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3/09/2007
物权法草案解读
来源：法制日报
中国物权立法：依据宪法精神体现宪法原则
新华社北京3月8日电 记者杨维汉 崔清新 历经全国人大常委会从一审到七审，从向社会全文公布征求1万多条意见到专门召开100多次座谈会、立法论证会的物权法草案8日提请十届全国人大五次会议审议。仔细研读目前的物权法草案，不难发现，中华人民共和国宪法精神以及确立的有关原则，在草案相关条款中得到了充分、全面的体现。
制定中国特色物权法，全面准确体现国家基本经济制度
物权法草案第一条开宗明义，“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法”。
宪法规定“国家实行社会主义市场经济”。全国人大代表、中国政法大学校长徐显明表示，中国特色社会主义物权制度是由社会主义基本经济制度决定的，所有权是所有制在法律上的表现，是物权的核心和基础。制定一部具有中国特色的物权法，必须全面、准确地体现社会主义的基本经济制度。
草案对加强国有资产保护作出明确规定
现实生活中，公共财产受到的侵害比较严重，草案明确规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，“国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”。
“目前的物权法草案从多方面强化了对公共财产的保护。”有关法律专家指出，草案一是规定“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”并确定了哪些财产属于国有财产，防止因归属不明确而造成国有财产流失。二是规定“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权”。三是规定“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”。四是规定：在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有资产损失的，应当依法承担法律责任。五是规定：履行国有资产监督管理职责的机构及其工作人员，“滥用职权，玩忽职守，造成国有资产损失的，应当依法承担法律责任。”草案的这些规定，充分体现了宪法关于加强对社会主义公共财产保护的精神，具有重要的现实意义。
遵循市场经济要求，平等保护一切市场主体
物权法草案规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”中国社会科学院法学所研究员孙宪忠说，它体现了对不同物权主体实行平等保护的原则，也体现了现行宪法的精神。
“物权法草案规定平等保护，是由市场经济的特点决定的。”中国社会科学院学部委员、民法学家王家福说，“市场经济要求市场主体享有相同的权利、遵循相同的规则、承担相同的责任。如果市场主体不平等，我国的市场经济肯定就没法搞。”
依据宪法规定，国有财产由国务院代表行使所有权
物权法草案还规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照规定。”
全国人大常委会法工委主任胡康生说，根据宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力，依法就关系国家全局工作的重大问题作出决定，而具体执行机关，应当是国务院。
胡康生同时表示，我国现行土地管理法、矿产资源法、草原法等法律，均明确规定由国务院代表国家行使所有权。因此，物权法规定由国务院代表国家行使所有权，与现行的管理体制相一致。政府行使国家所有权，应当依法对人大负责，受人大监督。
坚持正确的政治方向，从中国国情出发，以宪法为依据，历经多次修改，全国人大常委会始终坚持科学立法、民主立法，草案逐渐完善、成熟。
物权法草案充分体现坚持社会主义基本经济制度
新华社北京3月8日电 记者杨维汉 刘奕湛 “国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案把宪法规定的社会主义基本经济制度和党的十六大提出的两个“毫不动摇”作为物权法的基本原则，贯穿并体现在整部草案的始终。
全国人大法律委员会委员李连宁说，中国特色社会主义物权制度是由社会主义基本经济制度决定的。所有权是所有制在法律上的表现，是物权的核心和基础。
目前的物权法草案充分体现了国家基本经济制度。草案在经过全国人大常委会二审、三审时，许多常委会组成人员提出，草案必须体现公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。在向社会公开征求意见时，许多群众也提出了这一建议。
全国人大法律委员会研究认为，从中国的国情和实际出发制定物权法，首要的问题是必须全面、准确地体现我国公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。只有这样，才能制定出一部具有中国特色的社会主义物权法。
全国人大法律委有关负责人介绍，草案根据这些意见，将维护国家基本经济制度作为物权法的立法目的，增加了有关社会主义基本经济制度的内容，明确了国有财产的范围和归属、国家所有权的行使和国有企业的物权等，以维护国有经济在国民经济中的主导地位；明确了集体财产的范围和归属，以保障集体经济的发展；明确了私人所有权的范围和对私有财产的保护，以鼓励、支持和促进非公有制经济的发展。
五次审议时，有些常委会组成人员提出，草案有关基本经济制度的规定不够集中、鲜明，应当把它作为基本原则写入“总则”。物权法草案吸纳了这一意见，将“总则”第一章章名从“一般规定”改为“基本原则”；在第一条就鲜明地指出制定物权法的目的就是“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权”；并将有关基本经济制度的规定移到第一章，使有关基本经济制度的规定更加集中。
全国人大代表、中国政法大学校长徐显明说：“目前的物权法草案符合中国宪法的规定，全面体现了中国社会主义基本经济制度，反映了中国基本经济制度和市场经济规律的客观要求。”
物权法草案确立公私财产平等保护原则
新华社北京3月8日电 记者杨维汉 崔清新 物权法到底应该以保护私有财产为主，还是以保护公有财产为主？这曾经是物权法草案在全国人大常委会审议、修改过程中争论的重大核心问题之一。8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案给出了答案。
目前的物权法草案规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”中国社会科学院法学所研究员孙宪忠说，这一规定，体现了对不同物权主体实行平等保护的原则，也体现了宪法的精神。
在草案修改过程中，有人认为，国家和其他民事主体不是平等主体，对他们的财产不能平等保护；也有人认为，物权法是私法，首先应保护私人财产，按照先私人、再集体、后国家的顺序加以保护。
宪法规定，“国家实行社会主义市场经济。”公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生分析指出，在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济形成的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互关系，各种市场主体都处于平等地位，享有相同权利，遵守相同规则，承担相同责任。如果对各种市场主体不给予平等保护，就不可能发展社会主义市场经济，也不可能坚持和完善社会主义基本经济制度。
“坚持社会主义基本经济制度与对国家的、集体的和私人的物权给予平等保护是有机统一的。没有前者，就会改变社会主义基本经济制度的性质。没有后者，就违背了市场经济原则，反过来又损害社会主义基本经济制度。”胡康生说。在财产归属依法确定的前提下，作为物权主体，不论是国家、集体，还是私人，对他们的物权也都应当给予平等保护。否则，不同权利人的物权受到同样的侵害，国家的、集体的应当多赔，私人的可以少赔，势必损害群众依法创造、积累财富的积极性，不利于民富国强、社会和谐。
专家表示，物权法讲的平等，包括三方面的内容：一是各种市场主体对相同的物权享有同等的权利；二是适用相同的市场交易规则；三是当其物权受到侵害时，侵权人应当承担同样的民事责任。
公私财产平等保护原则在草案中通过具体条款充分体现。草案第五章专门规定了国家、集体和个人所有权。草案规定，“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”“城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利……”
“有恒产者有恒心。”对于私人财产的保护，草案规定，“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”专家指出，国家保护的私人财产，当然是合法的财产，非法取得的财产非但不受法律保护，还要承担相应的法律责任。
全国人大代表、中国人民大学法学院教授王利明对草案确立的平等保护原则给予评价：这是巩固社会主义基本经济制度、体现多种所有制共同发展的客观需要，是多种所有制成分共同发展的前提。失去了平等保护，就失去了共同发展。平等保护原则符合宪法关于所有制性质的规定，真正体现了社会主义的特色。
国有财产禁止任何单位个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏
新华社北京3月8日电 记者刘奕湛 杨维汉 8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案规定，国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。
