纳税地点。
第五十二条 除国务院另有规定外，企业之间不得合并缴纳企业所得税。
第五十三条 企业所得税按纳税年度计算。纳税年度自公历1月1日起至12月31日止。
企业在一个纳税年度中间开业，或者终止经营活动，使该纳税年度的实际经营期不足十二个月的，应当以其实际经营期为一个纳税年度。
企业依法清算时，应当以清算期间作为一个纳税年度。
第五十四条 企业所得税分月或者分季预缴。
企业应当自月份或者季度终了之日起十五日内，向税务机关报送预缴企业所得税纳税申报表，预缴税款。
企业应当自年度终了之日起五个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款。
企业在报送企业所得税纳税申报表时，应当按照规定附送财务会计报告和其他有关资料。
第五十五条 企业在年度中间终止经营活动的，应当自实际经营终止之日起六十日内，向税务机关办理当期企业所得税汇算清缴。
企业应当在办理注销登记前，就其清算所得向税务机关申报并依法缴纳企业所得税。
第五十六条 依照本法缴纳的企业所得税，以人民币计算。所得以人民币以外的货币计算的，应当折合成人民币计算并缴纳税款。
第八章 附则
第五十七条 本法公布前已经批准设立的企业，依照当时的税收法律、行政法规规定，享受低税率优惠的，按照国务院规定，可以在本法施行后五年内，逐步过渡到本法规定的税率；享受定期减免税优惠的，按照国务院规定，可以在本法施行后继续享受到期满为止，但因未获利而尚未享受优惠的，优惠期限从本法施行年度起计算。
法律设置的发展对外经济合作和技术交流的特定地区内，以及国务院已规定执行上述地区特殊政策的地区内新设立的国家需要重点扶持的高新技术企业，可以享受过渡性税收优惠，具体办法由国务院规定。
国家已确定的其他鼓励类企业，可以按照国务院规定享受减免税优惠。
第五十八条 中华人民共和国政府同外国政府订立的有关税收的协定与本法有不同规定的，依照协定的规定办理。
第五十九条 国务院根据本法制定实施条例。
第六十条 本法自2008年1月1日起施行。1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》和1993年12月13日国务院发布的《中华人民共和国企业所得税暂行条例》同时废止。
3/18/2007
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2007年司法考试命题及考点预测
随着新年钟声的敲响，2007年司法考试的战役也打响了。我们根据多年的辅导经验，结合历年的考试情况，从命题和考点两方面出发，对今年的司法考试做出以下预测，希望对广大考生有所帮助！
1.注重理论考查。
司法考试对理论性知识的考查逐年加强，07年将继续重视对理论知识的考查。具体来说，07年司法考试将在一定程度上继续加强对基本理论知识，特别是对民法基本概念的透彻理解和灵活运用的考查。因此，考生在备考过程中应注意紧抓民法基本概念、基础理论。
2.命题"顾后而瞻前"。
司法考试命题有这样一个特点：先考查近年来考试的知识点，再以这些已考考点为出发点，定位其在民法体系中的"上位概念"，然后再立足于这个"上位概念"，确定包含的其他考点，最后从中选择一个或若干考点，作为当年司法考试的命题内容。面对这种命题方式，考生要注意：(1)重视历年考试真题；(2)在对各个知识点分别了解、掌握后，将其放入民法体系的背景之下，进行再次认识；(3)训练体系化、横向联系的复习习惯。
3.重视新增考点。
司法考试历来重视新增考点，如，99年《合同法》新出台，当年在400分满分的前提下考查了60分以上的相关内容；05年司法考试大纲《人身损害赔偿解释》列入大纲范围，结果当年就有四道题对这内容进行了考查；05年大纲将《道路交通法》选入，结果该法的第76条毫无悬念地被考查了。因此，对于07年新出台或修正的法律法规，考生在复习时应该特别予以注意。
4.综合性考查增强。
司法考试仍然会重复考查一些知识点，但是对于这些考点不再是以就题出题的方式简单考查，而是注重以多种事实和法律关系叠加的复杂方式考查，并以此增加迷惑性，提高司法考试的难度。这种综合性体现在：(1)法律事实的复合，即在案例中不再设计单一的事实，而是将多项法律事实揉杂在一起；(2)法律制度的复合，即不是考查单一的法律制度，而是在对多项法律制度的区别中考查考生对知识点的把握。考生的应对方法主要是冷静分析、分离法律事实和法律关系，找到相应考点，得出结论。
1.注重理论考查。
司法考试对理论性知识的考查逐年加强，07年将继续重视对理论知识的考查。具体来说，07年司法考试将在一定程度上继续加强对基本理论知识，特别是对民法基本概念的透彻理解和灵活运用的考查。因此，考生在备考过程中应注意紧抓民法基本概念、基础理论。
2.命题"顾后而瞻前"。
司法考试命题有这样一个特点：先考查近年来考试的知识点，再以这些已考考点为出发点，定位其在民法体系中的"上位概念"，然后再立足于这个"上位概念"，确定包含的其他考点，最后从中选择一个或若干考点，作为当年司法考试的命题内容。面对这种命题方式，考生要注意：(1)重视历年考试真题；(2)在对各个知识点分别了解、掌握后，将其放入民法体系的背景之下，进行再次认识；(3)训练体系化、横向联系的复习习惯。
3.重视新增考点。
司法考试历来重视新增考点，如，99年《合同法》新出台，当年在400分满分的前提下考查了60分以上的相关内容；05年司法考试大纲《人身损害赔偿解释》列入大纲范围，结果当年就有四道题对这内容进行了考查；05年大纲将《道路交通法》选入，结果该法的第76条毫无悬念地被考查了。因此，对于07年新出台或修正的法律法规，考生在复习时应该特别予以注意。
4.综合性考查增强。
司法考试仍然会重复考查一些知识点，但是对于这些考点不再是以就题出题的方式简单考查，而是注重以多种事实和法律关系叠加的复杂方式考查，并以此增加迷惑性，提高司法考试的难度。这种综合性体现在：(1)法律事实的复合，即在案例中不再设计单一的事实，而是将多项法律事实揉杂在一起；(2)法律制度的复合，即不是考查单一的法律制度，而是在对多项法律制度的区别中考查考生对知识点的把握。考生的应对方法主要是冷静分析、分离法律事实和法律关系，找到相应考点，得出结论。
3/16/2007
物权法历经反复审议获得高票通过
新华网北京3月16日电 (记者 孟娜 邹声文 常爱玲) 十届全国人大五次会议16日上午高票通过物权法。这部法律历经了13年的酝酿和广泛讨论，创造了中国立法史上单部法律草案审议次数最多的纪录。物权法规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这部法律被认为对于推进经济改革和建设法治国家都有着重大意义，标志着社会主义市场经济进一步完善，政治文明迈出了重要一步。
参加表决的近3000名人大代表以2799票赞成、52票反对、37票弃权的表决结果，通过了物权法。当全国人大常委会委员长吴邦国宣布法律通过时，会场响起长时间的掌声。
物权法是一部规范财产关系的民事基本法律，调整因物的归属和利用而产生的民事关系。这部法律被认为全面准确体现了国家基本经济制度，“维护社会主义市场经济秩序”。
中国社会科学院学部委员王家福教授认为，中国在相当长一段时间内只讲所有制，不讲所有权，没有物权法。结果不同程度造成国家、集体和私人财产遭到侵犯甚至被摧毁。
他说，改革开放以来，中国最大、最深刻的变革之一就是逐步建立了中国特色社会主义物权制度，“有恒产者有恒心”，保护国家与公民的财产权利，从而在20多年中激发了中国13亿人创造财富、爱护财富和积累财富的热情，推动着经济发展。
物权法起草工作始于1993年。从2002年12月起，全国人大其及常委会先后进行了8次审议，其间向社会全文公布征求意见，并召开了100多次座谈会、立法论证会听取各方意见。
“物权立法的过程，既是向广大百姓普及物权概念的过程，也是各方面不同意见通过民主协商最终取得一致的过程。”中国社会科学院法学所研究员孙宪忠说：“它的出台，被看作是中国最高立法机关坚持民主立法、科学立法的典范。”
物权法分为总则、所有权、用益物权、担保物权、占有等五编，共247条，将于2007年10月1日起施行。
根据物权法，国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。物权法对国有财产作了明确规定并从五个方面强化了对国有财产的保护。为了赋予农民长期而有保障的土地使用权，物权法规定：耕地、草地、林地的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
物权法规定，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。全国人大常委会副委员长王兆国说，这有利于激发民众的创造、积累财富的积极性，促进社会和谐。
事实上，早在2002年11月，中国共产党第十六次全国代表大会提出，要“完善保护私人财产的法律制度”。2004年3月，十届全国人大二次会议通过宪法修正案，首次写入了“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一突破性规定，使私有财产权上升为宪法权利。专家指出，国家保护的私人财产，当然是合法的财产，非法取得财产非但不受法律保护，还要承担相应的法律责任。
征收集体所有的土地和城乡居民的房屋，关系广大人民民众的切身利益，社会普遍关注。为此，物权法对征收补偿的原则和内容作了规定。
孙宪忠说，物权法体现了宪法精神。它体现了对不同物权主体实行平等保护的原则，既尊重了国有财产，也保障着城市富裕人群和农村贫困人口的利益，有利于构建社会主义和谐社会。
参加表决的近3000名人大代表以2799票赞成、52票反对、37票弃权的表决结果，通过了物权法。当全国人大常委会委员长吴邦国宣布法律通过时，会场响起长时间的掌声。
物权法是一部规范财产关系的民事基本法律，调整因物的归属和利用而产生的民事关系。这部法律被认为全面准确体现了国家基本经济制度，“维护社会主义市场经济秩序”。
中国社会科学院学部委员王家福教授认为，中国在相当长一段时间内只讲所有制，不讲所有权，没有物权法。结果不同程度造成国家、集体和私人财产遭到侵犯甚至被摧毁。
他说，改革开放以来，中国最大、最深刻的变革之一就是逐步建立了中国特色社会主义物权制度，“有恒产者有恒心”，保护国家与公民的财产权利，从而在20多年中激发了中国13亿人创造财富、爱护财富和积累财富的热情，推动着经济发展。
物权法起草工作始于1993年。从2002年12月起，全国人大其及常委会先后进行了8次审议，其间向社会全文公布征求意见，并召开了100多次座谈会、立法论证会听取各方意见。
“物权立法的过程，既是向广大百姓普及物权概念的过程，也是各方面不同意见通过民主协商最终取得一致的过程。”中国社会科学院法学所研究员孙宪忠说：“它的出台，被看作是中国最高立法机关坚持民主立法、科学立法的典范。”
物权法分为总则、所有权、用益物权、担保物权、占有等五编，共247条，将于2007年10月1日起施行。
根据物权法，国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。物权法对国有财产作了明确规定并从五个方面强化了对国有财产的保护。为了赋予农民长期而有保障的土地使用权，物权法规定：耕地、草地、林地的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
物权法规定，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。全国人大常委会副委员长王兆国说，这有利于激发民众的创造、积累财富的积极性，促进社会和谐。
事实上，早在2002年11月，中国共产党第十六次全国代表大会提出，要“完善保护私人财产的法律制度”。2004年3月，十届全国人大二次会议通过宪法修正案，首次写入了“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一突破性规定，使私有财产权上升为宪法权利。专家指出，国家保护的私人财产，当然是合法的财产，非法取得财产非但不受法律保护，还要承担相应的法律责任。
征收集体所有的土地和城乡居民的房屋，关系广大人民民众的切身利益，社会普遍关注。为此，物权法对征收补偿的原则和内容作了规定。
孙宪忠说，物权法体现了宪法精神。它体现了对不同物权主体实行平等保护的原则，既尊重了国有财产，也保障着城市富裕人群和农村贫困人口的利益，有利于构建社会主义和谐社会。
2007法教网司法考试课程答疑周刊(第10期)
民事诉讼法专题
1.【问题】再审与发回重审有什么区别和联系呢？
【解析】民事案件的再审和重审的含义是有区别的，不应混淆。再审程序是人民法院对已审结的案件，发现发生法律效力的判决、裁定有错误，而再次进行审理所适用的程序。它是继一审、二审程序后，为纠正错案，撤销、改正生效判决、裁定而设置的法定补救程序，是对第一、二审案件的再次审理，但不是重审。
重审是一审法院对经上级法院二审或再审后认为一审法院或一、二审法院判决认定事实错误或事实不清、证据不足或违反法定程序、可能影响案件公正审理裁定发回重审而对案件进行的重新审理。重审一般由一审法院另组合议庭进行审理，可追加当事人；再审可由一审法院或二审法院另组合议庭进行审理，一般不追加当事人。
上级法院对某一案件再审后，撤销了原一、二审法院的判决，发回一审法院重审，再审程序即告结束，案件恢复到原告起诉时的初始状态，一审法院应按照一审普通程序对案件进行重新审理，按举证、质证、辩论、调解、判决等程序依次进行。当事人（包括新增加的当事人）对判决不服可以上诉。这样才符合重审的本意。 2.【问题】什么是投资权益？投资权益如何冻结？
【解析】投资权益是指股东因向公司进行投资，因出资而取得的参与公司事务并在公司享有财产利益的，具有转让性的权利。投资权益就是股权,就是一种有可转让性的财产权利。
对于如何冻结投资权益，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第53条规定：对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。
3.【问题】参与分配需要什么样的条件？
【解析】《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。
4.【问题】A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。问：
（1）在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？
（2）甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位？
（3）甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权？
（4）假设甲提起第2问中所指的诉讼，法院受理后，D县丁又提出乙欠其5万元贷款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系？
（5）假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉？为什么？
（6）假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理？为什么？
（7）假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求？
（8）假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理？
请老师给解答并分析一下。
【解析】（1）甲可以行使代位权。
（2）甲以丙作为被告，乙作为无独立请求权的第三人。
（3）由丙住所地人民法院管辖。
（4）甲和丁在民事诉讼上是普通的共同诉讼人，是普通的共同原告。
（5）法院不应当受理，《民事诉讼法》第108条第一项规定原告要与本案有直接利害关系，也就是说原告必须适格，本案件法院不应受理的理由是甲提起代位权诉讼要想成为合格的原告，其依据应当为乙对丙享有到期的债权，而本案之中并没有足够的证据证明，乙和丙之间存在借贷关系，也就是说甲不具有本案代位权诉讼适格原告的身份，所以人民法院应根据《民事诉讼法》第108条裁定不予受理。
（6）人民法院应当裁定中止诉讼，因为在本案的诉讼过程中法院得知乙和丙之间的借贷关系存在争议，这个争议尚在仲裁过程中，而该争议的处理是本案诉讼的前提，因为该争议中的乙和丙之间的法律关系决定着甲是否享有代位权，所以根据《民事诉讼法》第136条规定，本案应以另案审理结果为依据，而另案尚未审结时人民法院应裁定中止诉讼。
（7）法院可以根据当事人自愿的原则就甲新增加的8万元诉讼请求中的5万元部分进行调解，调解不成的，告知甲另行起诉；而对于另外3万元部分，则不予支持，应告知甲另行起诉。根据《民诉意见》第184条之规定，在第二审程序中，原告增加独立的诉讼请求的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。而《合同法解释》第21条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。本案中一审判决支持了甲、丁的共计15万元的诉讼请求，之后甲在二审中又提出了8万元的独立诉讼请求，合计共23万元，已超出次债务人丙所负20万元的债务额。依上述法律规定，故应作出上述处理。
（8）这是一个应回避而未回避的程序上违法，二审法院应该裁定撤销原判，发回重审。
5.【问题】仲裁和民事诉讼有何区别？
【解析】仲裁和民事诉讼都是解决合同纠纷的方法。
仲裁，是指双方当事人在争议发生之前或者争议发生之后达成协议，自愿将争议交给第三方做出裁决，争议双方有义务执行该裁决，从而解决争议的法律制度。
民事诉讼，就是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事纠纷案件和其他案件的各种诉讼活动，以及由此所产生的各种诉讼法律关系的总和。
两者有一定的联系：依当事人申请人民法院有权对仲裁协议的效力进行认定、进行证据保全、财产保全并且可以执行、撤销仲裁裁决。
仲裁与诉讼相比，又有自身的特点：
（1）仲裁的前提是当事人双方达成仲裁协议，表明自愿将争议提交仲裁机关。而民事诉讼不需要双方协商，只要一方的起诉符合法定条件法院就会受理。
（2）当事人有权选择仲裁员。而民事诉讼的审判人员由人民法院决定。
（3）仲裁一般不公开审理，这有利于保守当事人的商业秘密。而民事诉讼无特殊情况必须公开审理。
（4）仲裁实行一审终局制。当事人不得就同一事实再次申请仲裁，也不能向人民法院再行起诉、上诉。而民事诉讼可经过一审、二审和再审三个阶段。
6.【问题】高某与某晚报名誉权侵权纠纷一案，经区法院与市中级人民法院两审终审后，高某向市中级人民法院申请再审，市中级人民法院再审后维持原判决。下列哪个说法是不正确的？
A.既使高某有新证据足以推翻原判决，也不得申请再审
B.市检察院如果发现该生效判决适用法律确有错误，可以提请上级检察院按照审判监督程序进行抗诉
C.既使某晚报有证据证明审判该案件的审判人员徇私舞弊，也不得申请再审
D.市中级人民法院的院长如果发现该生效判决程序违法，可能影响案件的公正裁判，可以提请审判委员会讨论决定再审
【解析】本题选项ACD符合题意。
选项AC均是可以提起再审的；选项B说法是正确的；选项D不符合法律规定。
依据如下:
第一百七十九条、当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。
第一百八十五条、最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：
（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
第一百七十七条、各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。
7.【问题】民诉二审对一审遗漏的诉讼请求和提出的新的诉讼请求解决方法一样吗？
【解析】是不一样的。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》182、对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。184、在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 8.【问题】无独立请求权的第三人如果经传唤不到庭或在诉讼过程中无正当理由中途退庭会产生什么结果？
【解析】案件照常审理。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》162、无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。
9.【问题】本证是指负有证明责任的人所提的证据。反证是指不负有证明责任的人所提的证据。民事诉讼中，一般是原告举证“谁主张谁举证”主张者（原告）所提的证据是本证，反之则为反证？是否正确，请举例说明。
【解析】上述论点过于绝对，您可以从以下几点对本证与反证进行区分：
根据证据和证明责任承担者的关系，可以将证据分为本证和反证。本证是指负有证明责任的当事人，提出的证明自己负有证明责任主张的事实的证据。反证是指不负证明责任的一方当事人，为否定对方当事人提出的本证所证明的事实而提出来的证据。
一般的区分方法——看该证据所证明的事实主张者是否负证明责任
案例：原告主张2万元债权的存在，被告主张只借了1万元并提供原告所写的“借给李某1万元，原来2万元借条作废的书证”，该主张包含两个方面：①对其中1万元的自认，自认并非本证也非反证；②主张另1万元的债权已经消灭（原来存在2万元的债权，但是现在其中1万已经消灭），根据证明责任原理，对1万元的债权已经消灭的事实被告要负证明责任，因此书证属于本证。
10.【问题】老师，当人民法院在审理民事案件的时候，如果认为最高人民法院的司法解释与法律的有关规定冲突，应当如何处理？（1）适用法律，因为法律的效力是最高的（除宪法外）；（2）适用司法解释，因为司法解释是人民法院在处理具体案件时对如何适用相关法律法规作出的规定；（3）层层报请最高院，由最高院决定如何适用；（4）或者还有其他。如果应当适用上述情形之一，有什么理由和法律依据吗？
【解析】从法理上来说，判断法的效力等级应遵循以下原则：
（1）首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，一般来说，制定机关地位越高，法律规范的效力等级也越高。
（2）在同一主体制定的法律规范中，按照特定的、更为严格的程序制定的法律规范，其效力等级高于按普通程序制定的法律规范。
（3）当同一制定机关按照相同的程序先后就同一领域的问题制定了两个以上的法律规范时，后法优于前法。
（4）同一主体在某一领域既有一般性立法，又有不同于一般立法的特殊立法时，特殊优于一般。
因此，从法理上来说，法律的效力是高于最高人民法院的司法解释的。但是我国在司法解释与立法解释、法律的效力等级这个问题上比较混乱，一般会优先适用最高人民法院之后作出的司法解释，在实际适用时，需要注意这个问题。
11.【问题】老师，能帮助分析一下最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释中第三条中的关于侵权行为的直接结合与间接结合的区别吗？