针对现实生活中国有财产受到严重侵害的突出问题，物权法草案强化了对国有财产的保护。草案规定，“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照规定。”国有财产包括：属于国家所有的自然资源，属于国家所有的基础设施，国家机关和国家举办的事业单位的财产等，并规定国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。
草案还对监管不利造成国有财产流失的单位和工作人员设置了“高压线”：履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。
在设定财产担保上，草案也对公共财产和公益设施设定抵押担保作了限制和禁止。“土地所有权不得抵押；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押。
草案还对集体所有财产进行了规定，厘清财产范围和权利边界。草案规定，集体所有的不动产和动产包括：法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；集体所有的其他不动产和动产。
保护被征地人权益物权法草案细化征收补偿规定
新华社北京3月8日电 记者杨维汉 刘奕湛 征收集体所有的土地和城乡居民的房屋，关系广大人民群众的切身利益，社会普遍关注。8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案对征收补偿问题作了规定。
据了解，我国人口多、耕地少，目前全国耕地保有量只有18.3亿亩，人均耕地只有1.4亩，是世界平均水平的三分之一。实行最严格的土地管理制度，特别是切实保护基本农田，是我国面临的一项十分紧迫而艰巨的任务。
草案明确规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”
依据宪法，草案规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。同时，草案对征收补偿的原则和内容作了规定。
草案规定：征收集体所有的土地，应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，并足额安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。“这个规定体现了党和国家关于征地补偿安置必须确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障的原则。”全国人大代表姚天恩对规定表示赞许。
草案还明确规定，“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”
对于人们关心的具体的补偿标准和办法，全国人大常委会法工委负责人表示，由于各地的发展很不平衡，具体的补偿标准和补偿办法，由土地管理法等有关法律依照物权法草案规定的补偿原则和补偿内容，根据不同情况作出规定。
针对现实生活中征收补偿不到位和侵占补偿费用的行为，物权法草案明确规定：“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”违反规定的，要依法承担法律责任。
农民土地承包期届满可继续承包
新华社北京3月8日电 记者崔清新 杨维汉 8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案为承包土地的农民带来了好消息：土地承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定可继续承包。
目前的物权法草案规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”
据了解，草案在审议过程中有常委会组成人员提出，在农村实行土地承包制度是我国长期坚持的一项基本制度，为了赋予农民长期而有保障的土地使用权，应增加土地承包期届满可以继续承包的规定。
全国人大法律委有关负责人指出，为严格控制农用地转为建设用地，切实加强土地调控，制止违法违规用地行为，物权法草案规定：国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。
据了解，在草案审议过程中，对土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押能否放开，一直存在不同意见。有的赞成草案的规定，有的认为应当放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押，以缓解农民贷款难。
全国人大法律委经同国务院法制办、国土资源部、农业部等部门以及专家学者反复研究，最终达成共识：目前，我国农村社会保障体系尚未完全建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押条件尚不成熟。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地，物权法草案规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”
物权法草案明确车库、车位归属等问题
新华社北京3月8日电 记者崔清新 杨维汉 随着住房制度改革和高层建筑物的大量出现，住宅小区越来越多，车库、车位归谁所有的问题逐渐成为老百姓关注的焦点。
在8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案提出，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、出租或者附赠等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
2005年6月，宁波市北仑区一住宅小区的19名业主状告房产商，称房产公司销售房子时，在宣传资料中明确表示小区内有公共停车位和公共用地。但在房屋交付后，房产公司却把楼前约2000平方米的公共用地“挪用”为旁边一家菜场的停车场，造成业主们的车无处停放。
后经宁波市中级人民法院终审判决，被“挪用”的公共车位和公共用地归小区业主共有。这一判决的法理居然与物权法草案中的规定精神不谋而合。
全国人大常委会法工委副主任王胜明说，现实生活中有的开发商将车位、车库高价出售给小区外的人停放；不少小区没有车位、车库或者车位、车库严重不足，占用共有的道路或者其他场地作为车位，因此草案有针对性地规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”
全国人大常委会法工委有关负责人介绍，车库、车位不像电梯、楼梯、绿地那样可以共有公用，它一般都是由业主专有和专用的；而且在买房过程中，通常都是和开发商约定，这些约定可能是出售、出租或者附赠。目前草案对车库问题的规定是由当事人约定；对于占用公用道路和其他公共场地的车位，草案则规定为共有。
住宅建设用地使用权期间届满自动续期
新华社北京3月8日电 记者杨维汉 崔清新 70年后住宅建设用地使用权期满，我们的房子怎么办？有人说，国家可以依法收回，只给房主一点补偿金。许多百姓为70年后自己住宅的命运焦虑不已。住宅建设用地使用权成为物权法草案公开征求意见时百姓关注的焦点话题之一。
安居方能乐业。8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案规定，“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。”
建设用地问题事关国计民生，草案设专章对建设用地使用权进行规定。全国人大代表姚天恩说，“我国实行最严格的耕地保护制度，严格控制农用地转为建设用地。这是保障国家长远发展、经济平稳、社会安定的必然要求。”
为了切实加强土地调控，制止违法违规用地行为，草案规定：严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
草案还明确了关于建设用地使用权人的权利：建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。
不动产实行统一登记制度办房产证可望驶入“高速路”
新华社北京3月8日电 记者杨维汉 刘奕湛 房产证难办，是现在许多购房者共同面对的问题。主要原因是，办理房产证，需要面对十分繁琐的手续，需要跑国土、房管等多个部门，办理中途往往还要补充各种资料。
针对房屋产权登记这样的土地以及建筑物等土地附着物不动产登记，8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案明确规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”
专家指出，不动产登记是建立物权制度的重要基础。物权公示这一物权法的重要原则，在不动产领域就需要依靠登记制度来保障。物权法草案经多次审议、反复修改，最终确立了不动产统一登记制度。
据了解，目前按照法律规定办理转让和抵押的登记机构有十几个部门，既导致了重复登记、资料分散、资源浪费、当事人负担增加等问题，又不利于登记制度的健全。
有鉴于此，在审议物权法草案时，有些全国人大常委会委员提出，应当明确对不动产实行统一登记，尽量节省当事人的时间，减轻当事人的负担。全国人大法律委员会采纳意见对草案进行了相应修改。
同时草案规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依法应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记簿由登记机构管理。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。
此外，草案还根据权责平衡的原则，明确了登记机构的义务：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”