【解析】数人的行为对于损害的发生不能分割，是损害发生的必要因素，各个行为均构成共同原因的，就可以解释为行为的直接结合。反之，行为对损害的发生具有独立的作用，原因力能够分割、能够比较的，是非必要的因素，不能认定为直接结合，而是间接结合。因此，确定行为的直接结合和间接结合的主要标准，就是行为是否独立对损害结果发生影响。例如，两个互不相识的人对受害人进行攻击，一个打伤了他的腿，一个打伤了他的手，这个原因力是可以分割的，是间接结合。但是受害人没有及时治疗失血过多造成死亡，不能分辨出各个伤口流血的量，这时候，如果认为这两个行为人的行为没有共同过错而不认定为共同侵权行为，不承担连带责任，是没有道理的，也不合理，因为这就是侵害行为的直接结合。为了进一步说明观点，学者进一步举例说明不存在共同过错也应当承担连带责任的理由。受害人院子里有一个五角的亭子，第一个小偷偷瓦；第二个小偷偷走一个柱子，第三个小偷也偷走一个柱子，亭子没有倒塌，因为还有三个柱子在支撑。第四个小偷也来偷柱子，截下柱子后，亭子倒塌。受害人起诉四个小偷。第一个小偷不能承担连带责任，那么第二个、第三个、第四个小偷要不要承担连带责任呢？如果考虑到这三个小偷没有共同过错而不承担连带责任，而是单独承担按份责任，第四个小偷就要承担亭子倒塌的全部责任，而第四个小偷无力赔偿，那么受害人就要自己承担损失，这就不能很好的保护受害人的利益。这种侵害行为直接结合造成同一个损害后果的数人行为，应当认定为共同侵权行为，确定承担连带责任。
12.【问题】妨害民事诉讼的行为种类有哪些？
【解析】参考法条：民诉法100-103条；《民诉意见》123、124条；《执行规定》97、100条；《证据规定》80条。
强制措施的种类及适用程序：
（1）拘传
对象：必须到庭的被告，以及给国家、集体或者他人造成损害的未成年人的法定代理人。
条件：经法院两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。
程序：合议庭或者独任审判员提出意见，报院长批准，交法警执行。
（2）训诫
（3）责令退出法庭
（4）罚款
其程序是：合议庭或者独任审判员提出意见，报院长批准，制作罚款决定书。该决定书不能上诉，但可以向上级法院申请复议。
（5）拘留
其性质为司法拘留，程序同罚款。
注意：①《民诉意见》118、303条；②《民诉意见》125、126已废止
13.【问题】当事人和解与人民调解委员会的调解有什么区别？
【解析】和解是指在诉讼过程中，当事人经过自愿协商，互谅互让从而化解矛盾，终结诉讼的活动，它既包括诉讼中的和解，又包括执行和解两种。当事人和解是我国民事诉讼法中的一项制度。民事诉讼法第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”第211条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”
人民调解委员会调解民间纠纷的范围主要包括：民间债务、赔偿、财产、婚姻、家庭、收养、继承等方面的纠纷。人民调解委员会根据当事人的申请进行调解，通过宣传法制、充分说理、耐心疏导，在事实清楚的基础上，分清是非，帮助当事人消除隔阂，相互谅解，达成调解协议。对于人民调解委员会主持下达成的调解协议，当事人应当自觉履行。当事人不愿调解、调解不成或者调解达成协议后又反悔的，可以向人民法院提起诉讼。人民调解委员会调解民间纠纷，如有违反法律的，人民法院应当予以纠正。
14.【问题】公示催告程序与督促程序的终结原因相同吗？法律依据是什么？
【解析】两个程序终结的原因是不同的。
（1）公示催告程序：人民法院根据申请人的申请作出的除权判决产生的法律后果，就是除权判决的效力。根据民事诉讼法的规定，除权判决具有以下法律效力：
①票据失去效力
除权判决的主要内容就是宣告原票据无效，因此，除权判决作出后，被申请公示催告的票据就失去效力，票据付款人可以拒绝向持票人支付。
②失票人恢复权利
除权判决作出后，丧失票据的权利人（即公示催告申请人）虽不持有票据，但其恢复了票据权利。因此，即使失票人不占有该票据，也可凭除权判决向票据付款人请求支付，票据付款人不得拒绝支付。也就是说，除权判决作出后，票据付款人与不持有票据的失票人之间产生了债权债务关系，除权判决是失票人恢复票据权利的最终程序。但是，应当注意的是，除权判决并不直接确认申请人享有票据权利，而是通过宣告票据无效的方式间接承认申请人享有票据权利。因此，在内容上，除权判决只是宣告票据无效，而不能确认申请人享有票据权利。这也正是公示催告程序中的裁判称为“除权判决”而不是“确认判决”的原因。
③公示催告程序终结
人民法院作出并公告除权判决后，公示催告程序终结。此后，利害关系人主张票据权利的，只能向人民法院起诉，而不能以申报权利的方式主张权利，也不能请求通过审判监督或再审的方式寻求救济。
（2）督促程序：督促程序因为各个阶段的任务完成或出现了特定的原因，从而导致督促程序的结束。督促程序终结的情形有：
①人民法院在发出支付令前，债权人撤回申请的，人民法院应当裁定终结督促程序。
②债务人在支付令送达后的15日内提出异议，人民法院应当裁定终结督促程序。
③债务人在支付令送达后的15日内，自动履行了清偿义务的，督促程序自然终结。
④人民法院在受理支付令申请后，在一定期限内无法将支付令送达债务人，可根据实际情况，依职权终结督促程序。
债务人在收到支付令后15日内，既不提出异议，又不履行债务的，支付令发生法律效力。债权人可以据此申请人民法院强制执行。
15.【问题】在《民诉解释》第43、46、47、50、52、56条关于共同诉讼人的规定，是指在起诉中共同诉讼人必须全部作为原告或者被告？否则法院必须进行追加进来？
【解析】这几种都是必要共同诉讼的情形，法院必须合并审理、合一判决，当事人只能一同起诉或应诉，否则当事人将不适格，所以在起诉或应诉时，如果有部分当事人没有参加诉讼，就需要追加当事人，法院可以根据参加诉讼的当事人的申请追加，也可以依职权进行。人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。被追加的被告，如果不愿意参加诉讼的，法院一般可以对其缺席判决，但对符合拘传条件的被告，则可以通过拘传强制其到庭参加诉讼。
16.【问题】怎样理解“管辖恒定”？
【解析】民事诉讼管辖，是指各级人民法院和同级人民法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限。管辖的确定可以恒定民事案件的管辖，避免案件被随意移送。管辖恒定，是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的人民法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定，前者是指级别管辖按起诉时的诉讼标的额确定后，不因诉讼过程中标的额增加或者减少而变动。后者是指地域管辖按起诉时的标准确定后，不因为诉讼过程中确定管辖的因素的变动而改变，如管辖依被告住所地确定后，被告依据地变更，受诉人民法院的管辖权不因此而受到影响。管辖恒定，既可以避免因当事人住所地的变化或者人民法院管辖区域的变化等而随意移送、变更管辖法院，又可以避免因管辖变动而造成司法资源的浪费，同时还可以减少当事人讼累，使诉讼尽快了结。
17.【问题】共同诉讼中上诉期如何起算？
【解析】《民事诉讼法意见》第165条：一审判决书和可以上诉的裁定书不能同时送达双方当事人的，上诉期从各自收到判决书、裁定书的次日起计算。
对此条目是有不同的理解的，有人认为此处应该不分是否是普通共同诉讼与必要共同诉讼，而一律按照法律的规定，即上诉期从各自收到判决书、裁定书的次日起计算；有人认为应当对普通共同诉讼与必要共同诉讼进行区分，即普通共同诉讼应当是按照法律的规定从各自收到判决书、裁定书的次日起计算，而必要共同诉讼则是从最后收到判决书、裁定书的次日起计算。
18.【问题】什么是给付判决、确认判决、变更判决？
【解析】给付判决，是人民法院制定的责令一方当事人向另一方当事人交付一定金钱、财物或履行一定义务的判决，如责令某甲向其父支付一定赡养费判决。给付判决与给付之诉存在一定的联系，但人民法院审理给付之诉的结果不一定全部形成给付判决。给付判决重点在给付，义务人在规定期限不履行义务的，还可能进入执行程序。
确认判决，是人民法院制定的确认当事人间存在或不存在某种民事权利义务关系或某项法律事实的判决，如确认甲、乙之间存在收养关系的判决。确认判决的前提是当事人对权利义务关系现状认识不一致或者利害关系人对某项法律事实的稳定性担心。
变更判决，是人民法院制作的变更当事人间现存的某种法律关系的判决，如判令张三与李四解除婚姻关系的判决。变更判决的前提是当事人对现存法律关系并无歧见，争执在于是否有必要继续保留或发展现存法律关系。
19.【问题】什么在民事诉讼中法院对时效的审查是实体审查，说明原因？
【解析】因为对诉讼时效的审查涉及到当事人之间所争议的实体权利是否会继续受法院裁判的保护的问题。如果已经过了诉讼时效的话，那么当事人的实体权利就成了自然权利了，法院就不会再继续对案件进行审理，但是如果没有过的话，则法院应继续对当事人之间的争议进行审理。所以说，法院对时效的审查是实体审查，而不是程序审查。
20.【问题】人民法院可否依职权将普通程序改为简易程序？
【解析】《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条规定，基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。
所以，人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。
21.【问题】迳行调解是什么意思？
【解析】合议庭审查案卷材料后，认为法律关系明确、事实清楚，经征得当事人双方同意，可以在开庭审理前迳行调解。这种情形就是迳行调解。
22.【问题】请问民事诉讼中特别程序、督促程序、公示催告程序为什么不能上诉？
【解析】（1）因为在特别程序里，只包括两类案件，一类是选民资格案件，另一类是非讼案件。对于这两类案件，因为并不存在利害关系相对的原告和被告，所以，对于特别程序审理的案件，不能上诉。
（2）对于督促程序也同样，因为适用于债权债务关系明确的案件，而且只是基于一方当事人的请求而发出支付令，所以不能上诉。如果债务人对支付令不服的话，则应当转为普通程序进行审理。
（3）因为公示催告程序并没有利害关系相对应的双方当事人，所以不能上诉，如果出现了利害关系人，则应当终结公示催告程序，而按普通程序进行审理。
23.【问题】涉及身份关系的自认为什么不免除主张自认事实的当事人的举证责任？
【解析】身份关系的案件包括婚姻关系案件和亲子关系案件两类，认为其不适用自认的理由是：（1）身份关系案件不但涉及当事人双方的私人利益，更涉及多数关系人的利益，甚至影响社会秩序和国家的利益；（2）身份关系案件必须采取绝对的客观真实主义，如允许以自认的事实作为法院裁判的依据，尽管也能达到法律真实的要求，但不符合身份诉讼的客观真实要求；（3）身份上的行为，不同于财产上行为，必须尊重当事人本人的意思，纵使其不属于完全行为能力人，也应当让其实施诉讼行为。从上述理由来看，根本原因在于身份关系案件必须追求绝对的客观真实，以避免损害第三人利益，影响社会秩序。
《最高人民法院民事诉讼证据规定》第八条、诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
24.【问题】为什么调解案件不能上诉呢？
【解析】因为调解是在当事人自愿的基础上进行的，而且在送达调解书时，当事人还有后悔的空间，如果当事人后悔了调解，他可以不签收调解书，这样调解就不会发生法律效力了，只能通过法院判决来解决当事人之间的纠纷。因为法律已经赋予了当事人一系列的补救措施，所以在当事人签收调解书后，当事人就不能再对调解提起上诉了。但如果调解确有符合法律规定的情形时，当事人可以申请再审。
25.【问题】附带民事诉讼中的物质损失有哪些？
【解析】最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第２条规定：被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。所以，犯罪行为造成的物质损失，既包括犯罪行为已经给被害人造成的物质损失，如被害人的医疗费、破坏的物品等；此外还包括被害人将来必然遭受的物质利益的损失，如，继续医疗的费用、伤残减少的劳动收入等。
1.【问题】再审与发回重审有什么区别和联系呢？
【解析】民事案件的再审和重审的含义是有区别的，不应混淆。再审程序是人民法院对已审结的案件，发现发生法律效力的判决、裁定有错误，而再次进行审理所适用的程序。它是继一审、二审程序后，为纠正错案，撤销、改正生效判决、裁定而设置的法定补救程序，是对第一、二审案件的再次审理，但不是重审。
重审是一审法院对经上级法院二审或再审后认为一审法院或一、二审法院判决认定事实错误或事实不清、证据不足或违反法定程序、可能影响案件公正审理裁定发回重审而对案件进行的重新审理。重审一般由一审法院另组合议庭进行审理，可追加当事人；再审可由一审法院或二审法院另组合议庭进行审理，一般不追加当事人。
上级法院对某一案件再审后，撤销了原一、二审法院的判决，发回一审法院重审，再审程序即告结束，案件恢复到原告起诉时的初始状态，一审法院应按照一审普通程序对案件进行重新审理，按举证、质证、辩论、调解、判决等程序依次进行。当事人（包括新增加的当事人）对判决不服可以上诉。这样才符合重审的本意。 2.【问题】什么是投资权益？投资权益如何冻结？
【解析】投资权益是指股东因向公司进行投资，因出资而取得的参与公司事务并在公司享有财产利益的，具有转让性的权利。投资权益就是股权,就是一种有可转让性的财产权利。
对于如何冻结投资权益，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第53条规定：对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。
3.【问题】参与分配需要什么样的条件？
【解析】《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。
4.【问题】A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。问：
（1）在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？
（2）甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位？
（3）甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权？
（4）假设甲提起第2问中所指的诉讼，法院受理后，D县丁又提出乙欠其5万元贷款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系？
（5）假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉？为什么？
（6）假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理？为什么？
（7）假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求？
（8）假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理？
请老师给解答并分析一下。
【解析】（1）甲可以行使代位权。
（2）甲以丙作为被告，乙作为无独立请求权的第三人。
（3）由丙住所地人民法院管辖。
（4）甲和丁在民事诉讼上是普通的共同诉讼人，是普通的共同原告。
（5）法院不应当受理，《民事诉讼法》第108条第一项规定原告要与本案有直接利害关系，也就是说原告必须适格，本案件法院不应受理的理由是甲提起代位权诉讼要想成为合格的原告，其依据应当为乙对丙享有到期的债权，而本案之中并没有足够的证据证明，乙和丙之间存在借贷关系，也就是说甲不具有本案代位权诉讼适格原告的身份，所以人民法院应根据《民事诉讼法》第108条裁定不予受理。
（6）人民法院应当裁定中止诉讼，因为在本案的诉讼过程中法院得知乙和丙之间的借贷关系存在争议，这个争议尚在仲裁过程中，而该争议的处理是本案诉讼的前提，因为该争议中的乙和丙之间的法律关系决定着甲是否享有代位权，所以根据《民事诉讼法》第136条规定，本案应以另案审理结果为依据，而另案尚未审结时人民法院应裁定中止诉讼。
（7）法院可以根据当事人自愿的原则就甲新增加的8万元诉讼请求中的5万元部分进行调解，调解不成的，告知甲另行起诉；而对于另外3万元部分，则不予支持，应告知甲另行起诉。根据《民诉意见》第184条之规定，在第二审程序中，原告增加独立的诉讼请求的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。而《合同法解释》第21条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。本案中一审判决支持了甲、丁的共计15万元的诉讼请求，之后甲在二审中又提出了8万元的独立诉讼请求，合计共23万元，已超出次债务人丙所负20万元的债务额。依上述法律规定，故应作出上述处理。
（8）这是一个应回避而未回避的程序上违法，二审法院应该裁定撤销原判，发回重审。
5.【问题】仲裁和民事诉讼有何区别？
【解析】仲裁和民事诉讼都是解决合同纠纷的方法。
仲裁，是指双方当事人在争议发生之前或者争议发生之后达成协议，自愿将争议交给第三方做出裁决，争议双方有义务执行该裁决，从而解决争议的法律制度。
民事诉讼，就是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事纠纷案件和其他案件的各种诉讼活动，以及由此所产生的各种诉讼法律关系的总和。
两者有一定的联系：依当事人申请人民法院有权对仲裁协议的效力进行认定、进行证据保全、财产保全并且可以执行、撤销仲裁裁决。
仲裁与诉讼相比，又有自身的特点：
（1）仲裁的前提是当事人双方达成仲裁协议，表明自愿将争议提交仲裁机关。而民事诉讼不需要双方协商，只要一方的起诉符合法定条件法院就会受理。
（2）当事人有权选择仲裁员。而民事诉讼的审判人员由人民法院决定。
（3）仲裁一般不公开审理，这有利于保守当事人的商业秘密。而民事诉讼无特殊情况必须公开审理。
（4）仲裁实行一审终局制。当事人不得就同一事实再次申请仲裁，也不能向人民法院再行起诉、上诉。而民事诉讼可经过一审、二审和再审三个阶段。
6.【问题】高某与某晚报名誉权侵权纠纷一案，经区法院与市中级人民法院两审终审后，高某向市中级人民法院申请再审，市中级人民法院再审后维持原判决。下列哪个说法是不正确的？
A.既使高某有新证据足以推翻原判决，也不得申请再审
B.市检察院如果发现该生效判决适用法律确有错误，可以提请上级检察院按照审判监督程序进行抗诉
C.既使某晚报有证据证明审判该案件的审判人员徇私舞弊，也不得申请再审
D.市中级人民法院的院长如果发现该生效判决程序违法，可能影响案件的公正裁判，可以提请审判委员会讨论决定再审
【解析】本题选项ACD符合题意。
选项AC均是可以提起再审的；选项B说法是正确的；选项D不符合法律规定。
依据如下:
第一百七十九条、当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。
第一百八十五条、最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：
（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
第一百七十七条、各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。
7.【问题】民诉二审对一审遗漏的诉讼请求和提出的新的诉讼请求解决方法一样吗？
【解析】是不一样的。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》182、对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。184、在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 8.【问题】无独立请求权的第三人如果经传唤不到庭或在诉讼过程中无正当理由中途退庭会产生什么结果？
【解析】案件照常审理。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》162、无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。
9.【问题】本证是指负有证明责任的人所提的证据。反证是指不负有证明责任的人所提的证据。民事诉讼中，一般是原告举证“谁主张谁举证”主张者（原告）所提的证据是本证，反之则为反证？是否正确，请举例说明。
【解析】上述论点过于绝对，您可以从以下几点对本证与反证进行区分：
根据证据和证明责任承担者的关系，可以将证据分为本证和反证。本证是指负有证明责任的当事人，提出的证明自己负有证明责任主张的事实的证据。反证是指不负证明责任的一方当事人，为否定对方当事人提出的本证所证明的事实而提出来的证据。
一般的区分方法——看该证据所证明的事实主张者是否负证明责任
案例：原告主张2万元债权的存在，被告主张只借了1万元并提供原告所写的“借给李某1万元，原来2万元借条作废的书证”，该主张包含两个方面：①对其中1万元的自认，自认并非本证也非反证；②主张另1万元的债权已经消灭（原来存在2万元的债权，但是现在其中1万已经消灭），根据证明责任原理，对1万元的债权已经消灭的事实被告要负证明责任，因此书证属于本证。
10.【问题】老师，当人民法院在审理民事案件的时候，如果认为最高人民法院的司法解释与法律的有关规定冲突，应当如何处理？（1）适用法律，因为法律的效力是最高的（除宪法外）；（2）适用司法解释，因为司法解释是人民法院在处理具体案件时对如何适用相关法律法规作出的规定；（3）层层报请最高院，由最高院决定如何适用；（4）或者还有其他。如果应当适用上述情形之一，有什么理由和法律依据吗？
【解析】从法理上来说，判断法的效力等级应遵循以下原则：
（1）首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，一般来说，制定机关地位越高，法律规范的效力等级也越高。
（2）在同一主体制定的法律规范中，按照特定的、更为严格的程序制定的法律规范，其效力等级高于按普通程序制定的法律规范。
（3）当同一制定机关按照相同的程序先后就同一领域的问题制定了两个以上的法律规范时，后法优于前法。
（4）同一主体在某一领域既有一般性立法，又有不同于一般立法的特殊立法时，特殊优于一般。
因此，从法理上来说，法律的效力是高于最高人民法院的司法解释的。但是我国在司法解释与立法解释、法律的效力等级这个问题上比较混乱，一般会优先适用最高人民法院之后作出的司法解释，在实际适用时，需要注意这个问题。
11.【问题】老师，能帮助分析一下最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释中第三条中的关于侵权行为的直接结合与间接结合的区别吗？
【解析】数人的行为对于损害的发生不能分割，是损害发生的必要因素，各个行为均构成共同原因的，就可以解释为行为的直接结合。反之，行为对损害的发生具有独立的作用，原因力能够分割、能够比较的，是非必要的因素，不能认定为直接结合，而是间接结合。因此，确定行为的直接结合和间接结合的主要标准，就是行为是否独立对损害结果发生影响。例如，两个互不相识的人对受害人进行攻击，一个打伤了他的腿，一个打伤了他的手，这个原因力是可以分割的，是间接结合。但是受害人没有及时治疗失血过多造成死亡，不能分辨出各个伤口流血的量，这时候，如果认为这两个行为人的行为没有共同过错而不认定为共同侵权行为，不承担连带责任，是没有道理的，也不合理，因为这就是侵害行为的直接结合。为了进一步说明观点，学者进一步举例说明不存在共同过错也应当承担连带责任的理由。受害人院子里有一个五角的亭子，第一个小偷偷瓦；第二个小偷偷走一个柱子，第三个小偷也偷走一个柱子，亭子没有倒塌，因为还有三个柱子在支撑。第四个小偷也来偷柱子，截下柱子后，亭子倒塌。受害人起诉四个小偷。第一个小偷不能承担连带责任，那么第二个、第三个、第四个小偷要不要承担连带责任呢？如果考虑到这三个小偷没有共同过错而不承担连带责任，而是单独承担按份责任，第四个小偷就要承担亭子倒塌的全部责任，而第四个小偷无力赔偿，那么受害人就要自己承担损失，这就不能很好的保护受害人的利益。这种侵害行为直接结合造成同一个损害后果的数人行为，应当认定为共同侵权行为，确定承担连带责任。