登记费用问题也是群众关心的话题。为此草案规定，不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。有关人士表示，这将有利于规范不动产登记中的收费行为，防止通过登记收费搞“创收”。
物权法草案保护“阳光权”
新华社北京3月8日电 记者崔清新 杨维汉 几年前鲜为人知的“阳光权”，如今已成热门词汇，频见报端。8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案对相邻建筑物的通风、采光和日照作出了明确规定。
物权法草案明确规定：建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。不动产权利人不得违反国家规定排放大气污染物、水污染物，弃置固体废物，施放噪声、光、电磁波辐射等有害物质。
一段时间以来，一些城市在对新建住宅楼规划审批环节中存在漏洞，使新建筑物层数、间距不符合建筑规划国家标准，遮挡相邻建筑采光；有些开发商违规施工，造成实际施工结果与设计规划审批结果不一致，超规划建设，导致新建住宅楼层数过高，影响与其相邻建筑物的采光；还有些人为了得到更多的居住便利，私搭乱盖，影响相邻建筑采光。
物权法草案指出，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。
法律专家认为，相邻关系简单地讲，就是不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。相邻关系涉及日常生活的方方面面，生活中诸多扰邻问题，都是对邻居、对他人生活的一种妨碍和侵害。尊重他人相邻权，不但是法律问题，更是道德问题。“远亲不如近邻”，邻里相处应当互谅互让、彼此尊重，这是中华民族的传统美德，也是家庭、社会和谐的重要道德理念。
业主有权更换建设单位聘请的物业
新华社北京3月8日电 记者崔清新 杨维汉 备受关注的物权法草案8日提请十届全国人大五次会议审议。这部草案明确指出，对建设单位聘请的物业服务机构或者其他管理人，业主依法有权更换。
短短十几年间，物业服务机构从无到有、从小到大，已经成为覆盖面广，对群众生活产生重要影响的行业，而业主和物业服务机构之间的纠纷也逐渐多了起来。
不久前，北京市海淀区某居民小区成立业主委员会后发现物业服务中的诸多问题，于是通过诉讼方式，打赢了官司。然而，他们还没来得及庆幸自己的维权胜利，又陷入了物业公司突然撤走，小区停水停电，业主生活一片混乱的困境。最终，这个不负责任的物业公司受到政府有关部门的处理。
这次提请审议的物权法草案对业主和物业服务机构之间的关系作出明确规定：业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务机构或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务机构或者其他管理人，业主依法有权更换。
草案还指出，业主可以设立业主大会，选举业主委员会。业主共同决定选聘和解聘物业服务机构或者其他管理人，改建、重建建筑物及其附属设施等事项。
北京工商大学法学院教授徐康平说，高层建筑住宅小区越来越多，业主的建筑物区分所有权已经成为私人不动产物权中的重要权利。立法者需要特别给予关注，认真对待。
中国物权立法：依据宪法精神体现宪法原则
新华社北京3月8日电 记者杨维汉 崔清新 历经全国人大常委会从一审到七审，从向社会全文公布征求1万多条意见到专门召开100多次座谈会、立法论证会的物权法草案8日提请十届全国人大五次会议审议。仔细研读目前的物权法草案，不难发现，中华人民共和国宪法精神以及确立的有关原则，在草案相关条款中得到了充分、全面的体现。
制定中国特色物权法，全面准确体现国家基本经济制度
物权法草案第一条开宗明义，“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法”。
宪法规定“国家实行社会主义市场经济”。全国人大代表、中国政法大学校长徐显明表示，中国特色社会主义物权制度是由社会主义基本经济制度决定的，所有权是所有制在法律上的表现，是物权的核心和基础。制定一部具有中国特色的物权法，必须全面、准确地体现社会主义的基本经济制度。
草案对加强国有资产保护作出明确规定
现实生活中，公共财产受到的侵害比较严重，草案明确规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，“国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”。
“目前的物权法草案从多方面强化了对公共财产的保护。”有关法律专家指出，草案一是规定“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”并确定了哪些财产属于国有财产，防止因归属不明确而造成国有财产流失。二是规定“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权”。三是规定“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”。四是规定：在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有资产损失的，应当依法承担法律责任。五是规定：履行国有资产监督管理职责的机构及其工作人员，“滥用职权，玩忽职守，造成国有资产损失的，应当依法承担法律责任。”草案的这些规定，充分体现了宪法关于加强对社会主义公共财产保护的精神，具有重要的现实意义。
遵循市场经济要求，平等保护一切市场主体
物权法草案规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”中国社会科学院法学所研究员孙宪忠说，它体现了对不同物权主体实行平等保护的原则，也体现了现行宪法的精神。
“物权法草案规定平等保护，是由市场经济的特点决定的。”中国社会科学院学部委员、民法学家王家福说，“市场经济要求市场主体享有相同的权利、遵循相同的规则、承担相同的责任。如果市场主体不平等，我国的市场经济肯定就没法搞。”
依据宪法规定，国有财产由国务院代表行使所有权
物权法草案还规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照规定。”
全国人大常委会法工委主任胡康生说，根据宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力，依法就关系国家全局工作的重大问题作出决定，而具体执行机关，应当是国务院。
胡康生同时表示，我国现行土地管理法、矿产资源法、草原法等法律，均明确规定由国务院代表国家行使所有权。因此，物权法规定由国务院代表国家行使所有权，与现行的管理体制相一致。政府行使国家所有权，应当依法对人大负责，受人大监督。
坚持正确的政治方向，从中国国情出发，以宪法为依据，历经多次修改，全国人大常委会始终坚持科学立法、民主立法，草案逐渐完善、成熟。
物权法草案充分体现坚持社会主义基本经济制度
新华社北京3月8日电 记者杨维汉 刘奕湛 “国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案把宪法规定的社会主义基本经济制度和党的十六大提出的两个“毫不动摇”作为物权法的基本原则，贯穿并体现在整部草案的始终。
全国人大法律委员会委员李连宁说，中国特色社会主义物权制度是由社会主义基本经济制度决定的。所有权是所有制在法律上的表现，是物权的核心和基础。
目前的物权法草案充分体现了国家基本经济制度。草案在经过全国人大常委会二审、三审时，许多常委会组成人员提出，草案必须体现公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。在向社会公开征求意见时，许多群众也提出了这一建议。
全国人大法律委员会研究认为，从中国的国情和实际出发制定物权法，首要的问题是必须全面、准确地体现我国公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。只有这样，才能制定出一部具有中国特色的社会主义物权法。
全国人大法律委有关负责人介绍，草案根据这些意见，将维护国家基本经济制度作为物权法的立法目的，增加了有关社会主义基本经济制度的内容，明确了国有财产的范围和归属、国家所有权的行使和国有企业的物权等，以维护国有经济在国民经济中的主导地位；明确了集体财产的范围和归属，以保障集体经济的发展；明确了私人所有权的范围和对私有财产的保护，以鼓励、支持和促进非公有制经济的发展。
五次审议时，有些常委会组成人员提出，草案有关基本经济制度的规定不够集中、鲜明，应当把它作为基本原则写入“总则”。物权法草案吸纳了这一意见，将“总则”第一章章名从“一般规定”改为“基本原则”；在第一条就鲜明地指出制定物权法的目的就是“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权”；并将有关基本经济制度的规定移到第一章，使有关基本经济制度的规定更加集中。
全国人大代表、中国政法大学校长徐显明说：“目前的物权法草案符合中国宪法的规定，全面体现了中国社会主义基本经济制度，反映了中国基本经济制度和市场经济规律的客观要求。”
物权法草案确立公私财产平等保护原则
新华社北京3月8日电 记者杨维汉 崔清新 物权法到底应该以保护私有财产为主，还是以保护公有财产为主？这曾经是物权法草案在全国人大常委会审议、修改过程中争论的重大核心问题之一。8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案给出了答案。
目前的物权法草案规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”中国社会科学院法学所研究员孙宪忠说，这一规定，体现了对不同物权主体实行平等保护的原则，也体现了宪法的精神。
在草案修改过程中，有人认为，国家和其他民事主体不是平等主体，对他们的财产不能平等保护；也有人认为，物权法是私法，首先应保护私人财产，按照先私人、再集体、后国家的顺序加以保护。