12.【问题】妨害民事诉讼的行为种类有哪些？
【解析】参考法条：民诉法100-103条；《民诉意见》123、124条；《执行规定》97、100条；《证据规定》80条。
强制措施的种类及适用程序：
（1）拘传
对象：必须到庭的被告，以及给国家、集体或者他人造成损害的未成年人的法定代理人。
条件：经法院两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。
程序：合议庭或者独任审判员提出意见，报院长批准，交法警执行。
（2）训诫
（3）责令退出法庭
（4）罚款
其程序是：合议庭或者独任审判员提出意见，报院长批准，制作罚款决定书。该决定书不能上诉，但可以向上级法院申请复议。
（5）拘留
其性质为司法拘留，程序同罚款。
注意：①《民诉意见》118、303条；②《民诉意见》125、126已废止
13.【问题】当事人和解与人民调解委员会的调解有什么区别？
【解析】和解是指在诉讼过程中，当事人经过自愿协商，互谅互让从而化解矛盾，终结诉讼的活动，它既包括诉讼中的和解，又包括执行和解两种。当事人和解是我国民事诉讼法中的一项制度。民事诉讼法第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”第211条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”
人民调解委员会调解民间纠纷的范围主要包括：民间债务、赔偿、财产、婚姻、家庭、收养、继承等方面的纠纷。人民调解委员会根据当事人的申请进行调解，通过宣传法制、充分说理、耐心疏导，在事实清楚的基础上，分清是非，帮助当事人消除隔阂，相互谅解，达成调解协议。对于人民调解委员会主持下达成的调解协议，当事人应当自觉履行。当事人不愿调解、调解不成或者调解达成协议后又反悔的，可以向人民法院提起诉讼。人民调解委员会调解民间纠纷，如有违反法律的，人民法院应当予以纠正。
14.【问题】公示催告程序与督促程序的终结原因相同吗？法律依据是什么？
【解析】两个程序终结的原因是不同的。
（1）公示催告程序：人民法院根据申请人的申请作出的除权判决产生的法律后果，就是除权判决的效力。根据民事诉讼法的规定，除权判决具有以下法律效力：
①票据失去效力
除权判决的主要内容就是宣告原票据无效，因此，除权判决作出后，被申请公示催告的票据就失去效力，票据付款人可以拒绝向持票人支付。
②失票人恢复权利
除权判决作出后，丧失票据的权利人（即公示催告申请人）虽不持有票据，但其恢复了票据权利。因此，即使失票人不占有该票据，也可凭除权判决向票据付款人请求支付，票据付款人不得拒绝支付。也就是说，除权判决作出后，票据付款人与不持有票据的失票人之间产生了债权债务关系，除权判决是失票人恢复票据权利的最终程序。但是，应当注意的是，除权判决并不直接确认申请人享有票据权利，而是通过宣告票据无效的方式间接承认申请人享有票据权利。因此，在内容上，除权判决只是宣告票据无效，而不能确认申请人享有票据权利。这也正是公示催告程序中的裁判称为“除权判决”而不是“确认判决”的原因。
③公示催告程序终结
人民法院作出并公告除权判决后，公示催告程序终结。此后，利害关系人主张票据权利的，只能向人民法院起诉，而不能以申报权利的方式主张权利，也不能请求通过审判监督或再审的方式寻求救济。
（2）督促程序：督促程序因为各个阶段的任务完成或出现了特定的原因，从而导致督促程序的结束。督促程序终结的情形有：
①人民法院在发出支付令前，债权人撤回申请的，人民法院应当裁定终结督促程序。
②债务人在支付令送达后的15日内提出异议，人民法院应当裁定终结督促程序。
③债务人在支付令送达后的15日内，自动履行了清偿义务的，督促程序自然终结。
④人民法院在受理支付令申请后，在一定期限内无法将支付令送达债务人，可根据实际情况，依职权终结督促程序。
债务人在收到支付令后15日内，既不提出异议，又不履行债务的，支付令发生法律效力。债权人可以据此申请人民法院强制执行。
15.【问题】在《民诉解释》第43、46、47、50、52、56条关于共同诉讼人的规定，是指在起诉中共同诉讼人必须全部作为原告或者被告？否则法院必须进行追加进来？
【解析】这几种都是必要共同诉讼的情形，法院必须合并审理、合一判决，当事人只能一同起诉或应诉，否则当事人将不适格，所以在起诉或应诉时，如果有部分当事人没有参加诉讼，就需要追加当事人，法院可以根据参加诉讼的当事人的申请追加，也可以依职权进行。人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。被追加的被告，如果不愿意参加诉讼的，法院一般可以对其缺席判决，但对符合拘传条件的被告，则可以通过拘传强制其到庭参加诉讼。
16.【问题】怎样理解“管辖恒定”？
【解析】民事诉讼管辖，是指各级人民法院和同级人民法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限。管辖的确定可以恒定民事案件的管辖，避免案件被随意移送。管辖恒定，是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的人民法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定，前者是指级别管辖按起诉时的诉讼标的额确定后，不因诉讼过程中标的额增加或者减少而变动。后者是指地域管辖按起诉时的标准确定后，不因为诉讼过程中确定管辖的因素的变动而改变，如管辖依被告住所地确定后，被告依据地变更，受诉人民法院的管辖权不因此而受到影响。管辖恒定，既可以避免因当事人住所地的变化或者人民法院管辖区域的变化等而随意移送、变更管辖法院，又可以避免因管辖变动而造成司法资源的浪费，同时还可以减少当事人讼累，使诉讼尽快了结。
17.【问题】共同诉讼中上诉期如何起算？
【解析】《民事诉讼法意见》第165条：一审判决书和可以上诉的裁定书不能同时送达双方当事人的，上诉期从各自收到判决书、裁定书的次日起计算。
对此条目是有不同的理解的，有人认为此处应该不分是否是普通共同诉讼与必要共同诉讼，而一律按照法律的规定，即上诉期从各自收到判决书、裁定书的次日起计算；有人认为应当对普通共同诉讼与必要共同诉讼进行区分，即普通共同诉讼应当是按照法律的规定从各自收到判决书、裁定书的次日起计算，而必要共同诉讼则是从最后收到判决书、裁定书的次日起计算。
18.【问题】什么是给付判决、确认判决、变更判决？
【解析】给付判决，是人民法院制定的责令一方当事人向另一方当事人交付一定金钱、财物或履行一定义务的判决，如责令某甲向其父支付一定赡养费判决。给付判决与给付之诉存在一定的联系，但人民法院审理给付之诉的结果不一定全部形成给付判决。给付判决重点在给付，义务人在规定期限不履行义务的，还可能进入执行程序。
确认判决，是人民法院制定的确认当事人间存在或不存在某种民事权利义务关系或某项法律事实的判决，如确认甲、乙之间存在收养关系的判决。确认判决的前提是当事人对权利义务关系现状认识不一致或者利害关系人对某项法律事实的稳定性担心。
变更判决，是人民法院制作的变更当事人间现存的某种法律关系的判决，如判令张三与李四解除婚姻关系的判决。变更判决的前提是当事人对现存法律关系并无歧见，争执在于是否有必要继续保留或发展现存法律关系。
19.【问题】什么在民事诉讼中法院对时效的审查是实体审查，说明原因？
【解析】因为对诉讼时效的审查涉及到当事人之间所争议的实体权利是否会继续受法院裁判的保护的问题。如果已经过了诉讼时效的话，那么当事人的实体权利就成了自然权利了，法院就不会再继续对案件进行审理，但是如果没有过的话，则法院应继续对当事人之间的争议进行审理。所以说，法院对时效的审查是实体审查，而不是程序审查。
20.【问题】人民法院可否依职权将普通程序改为简易程序？
【解析】《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条规定，基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。
所以，人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。
21.【问题】迳行调解是什么意思？
【解析】合议庭审查案卷材料后，认为法律关系明确、事实清楚，经征得当事人双方同意，可以在开庭审理前迳行调解。这种情形就是迳行调解。
22.【问题】请问民事诉讼中特别程序、督促程序、公示催告程序为什么不能上诉？
【解析】（1）因为在特别程序里，只包括两类案件，一类是选民资格案件，另一类是非讼案件。对于这两类案件，因为并不存在利害关系相对的原告和被告，所以，对于特别程序审理的案件，不能上诉。
（2）对于督促程序也同样，因为适用于债权债务关系明确的案件，而且只是基于一方当事人的请求而发出支付令，所以不能上诉。如果债务人对支付令不服的话，则应当转为普通程序进行审理。
（3）因为公示催告程序并没有利害关系相对应的双方当事人，所以不能上诉，如果出现了利害关系人，则应当终结公示催告程序，而按普通程序进行审理。
23.【问题】涉及身份关系的自认为什么不免除主张自认事实的当事人的举证责任？
【解析】身份关系的案件包括婚姻关系案件和亲子关系案件两类，认为其不适用自认的理由是：（1）身份关系案件不但涉及当事人双方的私人利益，更涉及多数关系人的利益，甚至影响社会秩序和国家的利益；（2）身份关系案件必须采取绝对的客观真实主义，如允许以自认的事实作为法院裁判的依据，尽管也能达到法律真实的要求，但不符合身份诉讼的客观真实要求；（3）身份上的行为，不同于财产上行为，必须尊重当事人本人的意思，纵使其不属于完全行为能力人，也应当让其实施诉讼行为。从上述理由来看，根本原因在于身份关系案件必须追求绝对的客观真实，以避免损害第三人利益，影响社会秩序。
《最高人民法院民事诉讼证据规定》第八条、诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
24.【问题】为什么调解案件不能上诉呢？
【解析】因为调解是在当事人自愿的基础上进行的，而且在送达调解书时，当事人还有后悔的空间，如果当事人后悔了调解，他可以不签收调解书，这样调解就不会发生法律效力了，只能通过法院判决来解决当事人之间的纠纷。因为法律已经赋予了当事人一系列的补救措施，所以在当事人签收调解书后，当事人就不能再对调解提起上诉了。但如果调解确有符合法律规定的情形时，当事人可以申请再审。
25.【问题】附带民事诉讼中的物质损失有哪些？
【解析】最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第２条规定：被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。所以，犯罪行为造成的物质损失，既包括犯罪行为已经给被害人造成的物质损失，如被害人的医疗费、破坏的物品等；此外还包括被害人将来必然遭受的物质利益的损失，如，继续医疗的费用、伤残减少的劳动收入等。
3/12/2007
我与父亲对话物权法
【关键词】父亲；对话；物权法
土生阿耿法治夜话系列网文：
我与父亲对话物权法
■土生阿耿（上海政法学院法律系）
我的父亲是一位纯农民，小学没读完就辍学回家，帮爷爷干些田间农活，至今已经快五十年了。父亲农业思想保守，一直致力于传统农业，以种植粮食为生，与母亲勤恳劳作，艰难养活一家老小。可是，自我考上大学读了法律之后，惊喜地发现，父亲尽管从未进城苦作农民工，外面的世界接触极少，但他却有着博大的胸怀与开放的眼光。家里没电视时，他靠听广播了解人间百态；有了电视，他又通过电视媒体触摸社会万象。加之平时读些法律教科书，久而久之，父亲视野放宽，知识渐增。这几天，他又在密切关注全国“两会”，每晚和我通话，父亲总会谈及“两会”上的一些国家大事，口若悬河、滔滔不绝。
因为物权法草案也在这次人大会议审议，“物权”、“物权法”这俩词儿，在我国法上从未出现，许多老百姓对其极为陌生，甚至据说还有人曾把“物权法”当作了“物业法”。于是，今晚我想和父亲通个电话，看他是否知道“物权法”。也许在意料之中，也许在意料之外，父亲竟然非常关注物权法草案的审议，并且盼望它能够表决通过。我也借机和父亲围绕物权法聊了一会儿，尽管沪鲁连线千里之隔，但父子交谈却亲如面对面。放下电话，我觉得对话虽然很朴素、直白，甚至说充满土气，但它却颇有意味，我也从中捡拾了不少快乐。于是，一股将之记载下来的冲动便油然而生。
土生：爹，这几天山东很冷吧？
父亲：是的，昨夜风很大，明天还要降温。上海那边冷吗？
土生：也很冷的，风也很大。但我呆在宿舍看书，几乎不出去的。对了，今天忙什么呢？
父亲：剥花生，做种子。在煤炉旁，一边剥花生，一边看电视。这几天不是开大会嘛，全国各地的人大代表都到北京去开会了，记者写稿子时都叫“云集北京”，讨论一些国家大事。你在上海也关注吧？
土生：也没怎么关注。不过，物权法草案正在审议，我倒是比较感兴趣。你不是对“两会”很关心嘛，那你知道物权法吗？
父亲：唉，你这不是侮辱我的知识面嘛，我当然知道。这几天电视里经常听到这个法，一开始我还想，这是一个什么法呢？以前我看过的民法通则、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等法律中好像没有物权法嘛，后来听多了，我才明白，物权法就是管“物”的，关于“物”的法。
土生：呵呵，我还以为你不知道这个法呢，你说得没错，物权法就是关于“物”的一法律。但我们国家法律中一直没有“物权”这个词，更没有物权法，所以很多人都不知道。其实，物权法与老百姓的切身利益关系很大。
父亲：既然是关于“物”的法，干脆叫“物法”不就行了？为啥还带上一个“权”字，叫“物权法”？
土生：确实也可以这么叫。有国家民法典中就直接叫“物”编的，当然也有国家民法典中叫“物权”编的。但我国民事立法主要是以权利为线索来安排民法分则的，在民法通则中也基本上是以权利为线索规范各项具体民事权利制度的，所以这次关于“物”的立法叫“物权法”，没有叫“物法”。严格对照一下的话，物法对应的是债法，物权法对应的是债权法。
父亲：债，在咱们农村倒是经常听到，比如欠债、还债什么的。刚才你说债权法，那么也可以叫债务法吧？
土生：也有这么叫的，比如瑞士这个国家，就有过瑞士联邦债务法。不过，这都是看你从哪个角度去说。因为债权和债务总是不分家的，有债权必然有债务，反过来也是一样的。
父亲：经你这么一说，我想到了一个问题，既然债权对应的东西是债务，那么，物权对应的东西是什么？物务？
土生：哈哈，你这是在生吞活剥，乱造新词。咦，你可别说，你刚才提到的“物务”还挺有意思的。其实，你所谓的“物务”，从物权关系的效力上来说，就是指两方面，一是物权人的义务，二是别人对物权人的义务。不知我这样说你能不能听明白？
父亲：不大明白，似乎有点晕头转向。我能不能举个例子理解一下啊？比如说我养了一头牛，我对牛的权利是物权，但我同时也有义务，就是不让牛随便到别人家的农田里乱吃庄稼；别人对我也有义务，就是不能破坏我这头牛。这是不是“物务”？
土生：不亏是当爹的，你这样理解没错。但是，“物务”这个词我倒是头一次听说，无论在法律上还是在理论上，似乎都没这么叫的。我过几天请教一下我的老师和同事，讨论一下。
父亲：我就是一个土包子，想到什么说什么了。这个词儿就别说出去了，是我在七想八想。哈哈。对了，记得你中学时期学过《物理学》，那么，我能不能说，“物权”中的“物”就是“物理”中的“物”啊？
土生：显然不是一个概念。物理上的物包罗万象，世间万物都是物理学上的物，什么固体、气体、液体；光、电、磁等等，都是物理学上的物。但物权法上的物，就没有这么广泛了。最初，法律上的物仅仅指看得见的有形状的物，如土地、耕牛等，一段时期甚至连人也成了物，比如奴隶就可以作为物与驴进行交换，还可以作为陪葬品等。但现在法律上的物，范围所有扩大，不仅指有形物，还包括一些无形物，就是那些看不见、摸不着的物，比如电话号码，你对它也是享有所有权的，他人不得盗窃、侵占等；还有一个问题就是，现代法律上出现了财产的权利化，或者权利的财产化，一些权利也视为财产进而成了物权法的规范对象了，比如债权，可以提供担保，作为担保物权的客体。但无论范围怎么扩大，总是要把条件界定在能为人所支配并为人带来利益。不过，一些学者仍然主张物权法只能调整有形物的。
父亲：你说这么一通，我等于听天书了，没怎么明白。但我至少知道了物权中的物与物理中的物不一样了。其实，我觉得物这个词也有点不太习惯，咱在家里都是叫“财产”，比如说，某某家里“财产”很多，而不大说某某家里“物”很多。那么，国家制定物权法，为啥不考虑到这些实际情况，别叫物权法，叫“财产法”不更好理解吗？
土生：不服不行，看来你就是能思考。你这么朴素的认识，其实在学术界也有过争论。有一个著名的知识产权法教授，叫郑成思，我以前和你提到过他的，这个人就主张制定财产法而不是物权法，由此还引发了梁慧星先生与他的一场论战，可惜郑成思先生已经过世了，再也看不到他的精彩的理论之争了。民法学界有个著名的教授叫徐国栋，最近还写了一篇文章，评价了一下这场争论呢。
父亲：现在看来，国家还是不愿意制定财产法，而愿意制定物权法嘛。
土生：这又关系到我们的民事立法模式和传统问题了。物、物权、物权法这些称呼，都是从欧洲大陆那里来的，在法学上叫做“大陆法系”，而在英国美国那里，人家不叫物权，叫财产权，所以人家叫财产法，不叫物权法。咱们国家在民事立法传统上一直是借鉴的大陆法系，只是在一些具体制度上可能吸收英美法系的好的做法。所以，物权法制定也是在学欧陆，当然咱们国家也有自己的国情与特色，所以也不可能照搬，法国德国一些好的制度，在咱这里也没有进入立法。
父亲：看来国家制定法律，和咱们乡村建设也差不多。我们这里前些年一直是种粮食，粮食价格低，农民收入一直上不去，国家只好搞个保护价。后来咱这里借鉴人家发展得比较好的地方的经验，一些农业专家来实地考察，觉得咱这里不适合种粮食，适合种果树、葡萄等，所以，前几年开始发展葡萄，结果农民收入大为提高。不过，我对果树类的种植业一概不懂，还是种粮食，走传统的老路子，结果也还不错，大家都不种粮食了，现在粮食价格反而提高了，国家还对种粮食的农民进行奖励呢。
土生：哈哈，你刚才的例子很恰当。学习外面种葡萄，就好比是立法中借鉴国外先进立法经验；你坚决种粮食、保持传统农业，这叫“本土化”。当然，我们采纳物权法的概念而不采用财产法的概念，倒不单单是因为借鉴的原因，还有我们的实际情况，包括现有的法律体系协调问题，因为一旦叫了财产法，那么，许多法律的性质以及整个民事法律体系就可能错位了。
父亲：叫物权法就叫物权法吧，反正习惯了是一样。
土生：我本人是赞成用物权法这个称呼的，至于民众能不能接受这个概念，我觉得是个次要的问题。因为我一直主张法律的读者群体应该是法律人，立法者立法，就好比是作家写书，在立法或者写书的时候，应该先确立一下读者群体是谁。我不赞成法律的读者面向普通大众，因为通俗化是没有一个标准的，但规范化却可以找到一些标准。再说，老百姓知法不是单纯依靠自己阅读，而是要借助普法教育和宣传来进行的。法律服务市场也越来越发达，律师可以为民众打官司提供法律服务，无需民众去阅读领会。更何况再规范的法律文本，也不至于把所有人都“难倒”，总会可以逐渐领悟的。比如说物权法，你理解的很对，一开始你也说了，就是关于“物”的。简单地解释，完全可以这么说。
父亲：对啊，既然物权法是与“物”有关的，你看，咱家的电视机、床、桌子、菜刀、粮食、果树都是物，我们对这些物都有权利，他人是不能侵犯的。有了物权法，这些权利就有保障了。看来国家不是吃闲饭的，连这些东西都考虑到要立法。
土生：那当然。这些都是私人财产，是人生存的物质基础和生活条件，必须在法律上得到保障。要不然人就觉得不安全，没有了财产安全，活着很难。你刚才说到的那些东西都是“物”，另外，我们家的房子、耕种的农田也是“物”。
父亲：你这么一说，我想起来了，电视里还说过动产和不动产呢。不动产是不是不能动的财产啊？
土生：是的，在法律上，动产和不动产是关于物的一个基本分类，简单地说，动产就是能够移动的，不动产就是不能够移动的。
父亲：这么说来，房子和地都得叫不动产，因为它们不能移动啊。电视机、面盆、茶壶等物，我可以放在这里，我也可以放在那里，能够移动，所以就属于动产。
土生：你理解得很对。这次物权法草案给物下的定义，就是从动产和不动产角度说的。
父亲：这也有些奇怪，既然是对物的分类，为什么不叫“动物和不动物”而来一个“动产和不动产”？就像咱家的两条狗一样，按照颜色分类，分为黄狗和黑狗才是，总不能叫黄犬和黑犬吧？对狗的分类就应该叫什么狗，对犬的分类就应该叫什么犬。把物分为动产和不动产，总觉得别别扭扭的。
土生：哈哈，你说的很有意思，确实从表面上看觉得别扭，好像不太对路。但把物分为动物和不动物，更别扭。因为在汉语中，“动物”会引起歧义的。其实，之所以叫动产和不动产，是有历史原因的。在国外立法中，有的国家就叫可动物、不可动物的。这些就不讨论了。不管叫什么，反正你刚才所说的那些物，你是有权利的，这个权利在法律上叫所有权。
父亲：对，对，叫所有权，我以前看民法书的时候，记得民法通则规定了所有权。物权法出来了，是不是所有权就改名了，叫“物权”呢？
土生：不是的。所有权只是物权的一种，也是最主要的。除了所有权之外，还有其他物权，法律上叫“他物权”。比如说，咱家的宅基地，属于土地，所有权不是咱的，但你却有权在上面盖房，这个权利叫宅基地使用权。这种权利类型在物权法理论上属于“他物权”中的“用益物权”。
父亲：电视上也说到了宅基地使用权。我以前也知道的，公家的地，不是老百姓私有的，但既然我拿到了这块宅基地，我就有权在上面盖房、居住。只是不叫所有权，叫使用权。你这么一说，我更明白了：物权不等于所有权。
土生：物权法非常关注农民利益，宅基地使用权的规定就是一例，还有土地承包经营权，也是与农民利益有关的。你不是经常对承包地有意见嘛，这次物权法也规定了。
父亲：看来国家是越来越好了。前几年中央经常提“减轻农民负担”，现在好像不提这个了，而是说“提高农民收入”，“建设社会主义新农村”。我觉得以后农民地位会越来越高，农民的日子会越来越好。从物权法就可以看出来，从电视报道来看，国家对物权法非常重视，说对草案审了7次了，看来国家是下大决心把它制定得漂亮一些。刚才说到的宅基地使用权，我听说草案规定到期后自动续期，这样叫农民可以安心住一辈子了。
土生：是啊，确实是从宅基地使用权人角度着想的，农民可以无后顾之忧了。
父亲：唉，话是这么说，但每个人的寿限是不一样的。再说，这个东西，国家说收就收，你比如说，国家要修高速公路，如果从咱这里经过的话，叫咱拆就得拆。
土生：这在物权法上叫土地征收。我桌子上放一份草案，它规定的原文我给你读一下：“征收集体所有的土地，应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，并足额安排被征收地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”。规定得很详细。
父亲：是啊，我也在电视里听到过，这个必须要补偿的。比如农民的庄稼正在生长，公家一个政策下来，要征收，那就必须补偿。李兆国在作物权法草案说明时专门提到了一句话，我听得很仔细，叫做“确保被征地农民生活水平不降低、长远生计有保障”。你看，国家说得就是好。
土生：必须这样，因为征收本来就是对农民土地权利秩序的一种干扰，当然要补偿了，但补偿必须合理，也就是要做到农民生活水平不能降低，而且还要有长远保障。对了，刚才你说的作物权法草案说明的那个人叫王兆国，不是叫李兆国。
父亲：是啊，对对对，叫王兆国。我叫李兆奂，脱口就说出了“李兆国”，哈哈。其实，这个说明报告叫我去念，说不定也行。他也是别人帮他写的，他只不过是受委托来念念的。哈哈。
土生：呵呵，他是受全国人大常委会委托作这个草案说明的。不过，你要能在那个位子上的话，我和你通个电话估计也比较难了，也没这么多时间聊了。
父亲：对了，去年暑假我记得你说过，物权法起草过程中，北京大学一个教授不是还提意见嘛，看来他的意见还是没有采纳嘛，国家不照样提交到了人大审议嘛？看这个势头，这次会议要通过了。
土生：北大那个教授叫巩献田，还是咱淄博老乡呢，他那个意见可有名了，影响很大，民商法界的教授回应很多，好多人在批判他。他批判物权法草案没有写进“公有财产神圣不可侵犯”，那个教授年龄大了，看不惯现在国有资产流失的状况。
父亲：这个与年龄没关系，与身份也没有关系。我不是教授，也不是老年人，但我同样也痛恨国有资产流失，但国有资产流失不是法律出的问题，而是人出了问题。一些腐败现象，直接导致一些公家的财产弄到个别人腰包里，那个教授应该写文章批判腐败，而不是去指责物权法。他弄错了，哈哈。
土生：你说的有道理，但法律也不能对国有资产流失坐视不管，必须在法律上设计一套制度阻止那些腐败行为。
父亲：法律管是应该的，但物权法不可能管那么多吧。如果物权法能够管住这些腐败现象、管住国有资产流失的话，那么多制定几部物权法不就行了嘛，但事实上不是这么回事啊。我还是觉得他批判得不对，就像是在捣乱一样，好比是我俩正在打电话，结果你小侄子跑过来把电话线拔掉，这不是在捣乱嘛，我再马上接上线，咱不照样继续通话嘛。哈哈。你看，他向人大常委会写这么封信，提这么多意见，物权法草案不照样在审议嘛，根本就阻挡不住啊。
土生：在立法过程中，有这种“捣乱”也是必要的。毕竟那位教授的一封信，引起了大讨论，也因此推迟了物权法的提交审议时间表。能够让人静下心来想想，有什么可以改进的，也很好嘛。这叫所谓的“立法民主”。当然，支持他的人也有很多，骂他的人也不少。
父亲：你不可别骂他，你要尊重人家。不过可以写文章与他商量、讨论。对了，你不是说过那个教授还提到“富人和穷人一样保护也不合理”嘛，这个我不赞同。如果日子过得富裕的和过的贫穷的不一样保护的话，那么，没人敢想致富了。小平提出的“先富理论”也推行不下去了。
土生：我也不赞成他那个意见。物权法有一个基本思想，就是平等思想。不管穷的富的，都要一视同仁，平等对待。不必说穷的富的，即便是国家的财产和个人的财产，也要平等保护。
父亲：以前在你带回家的一本书上，记得有这么一句话，“人类一思考，上帝就发笑”。看来人说什么话，老天爷都在听着呢。
土生：哈哈，有人还接着这句话，加了一句呢，叫做“学者一思考，上帝笑得更厉害”。
父亲：但是，理论还要指望学者创造呢。我觉得国家制定法律，法律怎么写，也要靠教法律的这些专家去写，当官的不一定写出来，也没时间写。
土生：是啊，这次物权法草案一开始就有两大学者建议稿，一个是99年梁慧星先生主持提交的，另一个是00年王利明先生主持提交的。物权法草案的起草是一个专家班子的，但立法权不在专家学者，主要是委托专家起草，像我以前和你说过的，《合同法》起草时，还有我的老师参加起草呢，烟台大学本科的老师和华东政法学院研究生期间的老师都参加了，两所学校都在12家起草单位之列。
父亲：哦，你好好学习，将来也争取参与起草法律。哈哈。
土生：我还没那个本事，估计即便我有资格参与专家建议稿时，我所从事的专业有关的法律也差不多制定完了。
父亲：那没关系啊，法律制定了不是一成不变的，还要修改呢。修改总归要找专家学者参与讨论、出点子的。不过，以后少和我聊这些问题啊，多和教授专家们请教请教，会对你进步有帮助的。对了，你刚才说到“平等保护”，国家的财产和个人的财产在物权法上要平等保护的话，实际上能做到吗？
土生：不管法律实施的效果如何，至少在法律上首先确立这么一个原则，我们是社会主义国家，尽管公有制是基础，也是主体，但并不是说公有的就有特权，就可以在法律地位上高于私有财产。党的十六届三中全会曾经明确“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利”，宪法也没有规定国家的财产和私人的财产不平等保护，相反它还规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”。所以，物权法必须保证谁的财产也要平等保护。对国有财产和集体财产这些公有财产，物权法的任务是要确立财产范围，而不是去琢磨着怎么与私人财产不平等保护。
父亲：应该这样。在历史上，草民的利益连根草都不如，不必说草民的财产了，就是草民的人本身都不能保障，说杀头就杀头，说把你关起来就关起来。现在，社会进步了，国家开明了，愿意与草民平起平坐了。比方说，我这间小破屋与政府的办公楼，都要平等保护，不能因为他们的财产是国家的、是大楼，就要有特殊权利，他们的楼高，但地位不能比我高，和我是一样的。
土生：对对对，这就是平等保护的物权法思想。
父亲：问题是，谁知道法律公布之后，能不能落实啊？要是国家的官员还是当老爷，草民的利益也还是难保啊。像城市里的那些拆迁户，电视里经常有报道说国家给了多少多少补偿，但还不是有那么多上访的啊？我注意到这次物权法也有关于拆迁补偿的规定，但光规定下来还不行，实际中补偿不合理的还是不合理。
土生：唉，这都是国家感到很棘手的问题，上访令政府最头疼了。我前几年参加过一个信访课题，去信访办调研，看到了好多上访的人，我看把那些接访干部都累坏了。
父亲：过去讲稳定，现在又讲和谐。要是这些拆迁户不能得到合理补偿，肯定还会闹事，那就不和谐了。看来物权法也是在帮助国家和社会更和谐嘛。
土生：物权法的一个基本功能就是定分止争，意思说确定财产秩序，防止人与人之间的争议。拆迁补偿的规定以前在其他法中就有，现在物权法又重点强调了，也是对社会呼吁的一种回应。
父亲：看来多呼吁还是有用处的。对了，现在农民的承包地，我觉得问题很大。有些到城里打工的人，一家人都出去了，家里的承包地又不能舍，如果卖出去的话，不很好嘛。但我听到这次物权法好像不放开转让，还不能抵押什么的。
土生：是的，这主要考虑到土地是农民的命根子，而我国农村社会保障体系也没有完善，万一在外面没活干了，回来就什么也没了，所以，国家认为现在放开土地承包经营权的条件“尚不成熟”。
父亲：这么回事啊，但我觉得权利是个人的，我想让就让，我想押就押嘛，没饭吃了是自己的事情啊，又不是国家逼迫他转让出去的，国家干涉的是不是太多了？
土生：我想这些问题与政策关系也很大。现在的新农村建设在以后肯定还会有不少新政策。这些问题，都是有深刻原因的，你就别操这些心了，反正种好你的地就好了。
父亲：那咱家里的羊，我要是到集市上去卖给羊贩子，还有咱家的树木，我要是卖给那些贩卖木材的人，物权法有没有规定？
土生：你说的这些是买卖，属于合同，由合同法来规定。事实上，人对物来说，无非有支配和处分两个对待。支配就是你占有啊、使用啊等等，这都是一种对物的归属，由物权法来调整，你对它享有的权利叫物权。但你要把这个物卖掉或者送给别人的话，那就是对它的处分对待了，就不再由物权法调整，而是由合同法调整，你卖给老张或者老王，就有权向他们要钱，这叫债权。民法的财产权有两大支柱，一是物权，一是债权。比如你刚才说的山羊，你去山上放羊的时候，你就是在占有这些羊，属于行使物权，别人不能侵犯，比如不能随意宰杀、偷盗、抢占等，这在法律上是一种“静态秩序”。但你把它们养大了、喂肥了，要卖出去，就要与别人签定买卖合同，你有交付羊的义务，有收取价款的权利，你看，在这个过程中，交羊付钱，你来我往，这在法律上是一种“动态秩序”，这就是合同法调整了，物权法就管不着了。不知你听明白没有？
父亲：我懂了。这么说，买羊的那个人一旦买回去了，不也是一个物权吗？
土生：是的，这是取得物权的一种方式。其实你想一想，合同只不过是物权发生变动的一个手段，物权变动总是在一个瞬间即可完成的。在动产，法律规定一般是靠交付发生所有权转移，即你把羊交给买羊人的那一刹那，羊的所有权就由你那里转移给老张或者老王了。在不动产，比如说房屋，法律规定要靠登记的，登记办理了产权证或者过户手续，房屋所有权在那一刹那就转移了。
父亲：看来就一会儿的功夫。对了，不动产办理登记，这个很麻烦的，物权法也得要规定吧？
土生：当然要规定，比如谁登记、登记什么、怎么登记、登记错了咋处理等等，都要有规定的。
父亲：那么，假如说买了房子，没有办理登记怎么办啊？
土生：没有办理登记的情况比较复杂。国外有两种做法。一是不登记的话，就不能取得房屋的所有权，德国、瑞士就是这么做的。通俗的说，即便你交了房款、拿到了钥匙并且住进去了，如果没办理登记手续，也不能取得房子的所有权，房子还是卖主的。还有一种做法就是，登记还是不登记，是你的自由，不登记的话，房子是你的，但仅仅是你的，不能对抗别的人。法国和日本就是这么规定的。我说的这些都是简单解释的，其实里面也很复杂的。我国物权法草案在审议讨论中，对这个问题争议很大，有的主张前一种，有的赞成后一种。爹，你觉得哪一种好啊？
父亲：前一种做法保险一些吧。因为你不登记的话，这个东西是说不清楚的，纠纷会很多。不知道物权法最终会采取哪一种方式。
土生：就是你说的这一种，在理论上叫做“登记要件主义”。但物权法草案也有一个灵活规定，它说“但法律另有规定的除外”，比如说机动车，就采取我刚才所说的第二种，在理论上叫做“登记对抗主义”。所以呢，我国物权法选择的模式既不是严格的“登记要件主义”，也不是“登记对抗主义”，而是“以登记要件主义为主，以登记对抗主义为例外”。
父亲：看来法律还是留了余地。对了，刚才说到卖羊的事，前几天咱村里发生一个事情，老王家里养了三只羊，有一次走亲戚，就把羊托给老张家喂养两天，结果第二天镇上来一个买羊的，他是开羊肉馆的，老张就擅自把老王的三只羊卖了一只，因为他觉得那只羊已经长大了，可以卖出去了。没想到，老王回来之后，不愿意了，说凭什么不说一声就把羊卖了？结果他就想去羊肉馆把羊要回来。你说这种情况，老王可以和那个买羊的人把羊要回来吗？
土生：那你觉得呢？
父亲：依我看啊，老王不能和那个开羊肉馆的人要。假如我是那个买羊的，我就回反驳他：我又不知道羊是你的，我以为羊是老张的呢，你既然交给老张看管你的羊，就和老张交涉去，别来烦我。
土生：道理是这么讲的，在法律上也是成立的。这在物权法上叫“善意取得”。什么意思呢？简单地解释一下，就是买方不清楚卖方没有权利卖，支付了合理的价款，就取得了物的所有权。法律必须保护这种人的权利，否则，就没人敢做买卖生意了，因为万一买来的东西不是出卖人有权处分的，那么还要还给人家，这多危险啊，这生意做起来心里不踏实啊。因此，法律上就确立了一项善意取得制度，来保障这种买方的权利。在理论上往往叫做“保护交易安全”。
父亲：看来法律也是来自民间一般的道理啊。但从另外一个方面说，原来那个所有权人不就损失了吗？毕竟他的所有权没有了。
土生：但没办法，法律总归要做到平衡啊。你想一想，如果法律不承认善意取得给买方带来的风险，与法律承认善意取得给原所有权人带来的损失之间，谁大谁小啊？更何况原来那个所有权人可以向那个没有权利卖的人要求赔偿损失啊，还是可以弥补的。事实上，这涉及到所有权的一种取得方式。
父亲：这种情况应该不会普遍的，那么，所有权除了这么取得，还有怎么个取得法啊？
土生：在物权法上，所有权的取得除了善意取得之外，还有生产取得、添附取得、先占取得、拾得取得、发现取得、时效取得、买卖取得、赠与取得、继承取得等等。就拿你来说，最常见的取得就是生产取得和买卖取得了。比如，每年秋收季节，你收获的瓜果，就是生产取得，因为你是第一个取得所有权的，所以在理论上叫做“原始取得”。假如你把瓜果卖给贩子，那么，贩子就是买卖取得，因为他是通过买卖合同取得的，所以在理论上叫做“继受取得”。
父亲：哦，我能明白。记得过去，冬天经常下雪，比现在雪大多了，我就去山上套兔子，前一天晚上去下个圈套，野兔钻进去就被套住，第二天早晨把它提回家就可以吃兔肉了。这种不知叫什么取得啊？
土生：哈哈，你这么一说，我也记起来了，小时候我还经常和你一起去呢，吃一顿野兔肉也是很开心的。可惜现在山上树木都被砍伐，全球也在变暖，雪不多了，也不大了，吃不到野兔肉了。你刚才说的这种取得，在物权法上有一个很有意思的制度，就是我先前提到的先占制度。意思是说，如果物是无主动产，那么，谁先占有了就归谁了，简单地讲是这样的。比如野兔，它的主人是谁啊？好像找不出来，那么就是法律上的无主物，那么，你逮住它，就归你了。
父亲：我懂了，其实就是谁先占的就归谁。唉，法律上设计的这些东西还真有趣。那物权法还有一些什么内容啊？我想了解一下。
土生：物权法内容丰富，要规定的东西很多很多。但实际规定下来的，都是一些最基本的，毕竟法律是国家意志的体现，在我国还是党的一些意志的上升呢。所以，官方意思和学者的建议总是有出入的。不过，从目前的草案来看，实际规定下来的大的东西，还有担保物权，就是以“物”做担保。比如说，你向银行贷款，银行要求你提供你的“物”作抵押，那么，银行就取得了对这个物的抵押权，这也是一种物权，只不过属于其他物权，所有权还在你手里。这一块内容主要是进一步挖掘物的价值，让物能够充分发挥其用处。
父亲：那么，我抵押的物不就等于交给银行了吗？那不影响我用了吗？
土生：不是的，抵押是不用把抵押物交给对方的，物仍然在你手里，你可以继续使用，只是上面有了这个抵押存在，就等于物上有了负担，你在使用时就要注意一些问题了，比如不能损害物的价值，因为一旦损害了它的价值，那么，对方享有的抵押权就受到连带损害，比如你抵押时本来那个物值100元钱，对方也可能就是因为这个物值这么多钱才愿意接受抵押的，但你却在使用时损害了它，现在不值100元了，那对方肯定感觉不愿意，所以法律就赋予他一项权利，阻止你这种减少抵押物价值的行为。你刚才所说的贷款时把物交给银行的那种担保，在物权法上也有这种情况，不过它不叫“抵押”，而是叫做“质押”，动产的质押必须将物交给对方。
父亲：我想起了“人质”，你说的质押跟人质差不多，就是把人扣到自己手里。
土生：可以这么理解，但现代法律是禁止“人质”的，只允许“物质”。
父亲：押人质的话要犯法的。再说‘物权法”既然是关于“物”的法，肯定不能押人了。但现在银行贷款时要求找“保人”的情况，物权法有没有规定啊？
土生：你说的这种情况在法律上叫做“保证”，提供保证的人叫做“保证人”，也就是民间所说的“保人”。但这主要是以人的信用做担保，显然不是“人质”。并且保证由于是以“人”作担保的，人不是物，所以物权法不会规定“保证”的，只在专门的担保法中有规定，严格来说属于债的担保范畴，应归属于债权法，而不是物权法。
父亲：法律可真复杂啊。那你刚才说的质押，是不是把物交给对方后，我就丧失所有权了？
土生：显然不是。所有权还是归你的，对方享有的只是质押权，简称质权。它属于“其他物权”，就是我说过的物权法理论上的“他物权”，通俗地说，就是在他人物上享有的物权。物上一旦设立质权之后，你只是丧失了直接占有物的权利，所有权却没有丧失，仍然在你手上。等贷款到期之后，你只要偿还了本金利息，银行还会返还质押物（质物）的。
父亲：想想也是这样，我又不是卖给银行的，只是拿它做担保，当然那个物还是我的。那么，是不是到期不能还贷时，我押的物就归银行了呢？
土生：法律有明确规定，当事人不能在合同中作出这样的规定，这种规定在理论上有一个术语叫做“流质”，法律是禁止流质条款的，也就是说，你们不能在合同中约定到期不能还款，抵押或者质押的物归贷款人所有。
父亲：是不是到期不能还款时，银行有权把物卖掉呢？
土生：你说的是。银行可以卖掉，以卖的价款来抵作贷款本金、利息及一些费用。当然，银行也可以把押的物作个价，自己要。如果卖价或者作价高出了你要给它的，那么，银行有义务把超出的部分给你；反过来说，如果算下来不够，那么，银行就有权利叫你补充，你也有义务补足。
父亲：这么说来，这个“担保物权”还挺绕口的，那么，法官在处理这些纠纷时，肯定也要把担保物权弄清楚喽。
土生：那是一定的。事实上，我刚才说的抵押和质押，只不过是担保物权里面最基本的常识性东西。更为复杂的是，几种担保物权混在一起，或者一个物上设置多个担保物权，比如，在一个房子上设置了两个抵押权，也就是所谓的“一物二押”或者“一物二抵”；在一头牛上设置了一个抵押权，又设置了一个质押权；还有多押的情形、集合物担保的情形等等。并且并不是所有的物都可以拿去担保的，法律还要作出限制或者禁止规定的，有些还要办理登记手续，等等。法官以物权法或者担保法作为裁判规范，当然要弄清楚这些关系了。另外，在担保物权中还有一个留置权，也是一种很有意思的担保。
父亲：留置？是不是这样一个意思啊：别人欠我的钱不还，或者买了我的东西不付钱，我把他/她的物给扣留下来啊？
土生：NO，NO，不是这个意思。留置在法律上有限定条件的，一般来说，只有在运输、承揽、保管中才有这样的事情发生。打个比方，咱家的电视坏了，你拿到修理部去修理，假如人家给你修好了，你却不付修理费，那么人家就有权把你的电视留下来，给你一个期限，叫你支付修理费，但到时候你还是不交，那么，人家就可以把电视给卖掉，扣下修理费之后多余的返还给你，不够的你再交。而你刚才说的那两种情况，在法律上也有，只不过不叫“留置”，而是对你权利的一种自我救济办法，在理论上叫“私力救济”，但它的适用也是有条件的，不能随便滥用，否则就容易侵犯他人的权利哦。
父亲：法律这个东西真是好，想得很周到嘛。不过，法是人定的，人的脑子永远是不够用的，肯定也有不周到的时候。比方说，我以前看到电视里讨论拾了东西要不要让失主给报酬，一些人就说要给报酬的，但请来的那个法律专家说，我国民法通则对此没有规定，只有拾到东西的那个人还给失主的义务。
土生：是这么规定的，“物归原主”嘛。这也与我国是社会主义国家有关，提倡社会主义道德，拾金不昧，不必说请求报酬，就是你找不到失主也不能归自己所有，还要上交国家呢。
父亲：这个规定我看不太合理。假如我拾到一根针，或者“在马路边捡到一分钱”，找不到失主，也要去交给国家吗？一根针才几毛钱，要是我去乡派出所交上的话，来回的路费和功夫钱也买好几包针了。哈哈
土生：你倒是想的真多，只是法律在制定时先给了一个假设，那就是把人都想成好人了。同时还给出了一个假设，那就是，假如你拾了东西自己霸占了，那就是一个不道德的人。基于这样的理念，才有了那样的规定。
父亲：话虽这么说，但有点违背常理。
土生：所以有学者就说，法律要尊重人性，树立科学、客观的道德观。西方法律在立法时以“人性恶”为假设，规定了不少好的制度，很有人性味。我国的立法一般都是以“人性善”为假设，把人看成好人一个，或者认为每个人应该做个大公无私、毫不利己、专门利人的人，所以在拾得遗失物制度中，也给了人这么好又这么高的要求。
父亲：但这样规定也不是没有道理，站在遗失物主的考虑想想，就会有另外一个说法了。就像咱丢了东西，肯定盼望拾到的人快点还给咱。
土生：西方有个法律谚语，叫做“物在呼唤住人”，意思是说，所有权人丢失了所有物，那个物就会呼唤主人，“主人啊，主人，你快来找我啊，我在这里啊，快来啊”。当然这个谚语不仅说的拾得物情形。
父亲：不管怎么说，我觉得在这个问题上也不能一概说。要一分为二地看待，有些情况，拾到东西的人是可以取得所有权的。
土生：当然，国外一些立法对拾得人取得拾得物的所有权，是有条件的，比如招领期等限制，绝不是拾到东西就一定归自己所有。
父亲：要是较真的话，我还是觉得拾得人可以取得所有权的。谁叫遗失人不注意保管呢。既然你自己不注意而丢失了，那么你就应该承担这个风险。
土生：你这是在讲歪理。任何人都有过失的时候，老虎还有打盹的时候呢，美女还有不漂亮的时候呢，比如她万一哪天忘记了化妆打扮，也不一定整天漂亮的。哈哈
父亲：汗，现在的女人，哪一个在出门前不照照镜子啊？都会忘不了打扮一下的。电视上不是说过嘛，人家专家说“美女经济”，她要化妆打扮，总归要多买化妆品，买好的化妆品，化妆品也是物啊，女孩子对化妆品享有物权。呵呵。
土生：对对，你还懂的很多嘛，这样可以促使女性积极创造财富，购买自己满意的化妆品。
父亲：叫我看啊，不光是叫女性积极创造财富，更是叫男人积极创造财富吧？你看电视里的化妆品广告，很多都是男的帮女的买了，女的笑得合不拢嘴。唉，扯远了，说了很长时间了，我就是一个种地的，知道得再多，我还是种我的地。你是民商法专业的，学这一行的，物权法出来后，你可以写点文章了。
土生：尽管聊的时间不短，但聊的内容却仅仅是物权法的一点皮毛，还有许多问题，咱们还没谈到呢。例如，占有制度，也是一个重要的物权法律制度，它有不少奥妙，比如谁占有一般是推定谁有权的，他人不得侵犯，否则就是侵犯人家的占有权哦。再比如，现在高层建筑物很多，上面的住户之间要处理好关系的，物权法上有个名词叫“建筑物区分所有权”，在国外还有其他一些名称，如“公寓所有权”等。当然，这个问题在城市中可能会更多一些。
父亲：肯定要规定啊，比如楼上的人要乘坐电梯，还有走廊什么的，究竟属于谁的，怎么用，要有个规定的。对了，说到城市的楼房，假如说我住在这座楼上，很朝阳，光线不错，但对面要是准备建造一座高楼，挡住了太阳怎么办？是不是也是你刚才所说的“建筑物分区所有权”？
土生：规范地称呼应该是“建筑物区分所有权”。但你刚才所说的太阳遮挡问题，不是这个权利所要规范的，物权法上还有一个东西，叫做“相邻关系”，它专门用来回答你所提出的问题的，属于采光权。也就是说，另外一个将要建造的大楼要尊重他人的采光权的。像这种关系，还有眺望权、排水权、通风权等等。我国《民法通则》里有规定的，就是要按照有利生产、方便生活、团结互助的原则处理相邻关系。
父亲：看来在城市里居住和生活很麻烦，随时会有纠纷出现嘛。
土生：这些问题不仅在城市里，农村也有啊。邻里之间要处理好关系，这不仅是一个为人处世的道德问题，还涉及到法律问题呢。比如，你承包的土地与别人的相邻，你种的玉米，别人种的苹果树，结果随着果树一年年长大，根变的越来越长、越来越粗，伸到咱家的地里了，影响了玉米的生长发育，这在法律上叫做“根枝越界相邻关系”。这种情况下，你就有权要求对方采取必要措施了，比如补偿你的损失等等，当然这最好要先商量，商量不成再另想其他办法。再比如引水、排水，也会发生类似问题。
父亲：这些关系，其实最容易发生纠纷，一旦闹大了，就会激化矛盾。
土生：那肯定是这样的。所以，物权法特别重视一些群体关系，刚才我说的“建筑物区分所有权”和“相邻关系”就是比较典型的涉及到群体关系的。像这样的情况，在物权法上还有一个就是“共有关系”，也就是说，一个物归好几个人共同所有，有的人数可能还不少呢，于是，关于共有物的使用啊、处分啊、分割啊，就容易引发多人纠纷。还有小区物业管理与业主的关系，房屋动拆迁的关系，都是比较容易产生群体纠纷的。物权法在制定过程中，非常重视调节这些敏感地带。
父亲：问题还真不少。与你聊聊我也很开眼界。
土生：其实，有些问题本来就有争议，许多制度也是妥协的结果。与你聊聊，就当我在普法宣传吧。呵呵。不过，今晚我最大的收获，也是令我吃惊的是，你竟然知道物权法。哈哈
父亲：电视上这几天都在播放，我就是不用刻意去关注的话，光被动地听，也知道一些了。对了，这么一说，我突然想起我前几年看过你带回家的一本书的，好像就叫《物权法》，是梁慧星和陈彬华写的，我没看完，大体看了看。
土生：对，那是我本科时用的教材，我们上一级的师兄师姐们用的是北京大学钱明星教授撰写的《物权法原理》，那时国内物权法教材大概就这两本。现在很多了，一些民法学者都出了不少物权法专著，凡是能看到的，我都一一阅读了，收获很大。我1997年开始学的物权法，由房绍坤教授给我们讲授的，很不错，从此我也对物权法产生了浓厚的兴趣。还有，你说的那本书的作者应该是梁慧星和陈华彬，不是陈彬华，你又把人家名字搞错了。
父亲：我这么大年纪了，记错人名不是很正常嘛。
土生：没关系的，你这已经很不错了，还能够知道梁慧星、陈华彬，而有些高校教师，甚至教民法、教物权法的，都不一定知道这些学者的名字，更甭指望他们知道这些学者的著作了。
父亲：还是我去年对你说过的那句话，从事法律教学和法学研究的人，不知道这个领域的法学名家，就像中国人不知道中国首都是北京、山东人不知道山东省会是济南一样。
土生：是的，也像上海人不知道外滩在哪里一样。
父亲：但咱千万别去笑话别人。在外面工作，一定注意不要得罪人。上好你的课，学好你的物权法，这才是正事呢。
土生：明白，你在家也要看好你的物，守好你的物权，尤其是货币物权，别舍不得行使所有权啊，要发挥物的功用。老是省吃俭用，倒是可以短期内积累财产，但缺了营养，就保不好人身呢。不要为了节省“物”而耽误了“人”。
父亲：行。你放心就是。对了，最后再问你一个问题。关于“物”的法叫“物权法”，那什么时候制定关于“人”的法，是不是该叫“人权法”？
土生：哈哈，你这个对应倒很有意思。不过，我们所说的物权不是物本身所享有的权利，而是人对物所享有的权利，依我看，本质上也属于“人权”，所以物权法本身就是人权法的一部分，只不过是人的财产法。倒是有必要制定《人身权法》或者《人格权法》，人格权不同于人权，人格权属于人身权的一个基本分枝，人身权与财产权撑起了民法的两大权利支柱。