宪法规定，“国家实行社会主义市场经济。”公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生分析指出，在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济形成的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互关系，各种市场主体都处于平等地位，享有相同权利，遵守相同规则，承担相同责任。如果对各种市场主体不给予平等保护，就不可能发展社会主义市场经济，也不可能坚持和完善社会主义基本经济制度。
“坚持社会主义基本经济制度与对国家的、集体的和私人的物权给予平等保护是有机统一的。没有前者，就会改变社会主义基本经济制度的性质。没有后者，就违背了市场经济原则，反过来又损害社会主义基本经济制度。”胡康生说。在财产归属依法确定的前提下，作为物权主体，不论是国家、集体，还是私人，对他们的物权也都应当给予平等保护。否则，不同权利人的物权受到同样的侵害，国家的、集体的应当多赔，私人的可以少赔，势必损害群众依法创造、积累财富的积极性，不利于民富国强、社会和谐。
专家表示，物权法讲的平等，包括三方面的内容：一是各种市场主体对相同的物权享有同等的权利；二是适用相同的市场交易规则；三是当其物权受到侵害时，侵权人应当承担同样的民事责任。
公私财产平等保护原则在草案中通过具体条款充分体现。草案第五章专门规定了国家、集体和个人所有权。草案规定，“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”“城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利……”
“有恒产者有恒心。”对于私人财产的保护，草案规定，“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”专家指出，国家保护的私人财产，当然是合法的财产，非法取得的财产非但不受法律保护，还要承担相应的法律责任。
全国人大代表、中国人民大学法学院教授王利明对草案确立的平等保护原则给予评价：这是巩固社会主义基本经济制度、体现多种所有制共同发展的客观需要，是多种所有制成分共同发展的前提。失去了平等保护，就失去了共同发展。平等保护原则符合宪法关于所有制性质的规定，真正体现了社会主义的特色。
国有财产禁止任何单位个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏
新华社北京3月8日电 记者刘奕湛 杨维汉 8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案规定，国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。
针对现实生活中国有财产受到严重侵害的突出问题，物权法草案强化了对国有财产的保护。草案规定，“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照规定。”国有财产包括：属于国家所有的自然资源，属于国家所有的基础设施，国家机关和国家举办的事业单位的财产等，并规定国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。
草案还对监管不利造成国有财产流失的单位和工作人员设置了“高压线”：履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。
在设定财产担保上，草案也对公共财产和公益设施设定抵押担保作了限制和禁止。“土地所有权不得抵押；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押。
草案还对集体所有财产进行了规定，厘清财产范围和权利边界。草案规定，集体所有的不动产和动产包括：法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；集体所有的其他不动产和动产。
保护被征地人权益物权法草案细化征收补偿规定
新华社北京3月8日电 记者杨维汉 刘奕湛 征收集体所有的土地和城乡居民的房屋，关系广大人民群众的切身利益，社会普遍关注。8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案对征收补偿问题作了规定。
据了解，我国人口多、耕地少，目前全国耕地保有量只有18.3亿亩，人均耕地只有1.4亩，是世界平均水平的三分之一。实行最严格的土地管理制度，特别是切实保护基本农田，是我国面临的一项十分紧迫而艰巨的任务。
草案明确规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”
依据宪法，草案规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。同时，草案对征收补偿的原则和内容作了规定。
草案规定：征收集体所有的土地，应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，并足额安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。“这个规定体现了党和国家关于征地补偿安置必须确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障的原则。”全国人大代表姚天恩对规定表示赞许。
草案还明确规定，“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”
对于人们关心的具体的补偿标准和办法，全国人大常委会法工委负责人表示，由于各地的发展很不平衡，具体的补偿标准和补偿办法，由土地管理法等有关法律依照物权法草案规定的补偿原则和补偿内容，根据不同情况作出规定。
针对现实生活中征收补偿不到位和侵占补偿费用的行为，物权法草案明确规定：“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”违反规定的，要依法承担法律责任。
农民土地承包期届满可继续承包
新华社北京3月8日电 记者崔清新 杨维汉 8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案为承包土地的农民带来了好消息：土地承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定可继续承包。
目前的物权法草案规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”
据了解，草案在审议过程中有常委会组成人员提出，在农村实行土地承包制度是我国长期坚持的一项基本制度，为了赋予农民长期而有保障的土地使用权，应增加土地承包期届满可以继续承包的规定。
全国人大法律委有关负责人指出，为严格控制农用地转为建设用地，切实加强土地调控，制止违法违规用地行为，物权法草案规定：国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。
据了解，在草案审议过程中，对土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押能否放开，一直存在不同意见。有的赞成草案的规定，有的认为应当放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押，以缓解农民贷款难。
全国人大法律委经同国务院法制办、国土资源部、农业部等部门以及专家学者反复研究，最终达成共识：目前，我国农村社会保障体系尚未完全建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押条件尚不成熟。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地，物权法草案规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”
物权法草案明确车库、车位归属等问题
新华社北京3月8日电 记者崔清新 杨维汉 随着住房制度改革和高层建筑物的大量出现，住宅小区越来越多，车库、车位归谁所有的问题逐渐成为老百姓关注的焦点。
在8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案提出，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、出租或者附赠等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
2005年6月，宁波市北仑区一住宅小区的19名业主状告房产商，称房产公司销售房子时，在宣传资料中明确表示小区内有公共停车位和公共用地。但在房屋交付后，房产公司却把楼前约2000平方米的公共用地“挪用”为旁边一家菜场的停车场，造成业主们的车无处停放。
后经宁波市中级人民法院终审判决，被“挪用”的公共车位和公共用地归小区业主共有。这一判决的法理居然与物权法草案中的规定精神不谋而合。
全国人大常委会法工委副主任王胜明说，现实生活中有的开发商将车位、车库高价出售给小区外的人停放；不少小区没有车位、车库或者车位、车库严重不足，占用共有的道路或者其他场地作为车位，因此草案有针对性地规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”
全国人大常委会法工委有关负责人介绍，车库、车位不像电梯、楼梯、绿地那样可以共有公用，它一般都是由业主专有和专用的；而且在买房过程中，通常都是和开发商约定，这些约定可能是出售、出租或者附赠。目前草案对车库问题的规定是由当事人约定；对于占用公用道路和其他公共场地的车位，草案则规定为共有。
住宅建设用地使用权期间届满自动续期