父亲：那么，物本身就没权利吗？比如，狗有没有权利？去年我从电视上看到一些地方政府下了“打狗令”，难道狗就没有权利吗？
土生：没想到临近结束通话，你又提出了一个问题。其实，这关系到“动物的权利”的问题，说是个问题，其实也不是个问题。你想一想，别人来打狗，伤害的不正是狗的主人的权利吗？狗是物，主人对它享有的权利就是物权。所以啊，打狗，伤害的不是狗权，而是人对狗的物权。
父亲：看来又回到物权法了。但我觉得对动物也不能任意侵害啊，要保护动物的。
土生：唉，你还是先保护好自己吧。不和你多啰索了，时间晚了，我这次就不和妈妈通话了。
父亲：汗，你妈妈又不懂物权法，你和她说也是白说，咱家里也就我和你懂物权法。哈哈
土生：呵呵，你真会吹牛，但妈妈懂得怎样料理“家物”，如果说你是物权法的理论家，那么，妈妈就是物权法的实践家。
父亲：但是理论指导实践，说了这么多话，我口干了，我要“指导”你妈妈帮我泡壶茶去了。
土生：喂喂喂，你别老是坐而论道啊，要自己动手泡茶啊，亲自实践你的物权法理论啊。
父亲：你难道不知道吗？咱家的生活习惯向来是：你妈泡茶，我泡你妈。
土生：天哪，天哪，我的天哪，电视真是具把“双刃剑”，一方面叫你知道了物权法，另一方面也叫你学会了外面世界的流行语啊。唉，不是我无奈，而是这个世界变化太快，现在的农民也变的不“斯文”了。
父亲：你这就不懂了吧？论物权法，我承认你受过专业训练的，肯定比我知道得多；但论家庭建设，你恐怕要跟我学个十年八年的。我这是在响应党和国家的号召，“建设社会主义和谐家庭”呢。哈哈
土生：唉，“你太有才了”！得意之时还不忘欺负我“未婚”。拿你没办法了。那你去喝茶吧，记住：你这是在行使“茶”这一“物”的所有权。呵呵，再见。
2007年3月10日深夜于上海
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作者联系方式：
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电子信箱：tsageng@sina.com
法律博客：http://tsageng.fyfz.cn
（本文写作之前因没有电话录音，全靠即时回忆一气写就，所以有些地方进行了必要的艺术加工和学术加工，特此说明）
【写作年份】2007
【学科类别】民商法->物权
土生阿耿法治夜话系列网文：
我与父亲对话物权法
■土生阿耿（上海政法学院法律系）
我的父亲是一位纯农民，小学没读完就辍学回家，帮爷爷干些田间农活，至今已经快五十年了。父亲农业思想保守，一直致力于传统农业，以种植粮食为生，与母亲勤恳劳作，艰难养活一家老小。可是，自我考上大学读了法律之后，惊喜地发现，父亲尽管从未进城苦作农民工，外面的世界接触极少，但他却有着博大的胸怀与开放的眼光。家里没电视时，他靠听广播了解人间百态；有了电视，他又通过电视媒体触摸社会万象。加之平时读些法律教科书，久而久之，父亲视野放宽，知识渐增。这几天，他又在密切关注全国“两会”，每晚和我通话，父亲总会谈及“两会”上的一些国家大事，口若悬河、滔滔不绝。
因为物权法草案也在这次人大会议审议，“物权”、“物权法”这俩词儿，在我国法上从未出现，许多老百姓对其极为陌生，甚至据说还有人曾把“物权法”当作了“物业法”。于是，今晚我想和父亲通个电话，看他是否知道“物权法”。也许在意料之中，也许在意料之外，父亲竟然非常关注物权法草案的审议，并且盼望它能够表决通过。我也借机和父亲围绕物权法聊了一会儿，尽管沪鲁连线千里之隔，但父子交谈却亲如面对面。放下电话，我觉得对话虽然很朴素、直白，甚至说充满土气，但它却颇有意味，我也从中捡拾了不少快乐。于是，一股将之记载下来的冲动便油然而生。
土生：爹，这几天山东很冷吧？
父亲：是的，昨夜风很大，明天还要降温。上海那边冷吗？
土生：也很冷的，风也很大。但我呆在宿舍看书，几乎不出去的。对了，今天忙什么呢？
父亲：剥花生，做种子。在煤炉旁，一边剥花生，一边看电视。这几天不是开大会嘛，全国各地的人大代表都到北京去开会了，记者写稿子时都叫“云集北京”，讨论一些国家大事。你在上海也关注吧？
土生：也没怎么关注。不过，物权法草案正在审议，我倒是比较感兴趣。你不是对“两会”很关心嘛，那你知道物权法吗？
父亲：唉，你这不是侮辱我的知识面嘛，我当然知道。这几天电视里经常听到这个法，一开始我还想，这是一个什么法呢？以前我看过的民法通则、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等法律中好像没有物权法嘛，后来听多了，我才明白，物权法就是管“物”的，关于“物”的法。
土生：呵呵，我还以为你不知道这个法呢，你说得没错，物权法就是关于“物”的一法律。但我们国家法律中一直没有“物权”这个词，更没有物权法，所以很多人都不知道。其实，物权法与老百姓的切身利益关系很大。
父亲：既然是关于“物”的法，干脆叫“物法”不就行了？为啥还带上一个“权”字，叫“物权法”？
土生：确实也可以这么叫。有国家民法典中就直接叫“物”编的，当然也有国家民法典中叫“物权”编的。但我国民事立法主要是以权利为线索来安排民法分则的，在民法通则中也基本上是以权利为线索规范各项具体民事权利制度的，所以这次关于“物”的立法叫“物权法”，没有叫“物法”。严格对照一下的话，物法对应的是债法，物权法对应的是债权法。
父亲：债，在咱们农村倒是经常听到，比如欠债、还债什么的。刚才你说债权法，那么也可以叫债务法吧？
土生：也有这么叫的，比如瑞士这个国家，就有过瑞士联邦债务法。不过，这都是看你从哪个角度去说。因为债权和债务总是不分家的，有债权必然有债务，反过来也是一样的。
父亲：经你这么一说，我想到了一个问题，既然债权对应的东西是债务，那么，物权对应的东西是什么？物务？
土生：哈哈，你这是在生吞活剥，乱造新词。咦，你可别说，你刚才提到的“物务”还挺有意思的。其实，你所谓的“物务”，从物权关系的效力上来说，就是指两方面，一是物权人的义务，二是别人对物权人的义务。不知我这样说你能不能听明白？
父亲：不大明白，似乎有点晕头转向。我能不能举个例子理解一下啊？比如说我养了一头牛，我对牛的权利是物权，但我同时也有义务，就是不让牛随便到别人家的农田里乱吃庄稼；别人对我也有义务，就是不能破坏我这头牛。这是不是“物务”？
土生：不亏是当爹的，你这样理解没错。但是，“物务”这个词我倒是头一次听说，无论在法律上还是在理论上，似乎都没这么叫的。我过几天请教一下我的老师和同事，讨论一下。
父亲：我就是一个土包子，想到什么说什么了。这个词儿就别说出去了，是我在七想八想。哈哈。对了，记得你中学时期学过《物理学》，那么，我能不能说，“物权”中的“物”就是“物理”中的“物”啊？
土生：显然不是一个概念。物理上的物包罗万象，世间万物都是物理学上的物，什么固体、气体、液体；光、电、磁等等，都是物理学上的物。但物权法上的物，就没有这么广泛了。最初，法律上的物仅仅指看得见的有形状的物，如土地、耕牛等，一段时期甚至连人也成了物，比如奴隶就可以作为物与驴进行交换，还可以作为陪葬品等。但现在法律上的物，范围所有扩大，不仅指有形物，还包括一些无形物，就是那些看不见、摸不着的物，比如电话号码，你对它也是享有所有权的，他人不得盗窃、侵占等；还有一个问题就是，现代法律上出现了财产的权利化，或者权利的财产化，一些权利也视为财产进而成了物权法的规范对象了，比如债权，可以提供担保，作为担保物权的客体。但无论范围怎么扩大，总是要把条件界定在能为人所支配并为人带来利益。不过，一些学者仍然主张物权法只能调整有形物的。
父亲：你说这么一通，我等于听天书了，没怎么明白。但我至少知道了物权中的物与物理中的物不一样了。其实，我觉得物这个词也有点不太习惯，咱在家里都是叫“财产”，比如说，某某家里“财产”很多，而不大说某某家里“物”很多。那么，国家制定物权法，为啥不考虑到这些实际情况，别叫物权法，叫“财产法”不更好理解吗？
土生：不服不行，看来你就是能思考。你这么朴素的认识，其实在学术界也有过争论。有一个著名的知识产权法教授，叫郑成思，我以前和你提到过他的，这个人就主张制定财产法而不是物权法，由此还引发了梁慧星先生与他的一场论战，可惜郑成思先生已经过世了，再也看不到他的精彩的理论之争了。民法学界有个著名的教授叫徐国栋，最近还写了一篇文章，评价了一下这场争论呢。
父亲：现在看来，国家还是不愿意制定财产法，而愿意制定物权法嘛。
土生：这又关系到我们的民事立法模式和传统问题了。物、物权、物权法这些称呼，都是从欧洲大陆那里来的，在法学上叫做“大陆法系”，而在英国美国那里，人家不叫物权，叫财产权，所以人家叫财产法，不叫物权法。咱们国家在民事立法传统上一直是借鉴的大陆法系，只是在一些具体制度上可能吸收英美法系的好的做法。所以，物权法制定也是在学欧陆，当然咱们国家也有自己的国情与特色，所以也不可能照搬，法国德国一些好的制度，在咱这里也没有进入立法。
父亲：看来国家制定法律，和咱们乡村建设也差不多。我们这里前些年一直是种粮食，粮食价格低，农民收入一直上不去，国家只好搞个保护价。后来咱这里借鉴人家发展得比较好的地方的经验，一些农业专家来实地考察，觉得咱这里不适合种粮食，适合种果树、葡萄等，所以，前几年开始发展葡萄，结果农民收入大为提高。不过，我对果树类的种植业一概不懂，还是种粮食，走传统的老路子，结果也还不错，大家都不种粮食了，现在粮食价格反而提高了，国家还对种粮食的农民进行奖励呢。
土生：哈哈，你刚才的例子很恰当。学习外面种葡萄，就好比是立法中借鉴国外先进立法经验；你坚决种粮食、保持传统农业，这叫“本土化”。当然，我们采纳物权法的概念而不采用财产法的概念，倒不单单是因为借鉴的原因，还有我们的实际情况，包括现有的法律体系协调问题，因为一旦叫了财产法，那么，许多法律的性质以及整个民事法律体系就可能错位了。
父亲：叫物权法就叫物权法吧，反正习惯了是一样。
土生：我本人是赞成用物权法这个称呼的，至于民众能不能接受这个概念，我觉得是个次要的问题。因为我一直主张法律的读者群体应该是法律人，立法者立法，就好比是作家写书，在立法或者写书的时候，应该先确立一下读者群体是谁。我不赞成法律的读者面向普通大众，因为通俗化是没有一个标准的，但规范化却可以找到一些标准。再说，老百姓知法不是单纯依靠自己阅读，而是要借助普法教育和宣传来进行的。法律服务市场也越来越发达，律师可以为民众打官司提供法律服务，无需民众去阅读领会。更何况再规范的法律文本，也不至于把所有人都“难倒”，总会可以逐渐领悟的。比如说物权法，你理解的很对，一开始你也说了，就是关于“物”的。简单地解释，完全可以这么说。
父亲：对啊，既然物权法是与“物”有关的，你看，咱家的电视机、床、桌子、菜刀、粮食、果树都是物，我们对这些物都有权利，他人是不能侵犯的。有了物权法，这些权利就有保障了。看来国家不是吃闲饭的，连这些东西都考虑到要立法。
土生：那当然。这些都是私人财产，是人生存的物质基础和生活条件，必须在法律上得到保障。要不然人就觉得不安全，没有了财产安全，活着很难。你刚才说到的那些东西都是“物”，另外，我们家的房子、耕种的农田也是“物”。
父亲：你这么一说，我想起来了，电视里还说过动产和不动产呢。不动产是不是不能动的财产啊？
土生：是的，在法律上，动产和不动产是关于物的一个基本分类，简单地说，动产就是能够移动的，不动产就是不能够移动的。
父亲：这么说来，房子和地都得叫不动产，因为它们不能移动啊。电视机、面盆、茶壶等物，我可以放在这里，我也可以放在那里，能够移动，所以就属于动产。
土生：你理解得很对。这次物权法草案给物下的定义，就是从动产和不动产角度说的。
父亲：这也有些奇怪，既然是对物的分类，为什么不叫“动物和不动物”而来一个“动产和不动产”？就像咱家的两条狗一样，按照颜色分类，分为黄狗和黑狗才是，总不能叫黄犬和黑犬吧？对狗的分类就应该叫什么狗，对犬的分类就应该叫什么犬。把物分为动产和不动产，总觉得别别扭扭的。
土生：哈哈，你说的很有意思，确实从表面上看觉得别扭，好像不太对路。但把物分为动物和不动物，更别扭。因为在汉语中，“动物”会引起歧义的。其实，之所以叫动产和不动产，是有历史原因的。在国外立法中，有的国家就叫可动物、不可动物的。这些就不讨论了。不管叫什么，反正你刚才所说的那些物，你是有权利的，这个权利在法律上叫所有权。
父亲：对，对，叫所有权，我以前看民法书的时候，记得民法通则规定了所有权。物权法出来了，是不是所有权就改名了，叫“物权”呢？
土生：不是的。所有权只是物权的一种，也是最主要的。除了所有权之外，还有其他物权，法律上叫“他物权”。比如说，咱家的宅基地，属于土地，所有权不是咱的，但你却有权在上面盖房，这个权利叫宅基地使用权。这种权利类型在物权法理论上属于“他物权”中的“用益物权”。
父亲：电视上也说到了宅基地使用权。我以前也知道的，公家的地，不是老百姓私有的，但既然我拿到了这块宅基地，我就有权在上面盖房、居住。只是不叫所有权，叫使用权。你这么一说，我更明白了：物权不等于所有权。
土生：物权法非常关注农民利益，宅基地使用权的规定就是一例，还有土地承包经营权，也是与农民利益有关的。你不是经常对承包地有意见嘛，这次物权法也规定了。
父亲：看来国家是越来越好了。前几年中央经常提“减轻农民负担”，现在好像不提这个了，而是说“提高农民收入”，“建设社会主义新农村”。我觉得以后农民地位会越来越高，农民的日子会越来越好。从物权法就可以看出来，从电视报道来看，国家对物权法非常重视，说对草案审了7次了，看来国家是下大决心把它制定得漂亮一些。刚才说到的宅基地使用权，我听说草案规定到期后自动续期，这样叫农民可以安心住一辈子了。
土生：是啊，确实是从宅基地使用权人角度着想的，农民可以无后顾之忧了。
父亲：唉，话是这么说，但每个人的寿限是不一样的。再说，这个东西，国家说收就收，你比如说，国家要修高速公路，如果从咱这里经过的话，叫咱拆就得拆。
土生：这在物权法上叫土地征收。我桌子上放一份草案，它规定的原文我给你读一下：“征收集体所有的土地，应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，并足额安排被征收地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”。规定得很详细。
父亲：是啊，我也在电视里听到过，这个必须要补偿的。比如农民的庄稼正在生长，公家一个政策下来，要征收，那就必须补偿。李兆国在作物权法草案说明时专门提到了一句话，我听得很仔细，叫做“确保被征地农民生活水平不降低、长远生计有保障”。你看，国家说得就是好。
土生：必须这样，因为征收本来就是对农民土地权利秩序的一种干扰，当然要补偿了，但补偿必须合理，也就是要做到农民生活水平不能降低，而且还要有长远保障。对了，刚才你说的作物权法草案说明的那个人叫王兆国，不是叫李兆国。
父亲：是啊，对对对，叫王兆国。我叫李兆奂，脱口就说出了“李兆国”，哈哈。其实，这个说明报告叫我去念，说不定也行。他也是别人帮他写的，他只不过是受委托来念念的。哈哈。
土生：呵呵，他是受全国人大常委会委托作这个草案说明的。不过，你要能在那个位子上的话，我和你通个电话估计也比较难了，也没这么多时间聊了。
父亲：对了，去年暑假我记得你说过，物权法起草过程中，北京大学一个教授不是还提意见嘛，看来他的意见还是没有采纳嘛，国家不照样提交到了人大审议嘛？看这个势头，这次会议要通过了。
土生：北大那个教授叫巩献田，还是咱淄博老乡呢，他那个意见可有名了，影响很大，民商法界的教授回应很多，好多人在批判他。他批判物权法草案没有写进“公有财产神圣不可侵犯”，那个教授年龄大了，看不惯现在国有资产流失的状况。
父亲：这个与年龄没关系，与身份也没有关系。我不是教授，也不是老年人，但我同样也痛恨国有资产流失，但国有资产流失不是法律出的问题，而是人出了问题。一些腐败现象，直接导致一些公家的财产弄到个别人腰包里，那个教授应该写文章批判腐败，而不是去指责物权法。他弄错了，哈哈。
土生：你说的有道理，但法律也不能对国有资产流失坐视不管，必须在法律上设计一套制度阻止那些腐败行为。
父亲：法律管是应该的，但物权法不可能管那么多吧。如果物权法能够管住这些腐败现象、管住国有资产流失的话，那么多制定几部物权法不就行了嘛，但事实上不是这么回事啊。我还是觉得他批判得不对，就像是在捣乱一样，好比是我俩正在打电话，结果你小侄子跑过来把电话线拔掉，这不是在捣乱嘛，我再马上接上线，咱不照样继续通话嘛。哈哈。你看，他向人大常委会写这么封信，提这么多意见，物权法草案不照样在审议嘛，根本就阻挡不住啊。
土生：在立法过程中，有这种“捣乱”也是必要的。毕竟那位教授的一封信，引起了大讨论，也因此推迟了物权法的提交审议时间表。能够让人静下心来想想，有什么可以改进的，也很好嘛。这叫所谓的“立法民主”。当然，支持他的人也有很多，骂他的人也不少。
父亲：你不可别骂他，你要尊重人家。不过可以写文章与他商量、讨论。对了，你不是说过那个教授还提到“富人和穷人一样保护也不合理”嘛，这个我不赞同。如果日子过得富裕的和过的贫穷的不一样保护的话，那么，没人敢想致富了。小平提出的“先富理论”也推行不下去了。
土生：我也不赞成他那个意见。物权法有一个基本思想，就是平等思想。不管穷的富的，都要一视同仁，平等对待。不必说穷的富的，即便是国家的财产和个人的财产，也要平等保护。
父亲：以前在你带回家的一本书上，记得有这么一句话，“人类一思考，上帝就发笑”。看来人说什么话，老天爷都在听着呢。
土生：哈哈，有人还接着这句话，加了一句呢，叫做“学者一思考，上帝笑得更厉害”。
父亲：但是，理论还要指望学者创造呢。我觉得国家制定法律，法律怎么写，也要靠教法律的这些专家去写，当官的不一定写出来，也没时间写。
土生：是啊，这次物权法草案一开始就有两大学者建议稿，一个是99年梁慧星先生主持提交的，另一个是00年王利明先生主持提交的。物权法草案的起草是一个专家班子的，但立法权不在专家学者，主要是委托专家起草，像我以前和你说过的，《合同法》起草时，还有我的老师参加起草呢，烟台大学本科的老师和华东政法学院研究生期间的老师都参加了，两所学校都在12家起草单位之列。
父亲：哦，你好好学习，将来也争取参与起草法律。哈哈。
土生：我还没那个本事，估计即便我有资格参与专家建议稿时，我所从事的专业有关的法律也差不多制定完了。
父亲：那没关系啊，法律制定了不是一成不变的，还要修改呢。修改总归要找专家学者参与讨论、出点子的。不过，以后少和我聊这些问题啊，多和教授专家们请教请教，会对你进步有帮助的。对了，你刚才说到“平等保护”，国家的财产和个人的财产在物权法上要平等保护的话，实际上能做到吗？
土生：不管法律实施的效果如何，至少在法律上首先确立这么一个原则，我们是社会主义国家，尽管公有制是基础，也是主体，但并不是说公有的就有特权，就可以在法律地位上高于私有财产。党的十六届三中全会曾经明确“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利”，宪法也没有规定国家的财产和私人的财产不平等保护，相反它还规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”。所以，物权法必须保证谁的财产也要平等保护。对国有财产和集体财产这些公有财产，物权法的任务是要确立财产范围，而不是去琢磨着怎么与私人财产不平等保护。
父亲：应该这样。在历史上，草民的利益连根草都不如，不必说草民的财产了，就是草民的人本身都不能保障，说杀头就杀头，说把你关起来就关起来。现在，社会进步了，国家开明了，愿意与草民平起平坐了。比方说，我这间小破屋与政府的办公楼，都要平等保护，不能因为他们的财产是国家的、是大楼，就要有特殊权利，他们的楼高，但地位不能比我高，和我是一样的。
土生：对对对，这就是平等保护的物权法思想。
父亲：问题是，谁知道法律公布之后，能不能落实啊？要是国家的官员还是当老爷，草民的利益也还是难保啊。像城市里的那些拆迁户，电视里经常有报道说国家给了多少多少补偿，但还不是有那么多上访的啊？我注意到这次物权法也有关于拆迁补偿的规定，但光规定下来还不行，实际中补偿不合理的还是不合理。
土生：唉，这都是国家感到很棘手的问题，上访令政府最头疼了。我前几年参加过一个信访课题，去信访办调研，看到了好多上访的人，我看把那些接访干部都累坏了。
父亲：过去讲稳定，现在又讲和谐。要是这些拆迁户不能得到合理补偿，肯定还会闹事，那就不和谐了。看来物权法也是在帮助国家和社会更和谐嘛。
土生：物权法的一个基本功能就是定分止争，意思说确定财产秩序，防止人与人之间的争议。拆迁补偿的规定以前在其他法中就有，现在物权法又重点强调了，也是对社会呼吁的一种回应。
父亲：看来多呼吁还是有用处的。对了，现在农民的承包地，我觉得问题很大。有些到城里打工的人，一家人都出去了，家里的承包地又不能舍，如果卖出去的话，不很好嘛。但我听到这次物权法好像不放开转让，还不能抵押什么的。
土生：是的，这主要考虑到土地是农民的命根子，而我国农村社会保障体系也没有完善，万一在外面没活干了，回来就什么也没了，所以，国家认为现在放开土地承包经营权的条件“尚不成熟”。
父亲：这么回事啊，但我觉得权利是个人的，我想让就让，我想押就押嘛，没饭吃了是自己的事情啊，又不是国家逼迫他转让出去的，国家干涉的是不是太多了？
土生：我想这些问题与政策关系也很大。现在的新农村建设在以后肯定还会有不少新政策。这些问题，都是有深刻原因的，你就别操这些心了，反正种好你的地就好了。
父亲：那咱家里的羊，我要是到集市上去卖给羊贩子，还有咱家的树木，我要是卖给那些贩卖木材的人，物权法有没有规定？
土生：你说的这些是买卖，属于合同，由合同法来规定。事实上，人对物来说，无非有支配和处分两个对待。支配就是你占有啊、使用啊等等，这都是一种对物的归属，由物权法来调整，你对它享有的权利叫物权。但你要把这个物卖掉或者送给别人的话，那就是对它的处分对待了，就不再由物权法调整，而是由合同法调整，你卖给老张或者老王，就有权向他们要钱，这叫债权。民法的财产权有两大支柱，一是物权，一是债权。比如你刚才说的山羊，你去山上放羊的时候，你就是在占有这些羊，属于行使物权，别人不能侵犯，比如不能随意宰杀、偷盗、抢占等，这在法律上是一种“静态秩序”。但你把它们养大了、喂肥了，要卖出去，就要与别人签定买卖合同，你有交付羊的义务，有收取价款的权利，你看，在这个过程中，交羊付钱，你来我往，这在法律上是一种“动态秩序”，这就是合同法调整了，物权法就管不着了。不知你听明白没有？
父亲：我懂了。这么说，买羊的那个人一旦买回去了，不也是一个物权吗？
土生：是的，这是取得物权的一种方式。其实你想一想，合同只不过是物权发生变动的一个手段，物权变动总是在一个瞬间即可完成的。在动产，法律规定一般是靠交付发生所有权转移，即你把羊交给买羊人的那一刹那，羊的所有权就由你那里转移给老张或者老王了。在不动产，比如说房屋，法律规定要靠登记的，登记办理了产权证或者过户手续，房屋所有权在那一刹那就转移了。
父亲：看来就一会儿的功夫。对了，不动产办理登记，这个很麻烦的，物权法也得要规定吧？
土生：当然要规定，比如谁登记、登记什么、怎么登记、登记错了咋处理等等，都要有规定的。
父亲：那么，假如说买了房子，没有办理登记怎么办啊？
土生：没有办理登记的情况比较复杂。国外有两种做法。一是不登记的话，就不能取得房屋的所有权，德国、瑞士就是这么做的。通俗的说，即便你交了房款、拿到了钥匙并且住进去了，如果没办理登记手续，也不能取得房子的所有权，房子还是卖主的。还有一种做法就是，登记还是不登记，是你的自由，不登记的话，房子是你的，但仅仅是你的，不能对抗别的人。法国和日本就是这么规定的。我说的这些都是简单解释的，其实里面也很复杂的。我国物权法草案在审议讨论中，对这个问题争议很大，有的主张前一种，有的赞成后一种。爹，你觉得哪一种好啊？
父亲：前一种做法保险一些吧。因为你不登记的话，这个东西是说不清楚的，纠纷会很多。不知道物权法最终会采取哪一种方式。
土生：就是你说的这一种，在理论上叫做“登记要件主义”。但物权法草案也有一个灵活规定，它说“但法律另有规定的除外”，比如说机动车，就采取我刚才所说的第二种，在理论上叫做“登记对抗主义”。所以呢，我国物权法选择的模式既不是严格的“登记要件主义”，也不是“登记对抗主义”，而是“以登记要件主义为主，以登记对抗主义为例外”。
父亲：看来法律还是留了余地。对了，刚才说到卖羊的事，前几天咱村里发生一个事情，老王家里养了三只羊，有一次走亲戚，就把羊托给老张家喂养两天，结果第二天镇上来一个买羊的，他是开羊肉馆的，老张就擅自把老王的三只羊卖了一只，因为他觉得那只羊已经长大了，可以卖出去了。没想到，老王回来之后，不愿意了，说凭什么不说一声就把羊卖了？结果他就想去羊肉馆把羊要回来。你说这种情况，老王可以和那个买羊的人把羊要回来吗？
土生：那你觉得呢？
父亲：依我看啊，老王不能和那个开羊肉馆的人要。假如我是那个买羊的，我就回反驳他：我又不知道羊是你的，我以为羊是老张的呢，你既然交给老张看管你的羊，就和老张交涉去，别来烦我。
土生：道理是这么讲的，在法律上也是成立的。这在物权法上叫“善意取得”。什么意思呢？简单地解释一下，就是买方不清楚卖方没有权利卖，支付了合理的价款，就取得了物的所有权。法律必须保护这种人的权利，否则，就没人敢做买卖生意了，因为万一买来的东西不是出卖人有权处分的，那么还要还给人家，这多危险啊，这生意做起来心里不踏实啊。因此，法律上就确立了一项善意取得制度，来保障这种买方的权利。在理论上往往叫做“保护交易安全”。
父亲：看来法律也是来自民间一般的道理啊。但从另外一个方面说，原来那个所有权人不就损失了吗？毕竟他的所有权没有了。
土生：但没办法，法律总归要做到平衡啊。你想一想，如果法律不承认善意取得给买方带来的风险，与法律承认善意取得给原所有权人带来的损失之间，谁大谁小啊？更何况原来那个所有权人可以向那个没有权利卖的人要求赔偿损失啊，还是可以弥补的。事实上，这涉及到所有权的一种取得方式。
父亲：这种情况应该不会普遍的，那么，所有权除了这么取得，还有怎么个取得法啊？
土生：在物权法上，所有权的取得除了善意取得之外，还有生产取得、添附取得、先占取得、拾得取得、发现取得、时效取得、买卖取得、赠与取得、继承取得等等。就拿你来说，最常见的取得就是生产取得和买卖取得了。比如，每年秋收季节，你收获的瓜果，就是生产取得，因为你是第一个取得所有权的，所以在理论上叫做“原始取得”。假如你把瓜果卖给贩子，那么，贩子就是买卖取得，因为他是通过买卖合同取得的，所以在理论上叫做“继受取得”。
父亲：哦，我能明白。记得过去，冬天经常下雪，比现在雪大多了，我就去山上套兔子，前一天晚上去下个圈套，野兔钻进去就被套住，第二天早晨把它提回家就可以吃兔肉了。这种不知叫什么取得啊？
土生：哈哈，你这么一说，我也记起来了，小时候我还经常和你一起去呢，吃一顿野兔肉也是很开心的。可惜现在山上树木都被砍伐，全球也在变暖，雪不多了，也不大了，吃不到野兔肉了。你刚才说的这种取得，在物权法上有一个很有意思的制度，就是我先前提到的先占制度。意思是说，如果物是无主动产，那么，谁先占有了就归谁了，简单地讲是这样的。比如野兔，它的主人是谁啊？好像找不出来，那么就是法律上的无主物，那么，你逮住它，就归你了。
父亲：我懂了，其实就是谁先占的就归谁。唉，法律上设计的这些东西还真有趣。那物权法还有一些什么内容啊？我想了解一下。
土生：物权法内容丰富，要规定的东西很多很多。但实际规定下来的，都是一些最基本的，毕竟法律是国家意志的体现，在我国还是党的一些意志的上升呢。所以，官方意思和学者的建议总是有出入的。不过，从目前的草案来看，实际规定下来的大的东西，还有担保物权，就是以“物”做担保。比如说，你向银行贷款，银行要求你提供你的“物”作抵押，那么，银行就取得了对这个物的抵押权，这也是一种物权，只不过属于其他物权，所有权还在你手里。这一块内容主要是进一步挖掘物的价值，让物能够充分发挥其用处。
父亲：那么，我抵押的物不就等于交给银行了吗？那不影响我用了吗？
土生：不是的，抵押是不用把抵押物交给对方的，物仍然在你手里，你可以继续使用，只是上面有了这个抵押存在，就等于物上有了负担，你在使用时就要注意一些问题了，比如不能损害物的价值，因为一旦损害了它的价值，那么，对方享有的抵押权就受到连带损害，比如你抵押时本来那个物值100元钱，对方也可能就是因为这个物值这么多钱才愿意接受抵押的，但你却在使用时损害了它，现在不值100元了，那对方肯定感觉不愿意，所以法律就赋予他一项权利，阻止你这种减少抵押物价值的行为。你刚才所说的贷款时把物交给银行的那种担保，在物权法上也有这种情况，不过它不叫“抵押”，而是叫做“质押”，动产的质押必须将物交给对方。
父亲：我想起了“人质”，你说的质押跟人质差不多，就是把人扣到自己手里。
土生：可以这么理解，但现代法律是禁止“人质”的，只允许“物质”。
父亲：押人质的话要犯法的。再说‘物权法”既然是关于“物”的法，肯定不能押人了。但现在银行贷款时要求找“保人”的情况，物权法有没有规定啊？
土生：你说的这种情况在法律上叫做“保证”，提供保证的人叫做“保证人”，也就是民间所说的“保人”。但这主要是以人的信用做担保，显然不是“人质”。并且保证由于是以“人”作担保的，人不是物，所以物权法不会规定“保证”的，只在专门的担保法中有规定，严格来说属于债的担保范畴，应归属于债权法，而不是物权法。
父亲：法律可真复杂啊。那你刚才说的质押，是不是把物交给对方后，我就丧失所有权了？
土生：显然不是。所有权还是归你的，对方享有的只是质押权，简称质权。它属于“其他物权”，就是我说过的物权法理论上的“他物权”，通俗地说，就是在他人物上享有的物权。物上一旦设立质权之后，你只是丧失了直接占有物的权利，所有权却没有丧失，仍然在你手上。等贷款到期之后，你只要偿还了本金利息，银行还会返还质押物（质物）的。
父亲：想想也是这样，我又不是卖给银行的，只是拿它做担保，当然那个物还是我的。那么，是不是到期不能还贷时，我押的物就归银行了呢？
土生：法律有明确规定，当事人不能在合同中作出这样的规定，这种规定在理论上有一个术语叫做“流质”，法律是禁止流质条款的，也就是说，你们不能在合同中约定到期不能还款，抵押或者质押的物归贷款人所有。
父亲：是不是到期不能还款时，银行有权把物卖掉呢？
土生：你说的是。银行可以卖掉，以卖的价款来抵作贷款本金、利息及一些费用。当然，银行也可以把押的物作个价，自己要。如果卖价或者作价高出了你要给它的，那么，银行有义务把超出的部分给你；反过来说，如果算下来不够，那么，银行就有权利叫你补充，你也有义务补足。
父亲：这么说来，这个“担保物权”还挺绕口的，那么，法官在处理这些纠纷时，肯定也要把担保物权弄清楚喽。
土生：那是一定的。事实上，我刚才说的抵押和质押，只不过是担保物权里面最基本的常识性东西。更为复杂的是，几种担保物权混在一起，或者一个物上设置多个担保物权，比如，在一个房子上设置了两个抵押权，也就是所谓的“一物二押”或者“一物二抵”；在一头牛上设置了一个抵押权，又设置了一个质押权；还有多押的情形、集合物担保的情形等等。并且并不是所有的物都可以拿去担保的，法律还要作出限制或者禁止规定的，有些还要办理登记手续，等等。法官以物权法或者担保法作为裁判规范，当然要弄清楚这些关系了。另外，在担保物权中还有一个留置权，也是一种很有意思的担保。
父亲：留置？是不是这样一个意思啊：别人欠我的钱不还，或者买了我的东西不付钱，我把他/她的物给扣留下来啊？
土生：NO，NO，不是这个意思。留置在法律上有限定条件的，一般来说，只有在运输、承揽、保管中才有这样的事情发生。打个比方，咱家的电视坏了，你拿到修理部去修理，假如人家给你修好了，你却不付修理费，那么人家就有权把你的电视留下来，给你一个期限，叫你支付修理费，但到时候你还是不交，那么，人家就可以把电视给卖掉，扣下修理费之后多余的返还给你，不够的你再交。而你刚才说的那两种情况，在法律上也有，只不过不叫“留置”，而是对你权利的一种自我救济办法，在理论上叫“私力救济”，但它的适用也是有条件的，不能随便滥用，否则就容易侵犯他人的权利哦。
父亲：法律这个东西真是好，想得很周到嘛。不过，法是人定的，人的脑子永远是不够用的，肯定也有不周到的时候。比方说，我以前看到电视里讨论拾了东西要不要让失主给报酬，一些人就说要给报酬的，但请来的那个法律专家说，我国民法通则对此没有规定，只有拾到东西的那个人还给失主的义务。
土生：是这么规定的，“物归原主”嘛。这也与我国是社会主义国家有关，提倡社会主义道德，拾金不昧，不必说请求报酬，就是你找不到失主也不能归自己所有，还要上交国家呢。
父亲：这个规定我看不太合理。假如我拾到一根针，或者“在马路边捡到一分钱”，找不到失主，也要去交给国家吗？一根针才几毛钱，要是我去乡派出所交上的话，来回的路费和功夫钱也买好几包针了。哈哈
土生：你倒是想的真多，只是法律在制定时先给了一个假设，那就是把人都想成好人了。同时还给出了一个假设，那就是，假如你拾了东西自己霸占了，那就是一个不道德的人。基于这样的理念，才有了那样的规定。
父亲：话虽这么说，但有点违背常理。
土生：所以有学者就说，法律要尊重人性，树立科学、客观的道德观。西方法律在立法时以“人性恶”为假设，规定了不少好的制度，很有人性味。我国的立法一般都是以“人性善”为假设，把人看成好人一个，或者认为每个人应该做个大公无私、毫不利己、专门利人的人，所以在拾得遗失物制度中，也给了人这么好又这么高的要求。
父亲：但这样规定也不是没有道理，站在遗失物主的考虑想想，就会有另外一个说法了。就像咱丢了东西，肯定盼望拾到的人快点还给咱。
土生：西方有个法律谚语，叫做“物在呼唤住人”，意思是说，所有权人丢失了所有物，那个物就会呼唤主人，“主人啊，主人，你快来找我啊，我在这里啊，快来啊”。当然这个谚语不仅说的拾得物情形。
父亲：不管怎么说，我觉得在这个问题上也不能一概说。要一分为二地看待，有些情况，拾到东西的人是可以取得所有权的。
土生：当然，国外一些立法对拾得人取得拾得物的所有权，是有条件的，比如招领期等限制，绝不是拾到东西就一定归自己所有。
父亲：要是较真的话，我还是觉得拾得人可以取得所有权的。谁叫遗失人不注意保管呢。既然你自己不注意而丢失了，那么你就应该承担这个风险。
土生：你这是在讲歪理。任何人都有过失的时候，老虎还有打盹的时候呢，美女还有不漂亮的时候呢，比如她万一哪天忘记了化妆打扮，也不一定整天漂亮的。哈哈
父亲：汗，现在的女人，哪一个在出门前不照照镜子啊？都会忘不了打扮一下的。电视上不是说过嘛，人家专家说“美女经济”，她要化妆打扮，总归要多买化妆品，买好的化妆品，化妆品也是物啊，女孩子对化妆品享有物权。呵呵。
土生：对对，你还懂的很多嘛，这样可以促使女性积极创造财富，购买自己满意的化妆品。
父亲：叫我看啊，不光是叫女性积极创造财富，更是叫男人积极创造财富吧？你看电视里的化妆品广告，很多都是男的帮女的买了，女的笑得合不拢嘴。唉，扯远了，说了很长时间了，我就是一个种地的，知道得再多，我还是种我的地。你是民商法专业的，学这一行的，物权法出来后，你可以写点文章了。
土生：尽管聊的时间不短，但聊的内容却仅仅是物权法的一点皮毛，还有许多问题，咱们还没谈到呢。例如，占有制度，也是一个重要的物权法律制度，它有不少奥妙，比如谁占有一般是推定谁有权的，他人不得侵犯，否则就是侵犯人家的占有权哦。再比如，现在高层建筑物很多，上面的住户之间要处理好关系的，物权法上有个名词叫“建筑物区分所有权”，在国外还有其他一些名称，如“公寓所有权”等。当然，这个问题在城市中可能会更多一些。
父亲：肯定要规定啊，比如楼上的人要乘坐电梯，还有走廊什么的，究竟属于谁的，怎么用，要有个规定的。对了，说到城市的楼房，假如说我住在这座楼上，很朝阳，光线不错，但对面要是准备建造一座高楼，挡住了太阳怎么办？是不是也是你刚才所说的“建筑物分区所有权”？
土生：规范地称呼应该是“建筑物区分所有权”。但你刚才所说的太阳遮挡问题，不是这个权利所要规范的，物权法上还有一个东西，叫做“相邻关系”，它专门用来回答你所提出的问题的，属于采光权。也就是说，另外一个将要建造的大楼要尊重他人的采光权的。像这种关系，还有眺望权、排水权、通风权等等。我国《民法通则》里有规定的，就是要按照有利生产、方便生活、团结互助的原则处理相邻关系。
父亲：看来在城市里居住和生活很麻烦，随时会有纠纷出现嘛。
土生：这些问题不仅在城市里，农村也有啊。邻里之间要处理好关系，这不仅是一个为人处世的道德问题，还涉及到法律问题呢。比如，你承包的土地与别人的相邻，你种的玉米，别人种的苹果树，结果随着果树一年年长大，根变的越来越长、越来越粗，伸到咱家的地里了，影响了玉米的生长发育，这在法律上叫做“根枝越界相邻关系”。这种情况下，你就有权要求对方采取必要措施了，比如补偿你的损失等等，当然这最好要先商量，商量不成再另想其他办法。再比如引水、排水，也会发生类似问题。
父亲：这些关系，其实最容易发生纠纷，一旦闹大了，就会激化矛盾。
土生：那肯定是这样的。所以，物权法特别重视一些群体关系，刚才我说的“建筑物区分所有权”和“相邻关系”就是比较典型的涉及到群体关系的。像这样的情况，在物权法上还有一个就是“共有关系”，也就是说，一个物归好几个人共同所有，有的人数可能还不少呢，于是，关于共有物的使用啊、处分啊、分割啊，就容易引发多人纠纷。还有小区物业管理与业主的关系，房屋动拆迁的关系，都是比较容易产生群体纠纷的。物权法在制定过程中，非常重视调节这些敏感地带。
父亲：问题还真不少。与你聊聊我也很开眼界。
土生：其实，有些问题本来就有争议，许多制度也是妥协的结果。与你聊聊，就当我在普法宣传吧。呵呵。不过，今晚我最大的收获，也是令我吃惊的是，你竟然知道物权法。哈哈
父亲：电视上这几天都在播放，我就是不用刻意去关注的话，光被动地听，也知道一些了。对了，这么一说，我突然想起我前几年看过你带回家的一本书的，好像就叫《物权法》，是梁慧星和陈彬华写的，我没看完，大体看了看。
土生：对，那是我本科时用的教材，我们上一级的师兄师姐们用的是北京大学钱明星教授撰写的《物权法原理》，那时国内物权法教材大概就这两本。现在很多了，一些民法学者都出了不少物权法专著，凡是能看到的，我都一一阅读了，收获很大。我1997年开始学的物权法，由房绍坤教授给我们讲授的，很不错，从此我也对物权法产生了浓厚的兴趣。还有，你说的那本书的作者应该是梁慧星和陈华彬，不是陈彬华，你又把人家名字搞错了。
父亲：我这么大年纪了，记错人名不是很正常嘛。
土生：没关系的，你这已经很不错了，还能够知道梁慧星、陈华彬，而有些高校教师，甚至教民法、教物权法的，都不一定知道这些学者的名字，更甭指望他们知道这些学者的著作了。
父亲：还是我去年对你说过的那句话，从事法律教学和法学研究的人，不知道这个领域的法学名家，就像中国人不知道中国首都是北京、山东人不知道山东省会是济南一样。
土生：是的，也像上海人不知道外滩在哪里一样。
父亲：但咱千万别去笑话别人。在外面工作，一定注意不要得罪人。上好你的课，学好你的物权法，这才是正事呢。
土生：明白，你在家也要看好你的物，守好你的物权，尤其是货币物权，别舍不得行使所有权啊，要发挥物的功用。老是省吃俭用，倒是可以短期内积累财产，但缺了营养，就保不好人身呢。不要为了节省“物”而耽误了“人”。
父亲：行。你放心就是。对了，最后再问你一个问题。关于“物”的法叫“物权法”，那什么时候制定关于“人”的法，是不是该叫“人权法”？
土生：哈哈，你这个对应倒很有意思。不过，我们所说的物权不是物本身所享有的权利，而是人对物所享有的权利，依我看，本质上也属于“人权”，所以物权法本身就是人权法的一部分，只不过是人的财产法。倒是有必要制定《人身权法》或者《人格权法》，人格权不同于人权，人格权属于人身权的一个基本分枝，人身权与财产权撑起了民法的两大权利支柱。
父亲：那么，物本身就没权利吗？比如，狗有没有权利？去年我从电视上看到一些地方政府下了“打狗令”，难道狗就没有权利吗？
土生：没想到临近结束通话，你又提出了一个问题。其实，这关系到“动物的权利”的问题，说是个问题，其实也不是个问题。你想一想，别人来打狗，伤害的不正是狗的主人的权利吗？狗是物，主人对它享有的权利就是物权。所以啊，打狗，伤害的不是狗权，而是人对狗的物权。
父亲：看来又回到物权法了。但我觉得对动物也不能任意侵害啊，要保护动物的。
土生：唉，你还是先保护好自己吧。不和你多啰索了，时间晚了，我这次就不和妈妈通话了。
父亲：汗，你妈妈又不懂物权法，你和她说也是白说，咱家里也就我和你懂物权法。哈哈
土生：呵呵，你真会吹牛，但妈妈懂得怎样料理“家物”，如果说你是物权法的理论家，那么，妈妈就是物权法的实践家。
父亲：但是理论指导实践，说了这么多话，我口干了，我要“指导”你妈妈帮我泡壶茶去了。
土生：喂喂喂，你别老是坐而论道啊，要自己动手泡茶啊，亲自实践你的物权法理论啊。
父亲：你难道不知道吗？咱家的生活习惯向来是：你妈泡茶，我泡你妈。
土生：天哪，天哪，我的天哪，电视真是具把“双刃剑”，一方面叫你知道了物权法，另一方面也叫你学会了外面世界的流行语啊。唉，不是我无奈，而是这个世界变化太快，现在的农民也变的不“斯文”了。
父亲：你这就不懂了吧？论物权法，我承认你受过专业训练的，肯定比我知道得多；但论家庭建设，你恐怕要跟我学个十年八年的。我这是在响应党和国家的号召，“建设社会主义和谐家庭”呢。哈哈
土生：唉，“你太有才了”！得意之时还不忘欺负我“未婚”。拿你没办法了。那你去喝茶吧，记住：你这是在行使“茶”这一“物”的所有权。呵呵，再见。
2007年3月10日深夜于上海
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法律博客：http://tsageng.fyfz.cn
（本文写作之前因没有电话录音，全靠即时回忆一气写就，所以有些地方进行了必要的艺术加工和学术加工，特此说明）
【写作年份】2007
【学科类别】民商法->物权
管窥“六合彩”刑事案件的法律性质——试探非法经营罪与赌博罪的实践适用
【摘要】
针对“六合彩”刑事案件的法律性如何认定的问题,学术界和司法实践中,可谓是仁者见仁,智者见智。两高院在2005年5月11日公布了相关的司法解释，但仍未结束认定上的分歧，学者和实践人士难以形成统一的观点。对此，笔者在本文中拟就该问题提出自己的假设，并加以论证。
【关键词】六合彩；非法经营罪；赌博罪
最近几年来，广东、福建等地民间一直盛行着“六合彩”赌博活动，其带来的一系列社会危害问题，从各地的调查结果可见一斑：在“六合彩”赌博严重的地区，几乎人人参赌，致使农民无心耕田，打工仔无心做工，学生无心向学；有的乡村连党员干部也参与赌博，甚至充当庄家、赌头的保护伞；有的地方每逢周二、周四“六合彩”开奖日，市场不做生意，商店关门停业，街头冷冷清清。⑴此不为本文所要探讨的问题，本文不就此深入探究，而将重点放在司法层面上，即相关案件的法律适用问题上。
一、“六合彩”案件的种类及案件处理分歧之处的提取
司法实践中，在大陆发生的“六合彩”案件主要有以下几种情况：第一，在国内代销香港发行的“六合彩”的行为；第二，利用香港的“六合彩”中奖号码接受投注的行为；第三，提供香港“六合彩”中奖号码的虚假特码信息，使他人交出钱财的行为（其中包括了两种情况：一种是在互联网上开设网站发展注册会员或者通过手机发送短信等方式向他人有偿提供香港“六合彩”彩票开奖的“特码信息”；另一种形式是通过印制、销售有关“六合彩”的特码图表、特码文字之类印刷品牟利。）；⑵第一种情况和第三种情况，司法实践中，认定上基本上能够保持一致，分歧之处即在第二种情况。⑶
根据两高2005年5月11日联合颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。且不论学者对此的批评，实践中对此类案件的认定不一：
第一种做法是以非法经营罪认定。如法制日报浙江频道就有如此的报道：截止10月14日，浙江省台州市黄岩区人民法院陆续受理了黄岩检察院以非法经营罪提起公诉的10件“六合彩”赌博案件，这是司法机关为加大“六合彩”赌博打击力度使出的又一记重拳……公诉机关认为，上述21位被告人以营利为目的，违反国家彩票管理规定，擅自发行、销售“六合彩”，或明知他人利用“六合彩”进行赌博活动而多次帮助收注登记结算、交接赌款，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯了我国《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，均应以非法经营罪追究其刑事责任。⑷又如网上有名为gulanglei的作者发布过这样的一条短文，其题为：“是赌博罪还是非法经营罪?”。原文为:“由于工作原因刚接触这样一个案子：某甲为赚取‘水钱’，而向周围的亲戚朋友接受‘六合彩’的赌单，然后报给上一级庄家，从中赚取11%的‘回水钱’，而自己并不参与赌博．甲因而长期接受二十多人‘六合彩’赌单，数额达二十多万员，直至案发。甲接受赌单的方式有采用电话报单，但多数周遍的赌徒来其家中口头报单，甲则写一张小纸条作为凭证给赌徒，到香港六合彩开奖后，以此作为判断输赢的依据。问题：２００５年两高出台了新的关于赌博罪的司法解释：未经国家允许擅自发行,销售彩票的,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚.在未有该司法解释前,很明显甲构成赌博罪,但现在能否还以赌博罪或者是非法经营罪追究甲的责任???理由?”实践当中，针对吃“回水钱”行为，有的地方就直接按照司法解释的规定以非法经营罪定罪。
第二种做法是以赌博罪认定.坚持此种做法的学者从两种罪名的客体的角度、犯罪构成（认为“非法经营罪的犯罪行为通常有违反行政法规的前置经营行为，没有哪一部具体的法律法规明确将六合彩作为一种合法经营方式加以规定，那么地下六合彩也就谈不上是一种非法经营行为，自然也就不宜认定为非法经营罪。”）、具体的行为方式（认为“利用六合彩赌博的行为并不是一种商业经营行为，其完全是利用人们的投机心理组织多人共同下注的一种博弈行为，输赢完全是偶然因素，其没有一般商业经营行为的特征”）来支持自己的观点,并建议提高赌博罪的法定最高刑,以体现罪刑相适应的原则.⑸笔者认为，该观点过于狭隘：首先，从“经营”、“商业”字面来理解，其应分别解释为“筹划并管理”、“以买卖方式使商品（下面将对彩票的商品属性作进一步的探讨）流通的经济活动”，所以“六合彩”赌博活动中，庄家的行为应当算是一种商业经营行为；另外，该商业经营行为由于为法律法规所禁止的行为，所以其具备“非法”的内容。市场秩序，即哪些主体可以经营彩票，哪些主体不允许进入彩票市场。福利彩票、体育彩票和大陆非法的“六合彩”，除了游戏规则、以公益为目的与否，并没有多大的区别；另外，“六合彩”的非法经营行为也有可能干扰国家合法彩票的正常经营，达到严重扰乱市场经济秩序的程度：据统计福建省漳州地区每月的福利彩票、体育彩票的销售量均居全省首位，但自从“六合彩”遍及漳州11县市区后，合法彩票的销售大不如前，目前已跌至全省最后一位，原来福利彩票单期销售100万元，如今锐减至单期不足50万元。
第三种做法则从“彩票”是否具备书面凭证形式入手，分析了《解释》第六条构成非法经营罪的认定标准：一是看行为人有否违反国家规定；二要看行为人有否采用销售、发行形式；三是看行为人有否采用“彩票”这种特定的书面凭证形式。⑹依该论者的观点，如果该三项条件都具备了，就以非法经营罪认定；反之，如果只具备了第一、二条件，但不满足第三个书面条件，就以赌博罪认定。有学者对此提出了质疑，认为彩票既包括凭证式的也包括无凭证的，依此可以与信息化、网络化的时代背景相适应，并认为这是对对传统彩票概念的突破。⑺
二、假设的提出
对于“六合彩”刑事案件认定上的分歧，笔者提出自己的假设：采取折中的做法，即在具体的不同条件下，认定不同的罪。而这种条件是是建立在这样的理论基础之上：法益侵害种类和法益所体现价值的高低不同。即当它侵害了社会管理秩序法益，但不致于严重侵害社会主义市场经济秩序法益，以赌博罪加以认定；当它严重侵害了社会主义市场经济秩序法益（当然，同时它也会侵害社会管理秩序法益），则以非法经营罪加以认定。
三、假设的论证
⒈从两罪的刑罚起点可以得出，立法者认为二者的所体现的法益价值高度不同，且非法经营罪的高于赌博罪。
⒉实施了危害公共安全罪一章的行为，其主要侵害的是公共安全法益，但是但从低层次的法益层面考虑，其行为必定也侵害了侵犯公民人身权利、财产权利罪章节所要保护的法益。依此类推，刑法各章所体现的法益价值可能具有一定的连续性。据此，笔者认为，在“六合彩”刑事案件中，赌博罪和非法经营罪就存在这样的法益价值的连续性。