新华社北京3月8日电 记者杨维汉 崔清新 70年后住宅建设用地使用权期满，我们的房子怎么办？有人说，国家可以依法收回，只给房主一点补偿金。许多百姓为70年后自己住宅的命运焦虑不已。住宅建设用地使用权成为物权法草案公开征求意见时百姓关注的焦点话题之一。
安居方能乐业。8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案规定，“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。”
建设用地问题事关国计民生，草案设专章对建设用地使用权进行规定。全国人大代表姚天恩说，“我国实行最严格的耕地保护制度，严格控制农用地转为建设用地。这是保障国家长远发展、经济平稳、社会安定的必然要求。”
为了切实加强土地调控，制止违法违规用地行为，草案规定：严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
草案还明确了关于建设用地使用权人的权利：建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。
不动产实行统一登记制度办房产证可望驶入“高速路”
新华社北京3月8日电 记者杨维汉 刘奕湛 房产证难办，是现在许多购房者共同面对的问题。主要原因是，办理房产证，需要面对十分繁琐的手续，需要跑国土、房管等多个部门，办理中途往往还要补充各种资料。
针对房屋产权登记这样的土地以及建筑物等土地附着物不动产登记，8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案明确规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”
专家指出，不动产登记是建立物权制度的重要基础。物权公示这一物权法的重要原则，在不动产领域就需要依靠登记制度来保障。物权法草案经多次审议、反复修改，最终确立了不动产统一登记制度。
据了解，目前按照法律规定办理转让和抵押的登记机构有十几个部门，既导致了重复登记、资料分散、资源浪费、当事人负担增加等问题，又不利于登记制度的健全。
有鉴于此，在审议物权法草案时，有些全国人大常委会委员提出，应当明确对不动产实行统一登记，尽量节省当事人的时间，减轻当事人的负担。全国人大法律委员会采纳意见对草案进行了相应修改。
同时草案规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依法应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记簿由登记机构管理。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。
此外，草案还根据权责平衡的原则，明确了登记机构的义务：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”
登记费用问题也是群众关心的话题。为此草案规定，不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。有关人士表示，这将有利于规范不动产登记中的收费行为，防止通过登记收费搞“创收”。
物权法草案保护“阳光权”
新华社北京3月8日电 记者崔清新 杨维汉 几年前鲜为人知的“阳光权”，如今已成热门词汇，频见报端。8日提请十届全国人大五次会议审议的物权法草案对相邻建筑物的通风、采光和日照作出了明确规定。
物权法草案明确规定：建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。不动产权利人不得违反国家规定排放大气污染物、水污染物，弃置固体废物，施放噪声、光、电磁波辐射等有害物质。
一段时间以来，一些城市在对新建住宅楼规划审批环节中存在漏洞，使新建筑物层数、间距不符合建筑规划国家标准，遮挡相邻建筑采光；有些开发商违规施工，造成实际施工结果与设计规划审批结果不一致，超规划建设，导致新建住宅楼层数过高，影响与其相邻建筑物的采光；还有些人为了得到更多的居住便利，私搭乱盖，影响相邻建筑采光。
物权法草案指出，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。
法律专家认为，相邻关系简单地讲，就是不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。相邻关系涉及日常生活的方方面面，生活中诸多扰邻问题，都是对邻居、对他人生活的一种妨碍和侵害。尊重他人相邻权，不但是法律问题，更是道德问题。“远亲不如近邻”，邻里相处应当互谅互让、彼此尊重，这是中华民族的传统美德，也是家庭、社会和谐的重要道德理念。
业主有权更换建设单位聘请的物业
新华社北京3月8日电 记者崔清新 杨维汉 备受关注的物权法草案8日提请十届全国人大五次会议审议。这部草案明确指出，对建设单位聘请的物业服务机构或者其他管理人，业主依法有权更换。
短短十几年间，物业服务机构从无到有、从小到大，已经成为覆盖面广，对群众生活产生重要影响的行业，而业主和物业服务机构之间的纠纷也逐渐多了起来。
不久前，北京市海淀区某居民小区成立业主委员会后发现物业服务中的诸多问题，于是通过诉讼方式，打赢了官司。然而，他们还没来得及庆幸自己的维权胜利，又陷入了物业公司突然撤走，小区停水停电，业主生活一片混乱的困境。最终，这个不负责任的物业公司受到政府有关部门的处理。
这次提请审议的物权法草案对业主和物业服务机构之间的关系作出明确规定：业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务机构或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务机构或者其他管理人，业主依法有权更换。
草案还指出，业主可以设立业主大会，选举业主委员会。业主共同决定选聘和解聘物业服务机构或者其他管理人，改建、重建建筑物及其附属设施等事项。
北京工商大学法学院教授徐康平说，高层建筑住宅小区越来越多，业主的建筑物区分所有权已经成为私人不动产物权中的重要权利。立法者需要特别给予关注，认真对待。
户籍管理制度改革将深化 流动人口有统一居住证
新闻来源：法制网 转载时间：2007-3-9 9
法制网北京3月8日讯 记者孙春英 柴黎 中央综治委流动人口治安管理工作领导小组办公室主任、公安部治安管理局局长武冬立今天表示，2007年要深化户籍管理制度改革，改革暂住证、流动人口婚育证明等管理制度，探索实行统一的流动人口居住证制度。
“要以具有合法固定住所为基本落户条件，调整户口迁移政策，允许符合条件的流动人口在经常居住地落户，引导流动人口融入当地社会。对于农民工中的劳动模范、先进工作者和高级技工、技师以及其他有突出贡献者，优先准予落户。”武冬立在今天举行的中央综治委流动人口治安管理工作领导小组2007年第一次全体会议上说。
据介绍，2006年上海、重庆等地进一步完善了流动人口居住证制度，对于办理居住证的人员，在求职务工、司法援助、社会保险、住房贷款、购车挂牌、汽车驾照、子女接受义务教育等方面实行市民待遇。广东省东莞市制定出台了《东莞市企业人才迁户暂行规定》，并批准160名荣获“优秀外来员工”称号的流动人口在该市落户。
法制网北京3月8日讯 记者孙春英 柴黎 中央综治委流动人口治安管理工作领导小组办公室主任、公安部治安管理局局长武冬立今天表示，2007年要深化户籍管理制度改革，改革暂住证、流动人口婚育证明等管理制度，探索实行统一的流动人口居住证制度。
“要以具有合法固定住所为基本落户条件，调整户口迁移政策，允许符合条件的流动人口在经常居住地落户，引导流动人口融入当地社会。对于农民工中的劳动模范、先进工作者和高级技工、技师以及其他有突出贡献者，优先准予落户。”武冬立在今天举行的中央综治委流动人口治安管理工作领导小组2007年第一次全体会议上说。
据介绍，2006年上海、重庆等地进一步完善了流动人口居住证制度，对于办理居住证的人员，在求职务工、司法援助、社会保险、住房贷款、购车挂牌、汽车驾照、子女接受义务教育等方面实行市民待遇。广东省东莞市制定出台了《东莞市企业人才迁户暂行规定》，并批准160名荣获“优秀外来员工”称号的流动人口在该市落户。
一周法律评论总第132期
（2007.2.6-2007.2.16）
作者：许刚翎 时间：2007.02.15 出处：法律帝国网
律师经商妨碍了谁？
现代社会是商品经济的社会，可以说正是社会制度进化到把所有人的商业热情都调动起来的地步，才会有如今这充满活动的世界。诚然，由于职业性质所限，从事一些特定职业的人不适合参与到商业活动中，如国家公务员、法官、检察官、公安、军队等部门，但我们必须认识到这是一种例外，并且限制本身还应当根据严格的判决标准进行。换句话说，限制经商并非儿戏。
但让人不解的是，贵州省最近下发的一个规定却限制律师经商。这个由贵州省律师协会拟定，并且省司法厅下发的文件中明确写道，“律师事务所以及律师禁止经商办企业或者从事任何经营活动”。在楚砾看来，这个规定只能称为无稽！
一、律师经商会影响些什么？
正如前文所述及的，限制经商只能是现代社会的一种例外。商人在宏观意义上是社会上准入门槛最低的职业，哪怕只在街边卖茶叶蛋都在商人的定义范围之内，如果说要限制某些人经商，则只能从这些人经商有可能影响整个社会的公平公正的角度出发。但问题是，律师经商会有如此“重大而深远”的影响吗？
限制国家公务员等相关人员经商，是因为这些人本身就是社会的管理者或裁判者，如果让他们也加入到商业竞争之中，又当运动员又当裁判员的情形必然导致垄断及腐败产生。但律师呢，律师仅仅只提供法律服务，上面还有政府部门、法官来决定案件的最终结果。如此看来，律师从事经商无论如何也不会像国家公务员等行业从事经商那样，对社会的公平公正造成巨大的冲击，甚至有可能改变整个国民经济的生态。
现在的中国律师业是一个自由并充分竞争的行业，政府并没有对这个行业或行业内的某些竞争者做出任何额外的投入，这些条件决定了中国律师完全有能力对自己的经营状态以及生存状态负责。
在这种情况下，如果说律师经商会影响到其提供的法律服务水平，这种看法无疑也是站不住脚的。做为一个具有完全民事行为能力的自然人，如果一个律师提供的法律服务因为其从事商业活动而水平下降，那么就必然会影响到其执业的收入，在这种情况下，律师当然会考虑自己是否适合继续经商，如果不适合，律师完全可以逐步从商场中撤退，如果律师觉得经商更适合自己，那么其也可以不再从事律师工作，这种自主权都在律师手中，有何不妥？！
更进一步，如果说律师会因为从事经商而降低水平，那么律师还有可能因为回家过年而降低水平，也有可能因为身体不适降低水平，还有可能因为在外面有了情人而降低水平，还有可能……，楚砾不禁想请问贵州省律协是否准备在未来的几年中做出规定只有永不出问题的机器人才有资格做律师？！
此正是谓之无稽之所在。
2、什么部门有权禁止律师经商？
在报道中可以看到，做出这个决定是贵州省司法厅。诚然，司法厅的确是主管律师的机关，但问题如此重大的决定，其是否有权。经商是一个公民选择职业的权利，此种权利当属工作权之列。在没有任何说明及证据支持的情况下，贵州省司法厅就做出如此草率的决定，是否会因越权而无效？
3、律师协会是什么？
中华全国律师协会章程第二条规定，“律师协会是依法设立的社会团体法人，是律师的自律性组织，依法对律师实施行业管理。”同时第三条规定，“律师协会的宗旨是：团结和教育会员维护宪法和法律的尊严，忠实于律师事业，恪守律师职业道德和执业纪律；维护会员的合法权益；提高会员的执业素质；加强行业自律，促进律师事业的健康发展，为依法治国，建设社会主义法治国家，促进社会的文明和进步而奋斗。”
律师协会是律师的自律性组织，律师协会应当维护会员的合法权益。这些都清楚的规定在律协的章程之中。但让人遗憾的是，此次规定的撰写却是由贵州省律师协会负责，这是一个律师的自律性组织的所作所为吗？
众所周知，律协有权对律师进行管理，但这种管理应当建立在律师协会相对独立的基础之上，即由律师管理律师。可就在去年，当广东省一些律协的领导完全由律师担任的时候，这还做为一个新闻被媒体广泛报道。做为中国经济最发达的省份之一，律师的处境尚且如此，更不用说其他相对不发达的地区了。一个不由律师领导的律师协会，能否在与政府部门交涉的过程中完全代表律师？这是值得怀疑的。
可以说，正是我们制度的错位，才导致了贵州省律师协会这一个让人啼笑皆非的举动出现。但楚砾也希望，这样的举动能够引起律师们的关注，并进而引发相应的改革措施！
一周法律评论，下周五准时守候。
楚砾
2007-2-15于深圳
作者：许刚翎 时间：2007.02.15 出处：法律帝国网
律师经商妨碍了谁？
现代社会是商品经济的社会，可以说正是社会制度进化到把所有人的商业热情都调动起来的地步，才会有如今这充满活动的世界。诚然，由于职业性质所限，从事一些特定职业的人不适合参与到商业活动中，如国家公务员、法官、检察官、公安、军队等部门，但我们必须认识到这是一种例外，并且限制本身还应当根据严格的判决标准进行。换句话说，限制经商并非儿戏。
但让人不解的是，贵州省最近下发的一个规定却限制律师经商。这个由贵州省律师协会拟定，并且省司法厅下发的文件中明确写道，“律师事务所以及律师禁止经商办企业或者从事任何经营活动”。在楚砾看来，这个规定只能称为无稽！
一、律师经商会影响些什么？
正如前文所述及的，限制经商只能是现代社会的一种例外。商人在宏观意义上是社会上准入门槛最低的职业，哪怕只在街边卖茶叶蛋都在商人的定义范围之内，如果说要限制某些人经商，则只能从这些人经商有可能影响整个社会的公平公正的角度出发。但问题是，律师经商会有如此“重大而深远”的影响吗？
限制国家公务员等相关人员经商，是因为这些人本身就是社会的管理者或裁判者，如果让他们也加入到商业竞争之中，又当运动员又当裁判员的情形必然导致垄断及腐败产生。但律师呢，律师仅仅只提供法律服务，上面还有政府部门、法官来决定案件的最终结果。如此看来，律师从事经商无论如何也不会像国家公务员等行业从事经商那样，对社会的公平公正造成巨大的冲击，甚至有可能改变整个国民经济的生态。
现在的中国律师业是一个自由并充分竞争的行业，政府并没有对这个行业或行业内的某些竞争者做出任何额外的投入，这些条件决定了中国律师完全有能力对自己的经营状态以及生存状态负责。
在这种情况下，如果说律师经商会影响到其提供的法律服务水平，这种看法无疑也是站不住脚的。做为一个具有完全民事行为能力的自然人，如果一个律师提供的法律服务因为其从事商业活动而水平下降，那么就必然会影响到其执业的收入，在这种情况下，律师当然会考虑自己是否适合继续经商，如果不适合，律师完全可以逐步从商场中撤退，如果律师觉得经商更适合自己，那么其也可以不再从事律师工作，这种自主权都在律师手中，有何不妥？！
更进一步，如果说律师会因为从事经商而降低水平，那么律师还有可能因为回家过年而降低水平，也有可能因为身体不适降低水平，还有可能因为在外面有了情人而降低水平，还有可能……，楚砾不禁想请问贵州省律协是否准备在未来的几年中做出规定只有永不出问题的机器人才有资格做律师？！
此正是谓之无稽之所在。
2、什么部门有权禁止律师经商？
在报道中可以看到，做出这个决定是贵州省司法厅。诚然，司法厅的确是主管律师的机关，但问题如此重大的决定，其是否有权。经商是一个公民选择职业的权利，此种权利当属工作权之列。在没有任何说明及证据支持的情况下，贵州省司法厅就做出如此草率的决定，是否会因越权而无效？
3、律师协会是什么？
中华全国律师协会章程第二条规定，“律师协会是依法设立的社会团体法人，是律师的自律性组织，依法对律师实施行业管理。”同时第三条规定，“律师协会的宗旨是：团结和教育会员维护宪法和法律的尊严，忠实于律师事业，恪守律师职业道德和执业纪律；维护会员的合法权益；提高会员的执业素质；加强行业自律，促进律师事业的健康发展，为依法治国，建设社会主义法治国家，促进社会的文明和进步而奋斗。”
律师协会是律师的自律性组织，律师协会应当维护会员的合法权益。这些都清楚的规定在律协的章程之中。但让人遗憾的是，此次规定的撰写却是由贵州省律师协会负责，这是一个律师的自律性组织的所作所为吗？
众所周知，律协有权对律师进行管理，但这种管理应当建立在律师协会相对独立的基础之上，即由律师管理律师。可就在去年，当广东省一些律协的领导完全由律师担任的时候，这还做为一个新闻被媒体广泛报道。做为中国经济最发达的省份之一，律师的处境尚且如此，更不用说其他相对不发达的地区了。一个不由律师领导的律师协会，能否在与政府部门交涉的过程中完全代表律师？这是值得怀疑的。
可以说，正是我们制度的错位，才导致了贵州省律师协会这一个让人啼笑皆非的举动出现。但楚砾也希望，这样的举动能够引起律师们的关注，并进而引发相应的改革措施！
一周法律评论，下周五准时守候。
楚砾
2007-2-15于深圳
法理学与法律逻辑学视野下的法律推理
Legal Reasoning as Viewed from Jurisprudence and Legal Logic
张保生
【摘要】
法律推理具有逻辑方法和审判制度的双重属性，它的发展经历了一个从前者向后者的演进过程。作为半理性和专断审判制度之否定形式的法律推理，是通向法治和正义的必由之路，而法律推理的逻辑方法作为一种认识工具则具有超社会形态的纯粹理性形式。法律推理是一个综合运用法律理由和正当理由的法庭决策过程，法律解释作为该过程的一个环节，是以正当理由阐释法律理由而获得法律推理大前提的手段。法学方法论的核心内容是法律推理，只有把法律解释纳入法律推理之法治轨道，才可能使其发挥补充、完善和发展法律的积极作用，否则便可能起到为司法专断辩护和破坏法治的消极作用。我国正处在建设社会主义法治国家的进程之中，从促进司法公正的意义上说，要提高司法人员和律师的法律素质，关键不在于精通司法解释技术，而在于掌握法律推理的理念。
Legal reasoning has been the dual nature of the logical method and the judicial system; it has a evolvement from the former to the later. As the negation of the hemi-rational and arbitrary judicial system, legal reasoning is the way to justice and the rule of law. In contrast, the logical method of legal reasoning is the noetic beyond the social system. Legal reasoning is a process of decision-making in the court by using legal reasons and justification, in which legal interpretation is a component wherein and the means to obtain the major premise by interpreting legal reasons with justification. The core of legal methodology is legal reasoning. Only if legal interpretation is integrated into legal reasoning, it is enabled to play a role of implement the development of law. Rather, it is possible to serve the arbitrary and to destroy the rule of law. While China is promoting rule of law, it is key issue to study the idea of legal reasoning but not the skill of legal interpretation for judges and lawyers.