⒊相关的司法解释解读中，“非法发行、销售“六合彩”等彩票，利用的是人们博彩暴富的赌博心理，与一般的赌博行为有共同特点，但其主要侵害的是国家对彩票的管理，严重扰乱了市场秩序，社会危害性更大。对擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，应当以非法经营罪定罪处罚。”⑻对此，笔者认为非法发行、销售“六合彩”等行为如果不具备“严重扰乱了市场秩序”的性质，但具备了“扰乱社会管理秩序”性质的，则应以赌博罪认定之。通过这样的反面推理，也能印证论证2的法益价值的连续性的观点。
⒋至于假设中所提及的“具体的不同条件可以以司法解释形式具体加以规定，以实现其实践的操作性。如可以从参赌人数、抽头渔利数额、赌资等因素规定不同的额度。即额度较高的定为非法经营罪，而额度低的定为一般的赌博罪。
四、相关问题的阐释
⒈有学者认为，非法经营罪是一个兜底条款，进而认为把严重的“六合彩”刑事犯罪归为其中是《解释》制定者在对彩票行为进行规范时的无奈之举。⑼笔者认为，非法经营罪作为一个兜底条款是刑法制定者立法技术的体现，有利于维护法律的稳定，而不致于朝令夕改。解释机关、国家行政机关可以根据社会形势及时地“出罪”、“入罪”，灵活性较强。
⒉该论者同时认为，《解释》把非法发行、销售彩票归为非法经营罪第（四）项中，实质上抹杀了彩票作为商品的本质特性，认为应当将之归为第（一）项所言的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品”中。笔者认为，按照马克思主义商品价值观，彩票不能称得上商品，因为其并没有价值，价值反映的是商品中凝聚的无差别的人的一般劳动。但学术界现在也开始质疑该观点，认为其有失偏颇。⑽而应从西方经济学的效用理论来阐述商品价值本质。据此，可以认为彩票为一种商品。所以我们认为该论者的观点的结论是毋庸置疑的。
⒊有些学者担忧如果对六合彩赌博犯罪按照非法经营罪定罪最终只能打击所谓的经营者即庄家，但是却不能打击那些积极参与赌博的人员，实际上等于放纵了一部分犯罪分子，不利于打击犯罪。 ⑾笔者认为在“六合彩”赌博犯罪活动中，庄家和赌徒是活动中的必要主体。打击庄家的非法经营行为，自然就可以达到抑制此种犯罪活动的产生和蔓延的结果了。对于赌徒罪行的认定，有学者认为应该在刑法典中规定“持有非法彩票罪”，提高赌徒的刑罚，保持对“六合彩”赌博犯罪活动的高压刑事打击。⑿我们认为，现实生活中，赌徒都是一些受骗者，或者称之为受害者，社会环境诱发其暴富欲望，提高其罪刑，不但有损刑法的预防机能，而且产生不利的社会负面影响。对赌徒的认定，如果其具备“以赌博为业”标准的，则以赌博罪定之。
（四）结语
法治社会迫切要求法制的统一。对于当前“六合彩”刑事案件认定的混乱，司法机关应当及时做出司法解释。而对于刑事案件的认定，应当慎重考虑其侵害不同层次的法益的情况，加以正确规定。
【参考文献】
（1）《浅议非法“六合彩”赌博犯罪》蔡艺生、赵细妹 西南政法大学
（2）《浅论“六合彩”案件的法律性质》何雄伟
（3）第一种情况认定为非法经营罪；第三种情况，根据最高人民法院在1998年12月17日公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第十一条:“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”另外，如果行为人通过开设网站发展网上会员或者通过手机短信提供特码信息获利的，可以认定为诈骗行为。
（4）《六合彩、赌球案不应认定为非法经营罪而应认定为赌博罪》作者:据刑一庭调研报告 陈笑尘编 信息来源: 佛山市中院研究室
（5）《司法机关重拳出击 六合彩赌博要以非法经营罪处罚》胡富健 赵斌 来源：法制日报浙江频道 2005-10-14
（6）同（2）
（7）《“六合彩”案件如何定性--非法经营罪还是赌博行为?》来源：Windows Live™ Spaces黑匣子日志
（8）《办理赌博案件司法解释解读》 陈国庆 韩耀元 来源：检察日报
（9）同（2）
（10）有位环境法学老师认为，如果按照马克思主义商品价值观，那么国家的自然资源，如煤炭资源等，就没有价值，这也是导致一些国家主管机关低估煤炭资源的价值，贱卖挖矿权许可的一个主要原因。
（11）同（4）
（12）《“私彩”现象的经济学分析及治理建议－－对金井镇地下私彩的调查分析》林展 来源：三农中国
【写作年份】2007
【学科类别】刑法->刑法分则
针对“六合彩”刑事案件的法律性如何认定的问题,学术界和司法实践中,可谓是仁者见仁,智者见智。两高院在2005年5月11日公布了相关的司法解释，但仍未结束认定上的分歧，学者和实践人士难以形成统一的观点。对此，笔者在本文中拟就该问题提出自己的假设，并加以论证。
【关键词】六合彩；非法经营罪；赌博罪
最近几年来，广东、福建等地民间一直盛行着“六合彩”赌博活动，其带来的一系列社会危害问题，从各地的调查结果可见一斑：在“六合彩”赌博严重的地区，几乎人人参赌，致使农民无心耕田，打工仔无心做工，学生无心向学；有的乡村连党员干部也参与赌博，甚至充当庄家、赌头的保护伞；有的地方每逢周二、周四“六合彩”开奖日，市场不做生意，商店关门停业，街头冷冷清清。⑴此不为本文所要探讨的问题，本文不就此深入探究，而将重点放在司法层面上，即相关案件的法律适用问题上。
一、“六合彩”案件的种类及案件处理分歧之处的提取
司法实践中，在大陆发生的“六合彩”案件主要有以下几种情况：第一，在国内代销香港发行的“六合彩”的行为；第二，利用香港的“六合彩”中奖号码接受投注的行为；第三，提供香港“六合彩”中奖号码的虚假特码信息，使他人交出钱财的行为（其中包括了两种情况：一种是在互联网上开设网站发展注册会员或者通过手机发送短信等方式向他人有偿提供香港“六合彩”彩票开奖的“特码信息”；另一种形式是通过印制、销售有关“六合彩”的特码图表、特码文字之类印刷品牟利。）；⑵第一种情况和第三种情况，司法实践中，认定上基本上能够保持一致，分歧之处即在第二种情况。⑶
根据两高2005年5月11日联合颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。且不论学者对此的批评，实践中对此类案件的认定不一：
第一种做法是以非法经营罪认定。如法制日报浙江频道就有如此的报道：截止10月14日，浙江省台州市黄岩区人民法院陆续受理了黄岩检察院以非法经营罪提起公诉的10件“六合彩”赌博案件，这是司法机关为加大“六合彩”赌博打击力度使出的又一记重拳……公诉机关认为，上述21位被告人以营利为目的，违反国家彩票管理规定，擅自发行、销售“六合彩”，或明知他人利用“六合彩”进行赌博活动而多次帮助收注登记结算、交接赌款，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯了我国《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，均应以非法经营罪追究其刑事责任。⑷又如网上有名为gulanglei的作者发布过这样的一条短文，其题为：“是赌博罪还是非法经营罪?”。原文为:“由于工作原因刚接触这样一个案子：某甲为赚取‘水钱’，而向周围的亲戚朋友接受‘六合彩’的赌单，然后报给上一级庄家，从中赚取11%的‘回水钱’，而自己并不参与赌博．甲因而长期接受二十多人‘六合彩’赌单，数额达二十多万员，直至案发。甲接受赌单的方式有采用电话报单，但多数周遍的赌徒来其家中口头报单，甲则写一张小纸条作为凭证给赌徒，到香港六合彩开奖后，以此作为判断输赢的依据。问题：２００５年两高出台了新的关于赌博罪的司法解释：未经国家允许擅自发行,销售彩票的,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚.在未有该司法解释前,很明显甲构成赌博罪,但现在能否还以赌博罪或者是非法经营罪追究甲的责任???理由?”实践当中，针对吃“回水钱”行为，有的地方就直接按照司法解释的规定以非法经营罪定罪。
第二种做法是以赌博罪认定.坚持此种做法的学者从两种罪名的客体的角度、犯罪构成（认为“非法经营罪的犯罪行为通常有违反行政法规的前置经营行为，没有哪一部具体的法律法规明确将六合彩作为一种合法经营方式加以规定，那么地下六合彩也就谈不上是一种非法经营行为，自然也就不宜认定为非法经营罪。”）、具体的行为方式（认为“利用六合彩赌博的行为并不是一种商业经营行为，其完全是利用人们的投机心理组织多人共同下注的一种博弈行为，输赢完全是偶然因素，其没有一般商业经营行为的特征”）来支持自己的观点,并建议提高赌博罪的法定最高刑,以体现罪刑相适应的原则.⑸笔者认为，该观点过于狭隘：首先，从“经营”、“商业”字面来理解，其应分别解释为“筹划并管理”、“以买卖方式使商品（下面将对彩票的商品属性作进一步的探讨）流通的经济活动”，所以“六合彩”赌博活动中，庄家的行为应当算是一种商业经营行为；另外，该商业经营行为由于为法律法规所禁止的行为，所以其具备“非法”的内容。市场秩序，即哪些主体可以经营彩票，哪些主体不允许进入彩票市场。福利彩票、体育彩票和大陆非法的“六合彩”，除了游戏规则、以公益为目的与否，并没有多大的区别；另外，“六合彩”的非法经营行为也有可能干扰国家合法彩票的正常经营，达到严重扰乱市场经济秩序的程度：据统计福建省漳州地区每月的福利彩票、体育彩票的销售量均居全省首位，但自从“六合彩”遍及漳州11县市区后，合法彩票的销售大不如前，目前已跌至全省最后一位，原来福利彩票单期销售100万元，如今锐减至单期不足50万元。
第三种做法则从“彩票”是否具备书面凭证形式入手，分析了《解释》第六条构成非法经营罪的认定标准：一是看行为人有否违反国家规定；二要看行为人有否采用销售、发行形式；三是看行为人有否采用“彩票”这种特定的书面凭证形式。⑹依该论者的观点，如果该三项条件都具备了，就以非法经营罪认定；反之，如果只具备了第一、二条件，但不满足第三个书面条件，就以赌博罪认定。有学者对此提出了质疑，认为彩票既包括凭证式的也包括无凭证的，依此可以与信息化、网络化的时代背景相适应，并认为这是对对传统彩票概念的突破。⑺
二、假设的提出
对于“六合彩”刑事案件认定上的分歧，笔者提出自己的假设：采取折中的做法，即在具体的不同条件下，认定不同的罪。而这种条件是是建立在这样的理论基础之上：法益侵害种类和法益所体现价值的高低不同。即当它侵害了社会管理秩序法益，但不致于严重侵害社会主义市场经济秩序法益，以赌博罪加以认定；当它严重侵害了社会主义市场经济秩序法益（当然，同时它也会侵害社会管理秩序法益），则以非法经营罪加以认定。
三、假设的论证
⒈从两罪的刑罚起点可以得出，立法者认为二者的所体现的法益价值高度不同，且非法经营罪的高于赌博罪。
⒉实施了危害公共安全罪一章的行为，其主要侵害的是公共安全法益，但是但从低层次的法益层面考虑，其行为必定也侵害了侵犯公民人身权利、财产权利罪章节所要保护的法益。依此类推，刑法各章所体现的法益价值可能具有一定的连续性。据此，笔者认为，在“六合彩”刑事案件中，赌博罪和非法经营罪就存在这样的法益价值的连续性。
⒊相关的司法解释解读中，“非法发行、销售“六合彩”等彩票，利用的是人们博彩暴富的赌博心理，与一般的赌博行为有共同特点，但其主要侵害的是国家对彩票的管理，严重扰乱了市场秩序，社会危害性更大。对擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，应当以非法经营罪定罪处罚。”⑻对此，笔者认为非法发行、销售“六合彩”等行为如果不具备“严重扰乱了市场秩序”的性质，但具备了“扰乱社会管理秩序”性质的，则应以赌博罪认定之。通过这样的反面推理，也能印证论证2的法益价值的连续性的观点。
⒋至于假设中所提及的“具体的不同条件可以以司法解释形式具体加以规定，以实现其实践的操作性。如可以从参赌人数、抽头渔利数额、赌资等因素规定不同的额度。即额度较高的定为非法经营罪，而额度低的定为一般的赌博罪。
四、相关问题的阐释
⒈有学者认为，非法经营罪是一个兜底条款，进而认为把严重的“六合彩”刑事犯罪归为其中是《解释》制定者在对彩票行为进行规范时的无奈之举。⑼笔者认为，非法经营罪作为一个兜底条款是刑法制定者立法技术的体现，有利于维护法律的稳定，而不致于朝令夕改。解释机关、国家行政机关可以根据社会形势及时地“出罪”、“入罪”，灵活性较强。
⒉该论者同时认为，《解释》把非法发行、销售彩票归为非法经营罪第（四）项中，实质上抹杀了彩票作为商品的本质特性，认为应当将之归为第（一）项所言的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品”中。笔者认为，按照马克思主义商品价值观，彩票不能称得上商品，因为其并没有价值，价值反映的是商品中凝聚的无差别的人的一般劳动。但学术界现在也开始质疑该观点，认为其有失偏颇。⑽而应从西方经济学的效用理论来阐述商品价值本质。据此，可以认为彩票为一种商品。所以我们认为该论者的观点的结论是毋庸置疑的。
⒊有些学者担忧如果对六合彩赌博犯罪按照非法经营罪定罪最终只能打击所谓的经营者即庄家，但是却不能打击那些积极参与赌博的人员，实际上等于放纵了一部分犯罪分子，不利于打击犯罪。 ⑾笔者认为在“六合彩”赌博犯罪活动中，庄家和赌徒是活动中的必要主体。打击庄家的非法经营行为，自然就可以达到抑制此种犯罪活动的产生和蔓延的结果了。对于赌徒罪行的认定，有学者认为应该在刑法典中规定“持有非法彩票罪”，提高赌徒的刑罚，保持对“六合彩”赌博犯罪活动的高压刑事打击。⑿我们认为，现实生活中，赌徒都是一些受骗者，或者称之为受害者，社会环境诱发其暴富欲望，提高其罪刑，不但有损刑法的预防机能，而且产生不利的社会负面影响。对赌徒的认定，如果其具备“以赌博为业”标准的，则以赌博罪定之。
（四）结语
法治社会迫切要求法制的统一。对于当前“六合彩”刑事案件认定的混乱，司法机关应当及时做出司法解释。而对于刑事案件的认定，应当慎重考虑其侵害不同层次的法益的情况，加以正确规定。
【参考文献】
（1）《浅议非法“六合彩”赌博犯罪》蔡艺生、赵细妹 西南政法大学
（2）《浅论“六合彩”案件的法律性质》何雄伟
（3）第一种情况认定为非法经营罪；第三种情况，根据最高人民法院在1998年12月17日公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第十一条:“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”另外，如果行为人通过开设网站发展网上会员或者通过手机短信提供特码信息获利的，可以认定为诈骗行为。
（4）《六合彩、赌球案不应认定为非法经营罪而应认定为赌博罪》作者:据刑一庭调研报告 陈笑尘编 信息来源: 佛山市中院研究室
（5）《司法机关重拳出击 六合彩赌博要以非法经营罪处罚》胡富健 赵斌 来源：法制日报浙江频道 2005-10-14
（6）同（2）
（7）《“六合彩”案件如何定性--非法经营罪还是赌博行为?》来源：Windows Live™ Spaces黑匣子日志
（8）《办理赌博案件司法解释解读》 陈国庆 韩耀元 来源：检察日报
（9）同（2）
（10）有位环境法学老师认为，如果按照马克思主义商品价值观，那么国家的自然资源，如煤炭资源等，就没有价值，这也是导致一些国家主管机关低估煤炭资源的价值，贱卖挖矿权许可的一个主要原因。
（11）同（4）
（12）《“私彩”现象的经济学分析及治理建议－－对金井镇地下私彩的调查分析》林展 来源：三农中国
【写作年份】2007
【学科类别】刑法->刑法分则
刘敬民：北京奥运期间在重点奥运场所拟全面禁烟
新闻来源：法制网 转载时间：2007-3-12点击次数：3
5城市将对奥运筹备情况互查互检、奥运期间重点奥运场所拟全面禁烟——昨天，全国政协十届五次会议举行“以筹办奥运为契机，推进现代社会文明程度的提高”提案办理协商会。
中央文明办、国家体育总局、国家旅游局、商务部、北京奥组委等单位有关负责人参加了会议，介绍了围绕奥运软环境的提案办复情况，以及今年重点的工作计划。
北京奥组委
北京市副市长、北京奥组委执行副主席刘敬民介绍，针对委员提出的奥运期间应全面禁烟的问题，目前已由卫生部牵头开展“无烟奥运”工作，奥运期间一部分比赛场所拟划定吸烟区，一些重点奥运场所则要求全面禁烟，公共场所也将设立吸烟区。
“我提议部级以上干部带头禁烟。”昨天，在谈到市民一些不文明行为时，全国政协委员资华均提出了这样的倡议。中央文明办副主任翟卫华马上表示“举双手拥护”。
翟卫华介绍，目前有关部门已考虑在奥运赛场禁烟的计划。北京市副市长、北京奥组委执行副主席刘敬民说，卫生部已着手制定“无烟奥运”的规划，计划在一些奥运场所划定吸烟区，一些重要场所禁止吸烟，公共场所也将限制吸烟，设立吸烟区。
记者了解到，北京市公共场所禁止吸烟的规定只将体育馆列为禁烟区，而体育场并没有列为禁烟区。根据国际奥委会与世界卫生组织签订的无烟奥运协议，奥运会期间拟将体育场也列为禁烟区，同时还要尽可能扩大禁烟场所的范围。
中央文明办：奥运五城市将互查互检
“奥运不仅是拿几个金牌，不是面子工程，要借奥运契机提高全民素质。”中央文明办专职副主任翟卫华提到，今年计划让5个举办奥运的城市互查互检，并进行文明赛场的评选，不达标者取消今后的举办赛事资格。
翟卫华说，“迎奥运，树新风”活动将进一步开展，今年的工作方案已初步形成，包括文明风尚的普及、公共秩序的整治、服务质量的提高以及城乡环境改善四个方面。
“今年我们准备进行赛场礼仪培训，文明赛场评比，包括委员们提到的文明观赛、禁止国骂等内容。如果哪个赛场不文明，将取消它今后的举办赛事资格，电视台也不对它的赛事进行转播。”翟卫华表示，不仅是举办奥运的城市，不举办奥运的城市也要进行树新风的活动。
“我们还计划组织青岛等5个有奥运赛事的城市间的互查互检。”他说一个城市有时可能很难发现自己的问题，其他城市就看的比较明显一些，所以让城市间相互检查相互监督，譬如可以让青岛的负责同志到北京检查工作，北京到大连检查工作。
翟卫华表示，还会利用新闻媒体明察暗访，将不文明现象曝光，在全社会形成监督氛围。
商务部：将在重点行业做示范店
商务部商业改革司副巡视员王德生表示，奥运期间要在餐饮业等一些重点行业推行示范店，使整个行业规范化、标准化、国际化。
王德生介绍，商务部要在一些主要行业出台相应标准，对一些重点行业进行一些示范。在餐饮业，要搞一些示范店，对行业相关从业人员进行培训，并开展一些配套的活动，使行业规范化、标准化、国际化。
王德生说，目前商务部已在零售业进行分等定级，在百货业进行试点，规范零售业。同时，去年已出台了一些规范商场促销行为的办法，并且，在餐饮业准备出台一些相关标准，与卫生部共同出台一些卫生管理办法，比如对城市早餐卫生问题的管理等。
王德生说，还准备推行绿色饭店，建立节约型、环保型的饭店，在设置无烟区等项目都有特定的指标。在知识产权保护方面，商务部内设有一个全国整顿规范市场的办公室，已在全国设置了50个知识产权的举报中心。
国家旅游局：建立奥运诚信旅游信息库
国家旅游局综合协调司司长李任芷表示，2008奥运之前及奥运期间，将开展诚信旅游，建立旅游从业人员诚信信息库。
李任芷说，将制定一系列的奥运从业人员培训计划，针对一些宾馆、景点、旅行社、车船公司等员工进行培训，解决服务不到位的问题。还要推出一些精品工程，起到示范带头作用。开展诚信旅游，制定诚信体系，凡是旅游从业人员，尤其是导游，将会把其工作中的优劣表现通过IC卡记录，进行管理和约束，提高技能和服务质量。
此外，他提到要进行全国联动，支持北京以及周边地区旅游、餐饮业发展。李任芷说，要借奥运契机，带动各地旅游业的开发，提高中国旅游产业的素质，提高服务质量和水平。
委员提议：应设危机处理热线
全国政协委员赵启正昨天建议北京奥组委建立一个公共关系和危机处理热线，针对一些突发事件能采取最快的措施，紧急应对，避免事态扩大。
赵启正说，一些敏感行业尤应培养危机处理能力，在发生谣言和冲突时，及时进行解释和澄清。他认为这种危机处理机制也应引入北京奥组委的工作中。
会场花絮：政协餐厅不设烟缸
资华筠委员说，今年两会之前，她特意给大会会务组领导写了一封长信，希望从委员做起，文明吸烟，文明礼让。
资华筠说，她的建议很快得到了回复。今年政协大会的几个餐厅都撤掉了烟缸，规定了吸烟区和禁烟区。电梯口前也竖起了“女士优先”的警示牌。(张灵 郭爱娣 田乾峰)
5城市将对奥运筹备情况互查互检、奥运期间重点奥运场所拟全面禁烟——昨天，全国政协十届五次会议举行“以筹办奥运为契机，推进现代社会文明程度的提高”提案办理协商会。
中央文明办、国家体育总局、国家旅游局、商务部、北京奥组委等单位有关负责人参加了会议，介绍了围绕奥运软环境的提案办复情况，以及今年重点的工作计划。
北京奥组委
北京市副市长、北京奥组委执行副主席刘敬民介绍，针对委员提出的奥运期间应全面禁烟的问题，目前已由卫生部牵头开展“无烟奥运”工作，奥运期间一部分比赛场所拟划定吸烟区，一些重点奥运场所则要求全面禁烟，公共场所也将设立吸烟区。
“我提议部级以上干部带头禁烟。”昨天，在谈到市民一些不文明行为时，全国政协委员资华均提出了这样的倡议。中央文明办副主任翟卫华马上表示“举双手拥护”。
翟卫华介绍，目前有关部门已考虑在奥运赛场禁烟的计划。北京市副市长、北京奥组委执行副主席刘敬民说，卫生部已着手制定“无烟奥运”的规划，计划在一些奥运场所划定吸烟区，一些重要场所禁止吸烟，公共场所也将限制吸烟，设立吸烟区。
记者了解到，北京市公共场所禁止吸烟的规定只将体育馆列为禁烟区，而体育场并没有列为禁烟区。根据国际奥委会与世界卫生组织签订的无烟奥运协议，奥运会期间拟将体育场也列为禁烟区，同时还要尽可能扩大禁烟场所的范围。
中央文明办：奥运五城市将互查互检
“奥运不仅是拿几个金牌，不是面子工程，要借奥运契机提高全民素质。”中央文明办专职副主任翟卫华提到，今年计划让5个举办奥运的城市互查互检，并进行文明赛场的评选，不达标者取消今后的举办赛事资格。
翟卫华说，“迎奥运，树新风”活动将进一步开展，今年的工作方案已初步形成，包括文明风尚的普及、公共秩序的整治、服务质量的提高以及城乡环境改善四个方面。
“今年我们准备进行赛场礼仪培训，文明赛场评比，包括委员们提到的文明观赛、禁止国骂等内容。如果哪个赛场不文明，将取消它今后的举办赛事资格，电视台也不对它的赛事进行转播。”翟卫华表示，不仅是举办奥运的城市，不举办奥运的城市也要进行树新风的活动。
“我们还计划组织青岛等5个有奥运赛事的城市间的互查互检。”他说一个城市有时可能很难发现自己的问题，其他城市就看的比较明显一些，所以让城市间相互检查相互监督，譬如可以让青岛的负责同志到北京检查工作，北京到大连检查工作。
翟卫华表示，还会利用新闻媒体明察暗访，将不文明现象曝光，在全社会形成监督氛围。
商务部：将在重点行业做示范店
商务部商业改革司副巡视员王德生表示，奥运期间要在餐饮业等一些重点行业推行示范店，使整个行业规范化、标准化、国际化。
王德生介绍，商务部要在一些主要行业出台相应标准，对一些重点行业进行一些示范。在餐饮业，要搞一些示范店，对行业相关从业人员进行培训，并开展一些配套的活动，使行业规范化、标准化、国际化。
王德生说，目前商务部已在零售业进行分等定级，在百货业进行试点，规范零售业。同时，去年已出台了一些规范商场促销行为的办法，并且，在餐饮业准备出台一些相关标准，与卫生部共同出台一些卫生管理办法，比如对城市早餐卫生问题的管理等。
王德生说，还准备推行绿色饭店，建立节约型、环保型的饭店，在设置无烟区等项目都有特定的指标。在知识产权保护方面，商务部内设有一个全国整顿规范市场的办公室，已在全国设置了50个知识产权的举报中心。
国家旅游局：建立奥运诚信旅游信息库
国家旅游局综合协调司司长李任芷表示，2008奥运之前及奥运期间，将开展诚信旅游，建立旅游从业人员诚信信息库。
李任芷说，将制定一系列的奥运从业人员培训计划，针对一些宾馆、景点、旅行社、车船公司等员工进行培训，解决服务不到位的问题。还要推出一些精品工程，起到示范带头作用。开展诚信旅游，制定诚信体系，凡是旅游从业人员，尤其是导游，将会把其工作中的优劣表现通过IC卡记录，进行管理和约束，提高技能和服务质量。
此外，他提到要进行全国联动，支持北京以及周边地区旅游、餐饮业发展。李任芷说，要借奥运契机，带动各地旅游业的开发，提高中国旅游产业的素质，提高服务质量和水平。
委员提议：应设危机处理热线
全国政协委员赵启正昨天建议北京奥组委建立一个公共关系和危机处理热线，针对一些突发事件能采取最快的措施，紧急应对，避免事态扩大。