【关键词】法律推理；法理学；法律逻辑学；研究视野 legal reasoning, jurisprudence, legal logic, research perspective
引言
法律推理是一个世界性法学难题，学者们对这个问题常常众说纷纭。美国法学家孙斯坦教授说：“几乎在每个国家，法律推理似乎是深不可测、神秘莫测而且是极其复杂的。有时它又似乎根本不是一种推理形式。”[1]雅各布•A.斯坦也曾谈到一种有趣的现象，尽管美国法院里每天都在进行法律推理，但法学院里至今尚未开设法律推理课程，如果让法学学生和律师给法律推理下个定义，他们的反应则是张口结舌。[2]
国内法学界对法律推理的研究逐渐趋热是个可喜现象，它表明我国法学研究的问题域正在从法律本身转向法律人，同时也反映了中国法治的发展[3]。但目前关于法律推理的讨论存在两个问题：其一，学术界对一些基本概念缺乏共识，论者往往在未对概念含义严格界定的情况下，对不同观点做蜻蜓点水式评论，而不是认真交锋，使得学术问题的讨论无法深入下去。因此，本文试图回到法律推理的一些基本概念，分析其含义及关联，以求引起争论并澄清这些概念，为进一步的研究铺平道路。其二，法律推理是法理学和法律逻辑学的共同研究对象或领域，它们构成了法律推理研究的两种视角，二者可以彼此分享研究成果，但一些学者无视其研究层次和知识领域上的差异，随心所欲地转换研究视角，从而制造出一些伪问题，这将妨碍对真正学术问题的深入讨论。因此，本文试图用法理学的“手术刀”对二者的研究角度做一些剥离，如果另一个人用法律逻辑学的“手术刀”做这种剥离，我相信，他和我的分析可能会有所不同。除了知识背景之外，从法理学角度展开讨论主要是因为现代法律推理理论从法理学发端，从这个角度进行分析更容易揭示法律推理的本质。
本文拟分三个部分来展开讨论。第一部分试图揭示法律推理作为逻辑方法和审判制度的双重属性，它所经历的从逻辑方法向审判制度演进的发展过程，以及它所映射出的审判制度从专制向法治演进、法律思维不断理性化的发展轨迹。第二部分，从法律推理是一个综合运用法律理由和正当理由的法庭决策过程展开论述，旨在分析现代法律推理学说产生的背景及其在研究角度或层次上的分化。第三部分讨论法律推理与法律解释的关系，旨在阐明法律解释本质上是以正当理由解释法律理由的过程，因此构成法律推理的一个环节。
一、法律推理作为逻辑方法和审判制度的分野
法律推理（legal reasoning）在西方法律语境中有两种用法：一种是法理学或法哲学上的用法，指的是一种法治理念或审判制度；另一种是法律逻辑上的用法，指的是解决法律问题的逻辑推理方法。这两种用法反映了法律推理的两种不同属性。
如果不区分这两种属性，就会造成理解上的混乱。比如，有人曾问，你说“包公”时代没有法律推理吗？我答：此法律推理非彼法律推理。因为，如果把法律推理视为一种法律的逻辑思维活动[4]，它是古已有之的；而如果把它视为法治社会的审判制度，包公时代显然没有。
法律推理作为逻辑学的研究对象比作为法理学的研究对象要早得多。解决法律问题的逻辑推理方法早已存在，中世纪西欧法学家已将辩证推理方法运用于司法判决，并确立了法律具有高于政治权威的至上性概念。[5]这些思想成果归功于亚里士多德以来逻辑思维的发展。
法律推理自身的发展经历了一个从逻辑方法向审判制度演进的过程，它映射出审判制度从专制向法治演进、法律思维不断理性化的发展轨迹。从历史上看，法律推理的审判制度是作为半理性和专断审判制度之否定形式出现的，它既与“前法律社会”神明裁判等非理性、愚昧的裁判方式相区别，又与人治社会半理性、专断的审判制度相对立。相比之下，法律推理的逻辑方法则具有超社会形态的纯粹理性形式。法律推理的逻辑方法，包括演绎推理、归纳推理、模糊推理和概率推理等方法，均有其独立的逻辑思维发展轨迹，更多地受到科学思想发展而不是社会制度变迁的影响。在这个意义上，我们更倾向于把辩证推理视为哲学方法而非逻辑方法，并倾向于把类比或类推推理归入实践理性或经验方法。逻辑学界对这样一种狭义的分类可能会有不同意见。如是说，广义的或与法律推理之法理学研究相对应的法律逻辑学，应该是关于法律推理的形式理论。
法律推理逻辑方法的广泛运用无疑对法律制度的变革起了重要促进作用，这主要表现在两个方面：第一，逻辑是法律推理的认识工具，遵循一定的逻辑路线有助于完成事实认定和法律适用的任务；第二，逻辑是公正司法的程序保障，它对审判的确定性、一致性或一贯性具有重要制约作用。然而，从历史上看，仅凭逻辑的力量要冲破专制审判制度是远远不够的。因为“专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律。”[6]封建社会的法律以阶级利益为价值取向，以强制命令为核心，突出地表现为“王权至上”，法律在王权面前只具有象征意义。由于没有树立规则的权威，一切重大事项最后都要“决之人主”，统治者的意志或君主命令可轻易取代法律规则而成为法律推理的大前提；另一方面，由于王权独裁的控制力有限，致使法官在处理具体问题上拥有无限的自由裁量权，判决具有不确定性和正当化程度低的人治特点，这便导致了阶级正义和对特权者的保护。法律规则既然没有权威，审判活动便会摆脱正义标准的制约，转而追求效率目标，要查明案件事实，最简捷的手段便是刑讯逼供。即使像包公这样被称为“青天”的审判官员，在遇到疑难案件时，最后的杀手锏也不过是“大刑伺候”。这样，刑讯逼供的效率性对审判方式就形成一种正反馈，使审判者运用法律推理判案的内在动力日益萎缩。法律推理的根本特征是以法律规则为大前提的推理，法律规则的至上性，使它须臾不能被皇帝圣旨或行政命令所替代，任何法官都负有无权偷换这个大前提的法定义务。否则，就不能说法律推理的审判制度已经建立起来。
法律推理作为一种新的审判制度，其产生和发展是与近代法治及市场经济公平竞争原则的确立密切联系在一起的。它与允许刑讯逼供的专制审判制度之根本区别在于平等“讲理”，以公开辩论或论证的方式认定事实和适用法律。这在包公所处的封建等级社会是不可想象的。近代资产阶级启蒙思想家对封建社会严酷的司法制度进行了无情的批判，提出了“天赋人权”、“自由、平等、博爱”的思想，在司法领域则主张赋予当事人广泛的诉讼权利，反对专制的司法制度。欧洲资产阶级革命后，西方各国都用宪法和法律规定了体现人权与民主的诉讼代理制度、辩护制度和律师制度。[7]这些制度及作为其集中体现的司法独立原则所确立的以权利为中心、以规则为依据、以辩护为保障的司法制度，为法律推理审判制度的确立提供了空气和土壤。拉德布鲁赫是从刑事程序的发展史来看待这个问题的，按照他的分析理路，法律推理方法萌芽于中世纪封建国家的诉讼程序，形成于专制国家的纠问程序，而在宪政国家当事人主义的交叉询问程序中才作为一种审判制度得以确立。[8]法律推理从人治社会法官的自发活动变为一种法定义务和审判制度，表明其为专制裁判的一种否定形式。它以市场经济为基础，以民主政治为土壤，以法律规则为前提，以为司法结论提供正当理由为目的，因而又成为维护法治的必要手段。
法院在法治社会争端解决中的作用，在于它是一个供人“讲理”的场所或中立机关。伯顿说：“法律推理的首要特征是，它被用于预知或解决高级社会的大量纠纷的过程。”“法律和法律推理能使法官得到终局性的、和平的和可证明为正当的纠纷解决结果。”[i]作为一种文明的现代审判制度，法律推理是由控辩审三方平等参与的法庭论证或辩论活动。辩论的平等性表现为，“在进行裁判的法庭上，任何凭借强力和实力并以此对裁判施加影响与干预的情形都不能允许。利用言辞和施展口才而展开的辩论是唯一的武器” [9]法治社会的法庭是讨论何为判决理由的论坛，这个论坛在性质上和学术论坛并无本质区别，法官、检察官和律师具有完全平等的地位，只能通过“讲理”的方式来说服人，这与包公时代审判官员居高临下、动辄“大刑伺候”之“不讲理”或非讲理的审判方式是完全不同的。“在公开的法庭上，无论当事者各自有什么样的社会属性，他们都被视为具有对等的、独立的人格，不受任何非合理力量的支配。在这种理性支配的场合，说明义务被高度地规范化，任何强词夺理以各种借口逃避说明的行为都不能被允许，完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论。” [10]在这种对论过程中，检察官、诉讼律师和法官的推理形成一种互动关系，他们都在努力影响对方的同时自觉不自觉地受到对方推理的影响，判决结果则产生于这种相互作用的合力。正是通过平等辩论，才使判决理由越来越凸现、案件事实越来越清楚、法律解释越来越趋于一致。