赵启正说，一些敏感行业尤应培养危机处理能力，在发生谣言和冲突时，及时进行解释和澄清。他认为这种危机处理机制也应引入北京奥组委的工作中。
会场花絮：政协餐厅不设烟缸
资华筠委员说，今年两会之前，她特意给大会会务组领导写了一封长信，希望从委员做起，文明吸烟，文明礼让。
资华筠说，她的建议很快得到了回复。今年政协大会的几个餐厅都撤掉了烟缸，规定了吸烟区和禁烟区。电梯口前也竖起了“女士优先”的警示牌。(张灵 郭爱娣 田乾峰)
与姜德明代表对话：修改刑事诉讼法 确认沉默权
新闻来源：法制网 转载时间：2007-3-12点击次数：2
姜德明，九届、十届全国人大代表，江苏省射阳县人大常委会副主任、县农技推广中心副主任。作为全国人大代表，姜德明履职十分认真，每次都要带几十份议案进京参会。从2001年开始，他连续六年向全国人大会议领衔提交关于制定农产品质量安全法的议案。去年4月，农产品质量安全法经全国人大常委会审议通过，并于当年11月1日起施行。
在法制日报主办的“2006年度法制新闻人物评选”中，姜德明荣膺10位提名法制新闻人物之一。今天，记者在驻地采访了姜德明代表。
记者：姜代表，您从事的是农业技术推广工作。但近年来，您领衔提出许多有关立法的议案，涉及社会保险、社会救助、精神卫生、消费者权益等方方面面，这些议案是如何形成的？
姜德明：作为连续两届的全国人大代表，我感到责任重大。我是从事农业技术推广工作的，为农民服务一直是我当代表前工作的立足点和人生追求。当选全国人大代表后，除了继续做好农业技术推广工作外，我还要认真履行代表的职责。从此，这又成了我新的工作立足点和人生追求。
每次来北京开会之前很长一段时间，我都要到政府部门、司法机关、厂矿企业、中小学校、广大农村进行调研，听取各方面的意见和建议。这也是我积累议案素材的过程，许多有关立法议案的思路都是在调研中逐渐清晰起来的。调研后，是艰苦的案头工作，有时忙不过来，还得请妻子帮忙。今年带到会上的文字材料，就和妻子在会前忙了三个多月。这三个多月，我们俩没有一天是在夜里12点前休息的。在开会前的十几天，更是每天都要忙到凌晨两三点。
记者：我注意到，在您今年领衔提出的三十多件议案中，有一件是关于修改刑事诉讼法的议案。我国现行刑事诉讼法制定于1979年，1996年已经进行了较大幅度的修改。这次您为什么会提出再次修改这部基本法的议案？
姜德明：1996年我国修改刑事诉讼法时，对刑事诉讼制度进行了重大改革，这部法律在刑事诉讼实践中也发挥了重要作用。但随着我国经济社会的发展和司法体制改革的深入，该法已凸显许多不足。在此次会议之前的调研中，许多法官、检察官和律师向我提出了修改这部法律的建议。我对这些建议进行了分析、归纳和整理，形成了这一议案。
记者：您并没有法律专业的背景，但这一议案却附上了具体法律条文的修改意见，涉及的内容非常专业。您是如何完成这么专业的议案的？
姜德明：每个有关法律的议案初稿形成后，我都要就其中的专业问题咨询有关法律专家，然后再修改完善，再去咨询。这样反复几次，议案就相对完善，不会提出外行的问题了。也可以说，我的许多有关制定、修改法律的议案，同时凝结着许多人的智慧和心血。
记者：十届全国人大常委会委员长会议前不久通过的《全国人大常委会2007年立法计划》，已将刑事诉讼法的修改列入今年要集中力量、确保提请审议的20件法律案之一，并安排在今年10月常委会第三十次会议进行审议。您为什么还要提出修改这部法律的议案呢？
姜德明：我已经注意到了这部法律的修改列入了全国人大常委会今年的立法计划。提出这一议案，正是为了反映各方面对这部法律修改的具体意见和建议。
记者：能介绍一下您的这一议案的主要内容吗？
姜德明：在宏观整合方面，我在议案中提出了从以下方面完善的建议：
——确立沉默权和不被强迫自证其罪原则。不被强迫自证其罪和沉默权在一些国家已被作为基本的诉讼人权利予以确认。但我国至今仍未立法确立这两方面原则，犯罪嫌疑人和被告人必须交代问题，这有可能导致刑讯逼供现象的出现。因此，建议我国尽快在刑诉法中确立沉默权和不被强迫自证其罪原则。
——扩大律师在刑事诉讼中的权利。目前在我国刑事诉讼中，控辩双方的力量失衡，因此，应当扩大律师在刑事诉讼中的权利。现行刑事诉讼法对律师在侦查阶段的身份界定不够清楚，对律师的有关职责规定过于简单，使律师在刑事诉讼中的作用难以有效发挥。此次修改刑诉法，要完善这方面的规定。另外，要依法保障辩护律师的会见权。目前在司法实践中，辩护律师办理刑事案件存在“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”等“三难”问题，其中“会见难”首当其冲，主要原因是由于现行刑事诉讼法缺乏对辩护律师会见的有关规定。此外，还要赋予律师充分的调查权和执业豁免权等。
——加大被害人权利保护力度。被害人在刑事诉讼中是重要角色，应赋予被害人更多的诉讼权利，进一步完善对被害人不服不予立案决定申请复议的程序保障；完善国家补偿制度，将被告人无力承担的被害人损害赔偿纳入国家补偿范围；在一定程度上赋予被害人上诉权，以便与其当事人的诉讼地位相适应。
——刑事附带民事诉讼应建立精神损害赔偿制度。现行刑事诉讼制度将精神损害赔偿排除在刑事附带民事诉讼的赔偿范围之外，这一做法欠公允。犯罪行为对受害人造成的不仅是身体上的创伤，往往还有更加痛苦、重于民事纠纷的精神创伤，法律对民事诉讼中的人身损害尚且认可精神损害赔偿，那么刑事附带民事诉讼排除精神损害赔偿也就不合情理。
——建立缺席审判制度。为适应反腐败斗争需要，应借鉴国外经验建立缺席审判制度。目前，一些贪污贿赂犯罪嫌疑人卷走钱财逃到国外。根据《联合国反腐败公约》的规定，当出现这种情况时，可以凭借法院的生效判决，向有关国家提出要求，将这些犯罪分子的赃款追回。因此，对于携款外逃的人必须建立缺席审判制度。
——完善刑事证据规则。在刑事诉讼法中应增设“证据篇”，明确规定有关刑事诉讼证据基本原则、举证责任、证明标准，以及证据交换、证据展示的程序，使刑事诉讼证据的功能得到充分发挥。
——建立证人强制出庭制度。据统计，我国证人出庭率不到8%。证人不出庭的最大弊端是无法对证据进行质证。刑事诉讼法要对证人出庭作出明确的规定，证人没有出庭的证据不能作为证据使用。同时要加强对证人的保护，国家应设立专项资金，用于对证人的补助。
——扩大简易程序的适用范围。简易程序最大的作用，是可以提高诉讼效率。目前简易程序只适用三年以下有期徒刑的案件，建议对可能判处五年以下有期徒刑、被告人认罪的案件也可以适用简易程序。
姜德明，九届、十届全国人大代表，江苏省射阳县人大常委会副主任、县农技推广中心副主任。作为全国人大代表，姜德明履职十分认真，每次都要带几十份议案进京参会。从2001年开始，他连续六年向全国人大会议领衔提交关于制定农产品质量安全法的议案。去年4月，农产品质量安全法经全国人大常委会审议通过，并于当年11月1日起施行。
在法制日报主办的“2006年度法制新闻人物评选”中，姜德明荣膺10位提名法制新闻人物之一。今天，记者在驻地采访了姜德明代表。
记者：姜代表，您从事的是农业技术推广工作。但近年来，您领衔提出许多有关立法的议案，涉及社会保险、社会救助、精神卫生、消费者权益等方方面面，这些议案是如何形成的？
姜德明：作为连续两届的全国人大代表，我感到责任重大。我是从事农业技术推广工作的，为农民服务一直是我当代表前工作的立足点和人生追求。当选全国人大代表后，除了继续做好农业技术推广工作外，我还要认真履行代表的职责。从此，这又成了我新的工作立足点和人生追求。
每次来北京开会之前很长一段时间，我都要到政府部门、司法机关、厂矿企业、中小学校、广大农村进行调研，听取各方面的意见和建议。这也是我积累议案素材的过程，许多有关立法议案的思路都是在调研中逐渐清晰起来的。调研后，是艰苦的案头工作，有时忙不过来，还得请妻子帮忙。今年带到会上的文字材料，就和妻子在会前忙了三个多月。这三个多月，我们俩没有一天是在夜里12点前休息的。在开会前的十几天，更是每天都要忙到凌晨两三点。
记者：我注意到，在您今年领衔提出的三十多件议案中，有一件是关于修改刑事诉讼法的议案。我国现行刑事诉讼法制定于1979年，1996年已经进行了较大幅度的修改。这次您为什么会提出再次修改这部基本法的议案？
姜德明：1996年我国修改刑事诉讼法时，对刑事诉讼制度进行了重大改革，这部法律在刑事诉讼实践中也发挥了重要作用。但随着我国经济社会的发展和司法体制改革的深入，该法已凸显许多不足。在此次会议之前的调研中，许多法官、检察官和律师向我提出了修改这部法律的建议。我对这些建议进行了分析、归纳和整理，形成了这一议案。
记者：您并没有法律专业的背景，但这一议案却附上了具体法律条文的修改意见，涉及的内容非常专业。您是如何完成这么专业的议案的？
姜德明：每个有关法律的议案初稿形成后，我都要就其中的专业问题咨询有关法律专家，然后再修改完善，再去咨询。这样反复几次，议案就相对完善，不会提出外行的问题了。也可以说，我的许多有关制定、修改法律的议案，同时凝结着许多人的智慧和心血。
记者：十届全国人大常委会委员长会议前不久通过的《全国人大常委会2007年立法计划》，已将刑事诉讼法的修改列入今年要集中力量、确保提请审议的20件法律案之一，并安排在今年10月常委会第三十次会议进行审议。您为什么还要提出修改这部法律的议案呢？
姜德明：我已经注意到了这部法律的修改列入了全国人大常委会今年的立法计划。提出这一议案，正是为了反映各方面对这部法律修改的具体意见和建议。
记者：能介绍一下您的这一议案的主要内容吗？
姜德明：在宏观整合方面，我在议案中提出了从以下方面完善的建议：
——确立沉默权和不被强迫自证其罪原则。不被强迫自证其罪和沉默权在一些国家已被作为基本的诉讼人权利予以确认。但我国至今仍未立法确立这两方面原则，犯罪嫌疑人和被告人必须交代问题，这有可能导致刑讯逼供现象的出现。因此，建议我国尽快在刑诉法中确立沉默权和不被强迫自证其罪原则。
——扩大律师在刑事诉讼中的权利。目前在我国刑事诉讼中，控辩双方的力量失衡，因此，应当扩大律师在刑事诉讼中的权利。现行刑事诉讼法对律师在侦查阶段的身份界定不够清楚，对律师的有关职责规定过于简单，使律师在刑事诉讼中的作用难以有效发挥。此次修改刑诉法，要完善这方面的规定。另外，要依法保障辩护律师的会见权。目前在司法实践中，辩护律师办理刑事案件存在“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”等“三难”问题，其中“会见难”首当其冲，主要原因是由于现行刑事诉讼法缺乏对辩护律师会见的有关规定。此外，还要赋予律师充分的调查权和执业豁免权等。
——加大被害人权利保护力度。被害人在刑事诉讼中是重要角色，应赋予被害人更多的诉讼权利，进一步完善对被害人不服不予立案决定申请复议的程序保障；完善国家补偿制度，将被告人无力承担的被害人损害赔偿纳入国家补偿范围；在一定程度上赋予被害人上诉权，以便与其当事人的诉讼地位相适应。
——刑事附带民事诉讼应建立精神损害赔偿制度。现行刑事诉讼制度将精神损害赔偿排除在刑事附带民事诉讼的赔偿范围之外，这一做法欠公允。犯罪行为对受害人造成的不仅是身体上的创伤，往往还有更加痛苦、重于民事纠纷的精神创伤，法律对民事诉讼中的人身损害尚且认可精神损害赔偿，那么刑事附带民事诉讼排除精神损害赔偿也就不合情理。
——建立缺席审判制度。为适应反腐败斗争需要，应借鉴国外经验建立缺席审判制度。目前，一些贪污贿赂犯罪嫌疑人卷走钱财逃到国外。根据《联合国反腐败公约》的规定，当出现这种情况时，可以凭借法院的生效判决，向有关国家提出要求，将这些犯罪分子的赃款追回。因此，对于携款外逃的人必须建立缺席审判制度。
——完善刑事证据规则。在刑事诉讼法中应增设“证据篇”，明确规定有关刑事诉讼证据基本原则、举证责任、证明标准，以及证据交换、证据展示的程序，使刑事诉讼证据的功能得到充分发挥。
——建立证人强制出庭制度。据统计，我国证人出庭率不到8%。证人不出庭的最大弊端是无法对证据进行质证。刑事诉讼法要对证人出庭作出明确的规定，证人没有出庭的证据不能作为证据使用。同时要加强对证人的保护，国家应设立专项资金，用于对证人的补助。
——扩大简易程序的适用范围。简易程序最大的作用，是可以提高诉讼效率。目前简易程序只适用三年以下有期徒刑的案件，建议对可能判处五年以下有期徒刑、被告人认罪的案件也可以适用简易程序。
政协委员提案建议：政府办公楼新扩建向人大报告
新闻来源：法制网 转载时间：2007-3-12点击次数：2
新闻出版组界别提案提出，政府办公楼新扩建应向同级人大报告
“清理政府部门豪华楼堂馆所，已被中纪委、监察部确定为今年的一项重要任务。”3月10日，全国政协常委、监察部副部长陈昌智表示，如果国家工作人员涉及到这方面的危机行为，将被追究责任。
在此前一天，经40多位全国政协委员一致赞同后，政协新闻出版组第一个大会期间形成的界别提案“出笼”。该提案明确提出，为使政府工作报告“严格控制行政机关新建、扩建办公大楼，严禁建设豪华楼堂馆所，切实规范公务接待行为”的要求落到实处，建议今年适当时候进行一次全国范围的行政机关办公楼建设的专项检查。
新闻出版组 办公楼扩建应向人大报告
新闻出版组这个题为《关于加强预决算审核及建立某些重大项目向人大专项报告制度》的提案直指某些豪华的办公大楼。提案称，“在一些部门和地区，办公楼越盖越豪华，行政开支越来越大，部门待遇越攀越高。”新闻出版组的委员们认为，各级政府预算及其执行情况虽在同级人大报告和审查，但由于盘子大、类别粗、时间紧、专业性强，广大代表泛泛听来，很难分项厘清、对每一专项尽职把关。
这份提案建议：各级政府每年向同级人大报告当年预算草案和去年预算执行情况时，对于政府自身行政开支情况、收入分配水平掌控等关系群众影响的重要类别项目，应列专项向大会报告，接受人大审核，并听取同级政协意见；办公楼建设的标准应严格执行国家有关规定，严格审批程序，加强预决算控制和监督，项目审批结果应报同级人大常委会备案；办公楼新建和扩建、楼堂馆所建设、公务接待支出3项情况应向同级人大专题报告；明确各环节和有关领导者责任，消除“集体决策”名义掩盖下的无人负责现象，切实严肃法纪。
民革中央 培训中心成为腐化的温床
此外，民革中央提交提案对党政机关“培训中心”功能异化表示关注。“近些年来，全国各地党政机关纷纷兴建培训中心，这本来是着眼于提高干部队伍素质。但其中一些培训中心是集餐饮、住宿、娱乐、休闲、培训等为一体的豪华宾馆，成为利用便利条件大肆拉关系、钱权交易。”提案同时指出，近些年来，曝光的大量腐败案件中，大多是以培训中心为载体。
对此，民革中央建议，应采取有力的措施禁止党政机关新建、改建、扩建培训中心。各级纪检监察机关要对清理整顿培训中心的有关情况进行监督检查。对违反国家规定的党政机关，要视情节轻重追究直接责任人和主要领导的责任，直至给予党纪政纪处分。
中纪委、监察部 今年清查豪华楼堂馆所
全国政协常委、监察部副部长陈昌智在接受本报记者采访时表示，清查超标豪华楼堂馆所已列入了中纪委、监察部今年的一项重要任务，并进行了专项安排部署。
“如果国家工作人员涉及到这方面的违纪行为，一定要追究其责任，该给予处分的要给予处分，该处理的要处理。”陈昌智表示，对于清查出的超标建设的楼堂馆所，有的会予以没收，有的会进行拍卖，有的会将其超标的部分清理一部分出来，供其他部门或单位使用。（记者马力 刘洋）
新闻出版组界别提案提出，政府办公楼新扩建应向同级人大报告
“清理政府部门豪华楼堂馆所，已被中纪委、监察部确定为今年的一项重要任务。”3月10日，全国政协常委、监察部副部长陈昌智表示，如果国家工作人员涉及到这方面的危机行为，将被追究责任。
在此前一天，经40多位全国政协委员一致赞同后，政协新闻出版组第一个大会期间形成的界别提案“出笼”。该提案明确提出，为使政府工作报告“严格控制行政机关新建、扩建办公大楼，严禁建设豪华楼堂馆所，切实规范公务接待行为”的要求落到实处，建议今年适当时候进行一次全国范围的行政机关办公楼建设的专项检查。
新闻出版组 办公楼扩建应向人大报告
新闻出版组这个题为《关于加强预决算审核及建立某些重大项目向人大专项报告制度》的提案直指某些豪华的办公大楼。提案称，“在一些部门和地区，办公楼越盖越豪华，行政开支越来越大，部门待遇越攀越高。”新闻出版组的委员们认为，各级政府预算及其执行情况虽在同级人大报告和审查，但由于盘子大、类别粗、时间紧、专业性强，广大代表泛泛听来，很难分项厘清、对每一专项尽职把关。
这份提案建议：各级政府每年向同级人大报告当年预算草案和去年预算执行情况时，对于政府自身行政开支情况、收入分配水平掌控等关系群众影响的重要类别项目，应列专项向大会报告，接受人大审核，并听取同级政协意见；办公楼建设的标准应严格执行国家有关规定，严格审批程序，加强预决算控制和监督，项目审批结果应报同级人大常委会备案；办公楼新建和扩建、楼堂馆所建设、公务接待支出3项情况应向同级人大专题报告；明确各环节和有关领导者责任，消除“集体决策”名义掩盖下的无人负责现象，切实严肃法纪。
民革中央 培训中心成为腐化的温床
此外，民革中央提交提案对党政机关“培训中心”功能异化表示关注。“近些年来，全国各地党政机关纷纷兴建培训中心，这本来是着眼于提高干部队伍素质。但其中一些培训中心是集餐饮、住宿、娱乐、休闲、培训等为一体的豪华宾馆，成为利用便利条件大肆拉关系、钱权交易。”提案同时指出，近些年来，曝光的大量腐败案件中，大多是以培训中心为载体。
对此，民革中央建议，应采取有力的措施禁止党政机关新建、改建、扩建培训中心。各级纪检监察机关要对清理整顿培训中心的有关情况进行监督检查。对违反国家规定的党政机关，要视情节轻重追究直接责任人和主要领导的责任，直至给予党纪政纪处分。
中纪委、监察部 今年清查豪华楼堂馆所
全国政协常委、监察部副部长陈昌智在接受本报记者采访时表示，清查超标豪华楼堂馆所已列入了中纪委、监察部今年的一项重要任务，并进行了专项安排部署。
“如果国家工作人员涉及到这方面的违纪行为，一定要追究其责任，该给予处分的要给予处分，该处理的要处理。”陈昌智表示，对于清查出的超标建设的楼堂馆所，有的会予以没收，有的会进行拍卖，有的会将其超标的部分清理一部分出来，供其他部门或单位使用。（记者马力 刘洋）
36代表联名提案建议：停收“霸王收费”跨行查询费
新闻来源：法制网 转载时间：2007-3-12点击次数：1
今日（11日）下午6时是全国人大代表议案提交的截止日期。昨天晚上，由广东团人大代表黄细花起草的《关于停止跨行查询收费的再建议》已经获得跨团36位代表联名，黄细花向记者表示，这份关于抵制银行跨行查询费的议案，已经有广东团33位人大代表的联名，该议案目前已成为本次两会广东团人大代表联名数最多的议案，（另3个代表来自黑龙江团）。而截至记者发稿时，黄细花还在不断通过电话争取多个省代表团的代表联名。黄细花表示：目前湖南、四川等省代表团的代表，已经同意联名，她希望通过这种跨团联名的方式对外传递一个信息：取消跨行查询费，是全国共同的声音。
不满：银监会超期答复无实质内容
去年6月1日，全国四大银行正式开始跨行查询收费，第二天，全国人大代表黄细花和陈雪英立即向全国人大提交了《关于跨行查询听证需听证的紧急建议》，随后全国人大将《建议》转交发改委、审计局、银监会。发改委、审计署如期回复，但银监会却杳无音信。今年两会初期，全国人大代表黄细花、陈雪英将未如期接到银监会回复的情况，向人大进行了询问，3月7日银监会给出答复，跨行收费的事，会继续协调、跟踪。
黄细花、陈雪英告诉记者，银监会缺乏实质性内容的答复并不能让她们满意，也不能让人信服，于是，两位迅速找代表联名，并向人大提交了议案《关于停止跨行查询收费的再建议》。
遗憾：群众抵制两三个月就沉默了
对于银行接二连三各种名目的收费，黄细花用“一匹脱缰的马”来形容，“各种收费，名目繁多，层出不穷，说收就收，说涨就涨，说一不二，”从年费、跨行转账费到小额账户管理费，更有挂失费、销卡费等等，连跨行查询也要收费，银行服务收费现象愈演愈烈。只有增加没见减少。”当中，最让黄细花等代表看不惯的就是跨行查询收费。
“自去年6月份四大商业银行统一推出跨行查询收费以来，群众的质疑和反对不断，许多消费者甚至在最初两三个月进行了联合抵制：不查询或少查询。面对群众反对和我们代表的意见，发改委、人民银行、银监会和各大商业银行也开了几次会研究，也曾提出免费3次，收费标准降为0.2元/次的动议，可遗憾的是消费者抵制了两三个月后，见毫无选择余地就停止了抵制。而群众抵制期过后，银行眼见跨行查询在不断增加，就单方面地认为群众接受了跨行查询收费。与此同时这些平时为争夺市场争得头破血流的国有商业银行，这一次却惊人地团结一致，收你没商量。”黄细花气愤地说。
透视：跨行收费与法不符
各大商业银行联合收取跨行查询费到底合不合法？黄细花为此咨询了许多金融教授。教授们都认为，这是典型的利用行业垄断的“霸王收费”，国有商业银行带有社会公益性质，任意向消费者“开刀”收费，是抛弃社会责任，丧失公益心的表现，其本质是变相侵害公民财产权益。金融教授告诉黄细花，在一般情况下，如果银行有增加收费项等违约行为，消费者可以提取存款，注销银行卡，转到其他银行办理。可是，当几家最大的银行串通起来向消费者伸手的时候，消费者能转到哪去呢？而这也正是让黄细花感到气愤的，她认为：跨行查询收费是各大商业银行从单打独斗过渡为合谋行动的标志。
今日（11日）下午6时是全国人大代表议案提交的截止日期。昨天晚上，由广东团人大代表黄细花起草的《关于停止跨行查询收费的再建议》已经获得跨团36位代表联名，黄细花向记者表示，这份关于抵制银行跨行查询费的议案，已经有广东团33位人大代表的联名，该议案目前已成为本次两会广东团人大代表联名数最多的议案，（另3个代表来自黑龙江团）。而截至记者发稿时，黄细花还在不断通过电话争取多个省代表团的代表联名。黄细花表示：目前湖南、四川等省代表团的代表，已经同意联名，她希望通过这种跨团联名的方式对外传递一个信息：取消跨行查询费，是全国共同的声音。
不满：银监会超期答复无实质内容
去年6月1日，全国四大银行正式开始跨行查询收费，第二天，全国人大代表黄细花和陈雪英立即向全国人大提交了《关于跨行查询听证需听证的紧急建议》，随后全国人大将《建议》转交发改委、审计局、银监会。发改委、审计署如期回复，但银监会却杳无音信。今年两会初期，全国人大代表黄细花、陈雪英将未如期接到银监会回复的情况，向人大进行了询问，3月7日银监会给出答复，跨行收费的事，会继续协调、跟踪。
黄细花、陈雪英告诉记者，银监会缺乏实质性内容的答复并不能让她们满意，也不能让人信服，于是，两位迅速找代表联名，并向人大提交了议案《关于停止跨行查询收费的再建议》。
遗憾：群众抵制两三个月就沉默了
对于银行接二连三各种名目的收费，黄细花用“一匹脱缰的马”来形容，“各种收费，名目繁多，层出不穷，说收就收，说涨就涨，说一不二，”从年费、跨行转账费到小额账户管理费，更有挂失费、销卡费等等，连跨行查询也要收费，银行服务收费现象愈演愈烈。只有增加没见减少。”当中，最让黄细花等代表看不惯的就是跨行查询收费。
“自去年6月份四大商业银行统一推出跨行查询收费以来，群众的质疑和反对不断，许多消费者甚至在最初两三个月进行了联合抵制：不查询或少查询。面对群众反对和我们代表的意见，发改委、人民银行、银监会和各大商业银行也开了几次会研究，也曾提出免费3次，收费标准降为0.2元/次的动议，可遗憾的是消费者抵制了两三个月后，见毫无选择余地就停止了抵制。而群众抵制期过后，银行眼见跨行查询在不断增加，就单方面地认为群众接受了跨行查询收费。与此同时这些平时为争夺市场争得头破血流的国有商业银行，这一次却惊人地团结一致，收你没商量。”黄细花气愤地说。
透视：跨行收费与法不符
各大商业银行联合收取跨行查询费到底合不合法？黄细花为此咨询了许多金融教授。教授们都认为，这是典型的利用行业垄断的“霸王收费”，国有商业银行带有社会公益性质，任意向消费者“开刀”收费，是抛弃社会责任，丧失公益心的表现，其本质是变相侵害公民财产权益。金融教授告诉黄细花，在一般情况下，如果银行有增加收费项等违约行为，消费者可以提取存款，注销银行卡，转到其他银行办理。可是，当几家最大的银行串通起来向消费者伸手的时候，消费者能转到哪去呢？而这也正是让黄细花感到气愤的，她认为：跨行查询收费是各大商业银行从单打独斗过渡为合谋行动的标志。
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