二、法律推理是运用法律理由和正当理由的法庭决策过程
法律推理中“讲理”之理不是具体的日常生活道理，而是法律理由和正当理由。理由（reason）是推理（reasoning）的词源。这一点，常常为国内某些批评者所忽视，譬如说，“并非三段论式的演绎推理都可以称为法律推理，但法律推理只能是三段论式的演绎推理”[11]。
产生这种混乱的原因在于，批评者可能不了解推理概念在汉语和英语两种语境中的区别。在汉语中“推理”就这一个词，但它却对应着几个英文概念：⑴reasoning推理、论证、讲理和理由[12]，它的词根是reason（理由）。理由是在法理学意义上理解法律推理的一个重要概念，所谓“理由是法律的灵魂，法的存在理由变了，法律也就变了”。[13]法律方法论“其核心存在于（有效）法律规范的解释和系统阐述中。更确切地说，它被许多道德的和其他实体的理由所缠绕而存在于制定法、先例等字面意思的描述中。”[14]。⑵inference推论，表示“推断的结果，（逻辑上的）结论”，该词是法律逻辑学术语。我甚至认为，如果用“法律推论”来指称解决法律问题的逻辑推理方法，以区别于法理学意义上的“法律推理”，可能会在学术讨论中减少许多歧义。⑶英语中还有一些专门表示逻辑推理方法的词，如deduction 指演绎法或演绎推理，induction指归纳法或归纳推理。
一般来说，推理是指“由一个或几个已知的判断（前提）推出新判断（结论）的过程”[15]，这类似亚里士多德的必然推理或证明的推理[16]，主要指三段论推理（deduction）或演绎推理。法律三段论推理是法律逻辑学的研究领域，但它不局限于这个领域。
推理的另一个含义是论证，即通过辩论，运用论据来证明论题真实性的过程，目的是为所获得的结论提供理由，这类似亚氏的辩证推理或修辞推理。亚氏认为，由必然推理向辩证推理发展的原因在于，“并不是所有知识都是可以证明的”，我们并不总能得到其真实性不容怀疑的必然前提，然而人类对知识的追求又不甘停顿下来，因此从人们普遍接受的意见（前提）出发进行的推理就是辩证推理。[17]这种推理由于前提缺少必然性，其结论也不一定必然可靠，但其在日常生活中运用的范围比必然推理更加广泛。这种具有“辩论、讨论”等公开性论证特点的推理反映着人与人之间的社会关系。法理学上的法律推理概念主要是在论证的意义上使用的，“论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” [18]法律推理的功能之一是解决社会争端或法律争端，正是通过运用论据的公开辩论，人们才能证明论题的真实性或结论的真理性，并且起到化解争议、以理服人的作用。以论证为特征的法律推理是法理学的研究领域，法律逻辑学也会涉足辩证推理的形式研究，但辩证推理作为哲学逻辑思维其形式化将是一个不易解决的难题。
我国学术界目前就法律推理引发的一些争论，常常给人以“表面化”的感觉，这在很大程度上是因争论者对基本概念缺乏语言学批判而造成的，望文生义的色彩比较浓厚。虽然大家说的都是“法律推理”，但实际上却有法律逻辑学与法理学不同研究语境的差别，所以常常出现以法律逻辑学上的法律推理（确切地说是法律推论）来抨击法理学意义上的法律推理的现象，从而造成一种热热闹闹的“假争论”，这对学术发展实在毫无意义，因为大家讨论的根本不是一个层次的问题，反而妨碍了对法律推理许多重要问题的深入研究。比如，对王晨光教授将法律推理“泛化”倾向的批评以及由此而引发的关于“法律论证仅是法律推理的准备工作”的争论。[19]又如，对沈宗灵教授关于实质推理论述的批评以及其很难称为法律推理云云的争论。[20]在这种所谓学术争论中，批评者虽以“法理学家”的面目出现，却并未在“论证”和“理由”的法理学范畴中（而是在必然推理或证明推理的逻辑学范畴中）讨论法律推理，就使这种争论变成了一场类似于“红缨枪”打飞机的“伪争论”。
批评者可能不了解，法律推理作为法哲学的基本问题之一，[21]从理论源头上虽可追溯到亚里士多德，但真正成为西方法理学研究的热点则始于20世纪60年代[22]；又过了两个十年，国际法理学和法哲学会刊《法律与哲学》才将法律推理列为80年代法哲学论题之一。1984年12月西方法学家聚会意大利米兰举行的有史以来第一次“法律中的推理”（reasoning in law）国际学术研讨会，则成为法理学研究由客体向主体转变的标志。这一转变说明，直到20世纪初，西方法学家们还不能令人满意地阐述法律推理的本质，大多数的研究都停留在演绎推理的形式方面和法律逻辑学领域。显然，上述批评者对沈宗灵教授和王晨光教授法律推理观的批评也停留在20世纪60年代以前的法律逻辑学领域，其对法律推理本质的误解在于没有深入到法理学领域，没有认真研究现代法律推理学说的丰富内容和深刻意义。
现代法律推理学说的产生，与二战后出现的一系列新的社会矛盾以及司法实践中产生的大量新问题有关。[23]这些新矛盾和新问题，使民主与法治在人类社会生活中被提到前所未有的重要地位，理性机械论在法律领域逐渐丧失地位。逻辑规则的误用、逻辑学上的机械论和僵化，使形式逻辑在法律推理中的作用受到挑战，道德和社会价值的考虑受到重视，人们开始重视逻辑的有用性和有效性问题，研究兴趣转向高层次的实质推理。这种研究力图建构一个整体性的或综合的法律理论。[24]昂格尔认为，“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”的根本原因，是自由资本主义向福利国家的社会形态的转变。福利国家对社会生活干预的增多，使法律推理所涉及的有关因素变得越来越复杂、琐碎，以至于不允许人们使用明确的普遍的规则，而只能诉诸于模糊的标准。这对法律的适用者提出了更高的要求，他们必须把标准具体化和个别化才能在法律推理中适用。[25]麦考密克教授认为，自18世纪以来法治观念已深入人心，法治要求规则的统治，以维护法律和社会生活的确定性或稳定性。但是，法律规则的相对简单和直接性与某些案件的疑难和复杂性构成了矛盾，不能满足解决所有案件和实行法治的需要。由于法律推理满足了法治观念两个方面的合理性要求，它能够依预先制定的规则以公正、公开的方式解决纠纷、进行裁决，因而成为社会按照理性、秩序、尊重人权的要求健康发展的保证。[26]
进入20世纪70年代后，西方法学家开始将法律推理视为一种适用于法律领域的特殊的、新的推理形式，将这种新的思想形式贴上“探究性推理”的标签，向以传统逻辑的基本类型为模型的传统法律推理概念提出了挑战。这种挑战来自三个方面并产生了不同的结果：⑴在法律推理主要是归纳推理、类比推理还是演绎推理的争论中，打破了三段论演绎推理在法律推理中一统天下的局面。⑵法律推理的结论一定从前提得出的观念受到动摇，人们发现法官的个人偏好对特定结论的得出也具有重要的作用。结果是，主体在法律推理中的作用得当了强调。⑶在法律推理的方法上，尽管演绎法的作用未遭到完全排斥，但是，采用非演绎方法的辩论在法律推理过程中发挥着重要作用已成为普遍的共识。[27]
现代法律推理学说呈现出不同的研究角度或层次，以其外在形式如公理、公式或符号系统等形式要素为对象的研究属于法律逻辑学范畴；研究法律推理的技术操作成为诉讼法学的任务；而把法律推理置于法律思维的核心地位，“通过反思人们思考法律问题时的所作所为，对思维所担负的角色作深入的研究”[28],则是法理学或法哲学研究的重要内容。现代法律推理学说把法律推理看作综合运用法律理由与正当理由而构成判决理由的法律论证或法庭决策过程。
法律推理首先是“在法律论证中运用法律理由的过程”[29]。法律理由直接来源于规则，实体法和程序法规则共同构成了法庭认定事实、采纳证据和适用法律的理由。将大小前提结合在一起的法律推理，旨在发现适合于具体案件的特殊法律理由。从历史上看，审判活动由依据抽象原则（如苏格拉底审判[30]）发展到直接依据精确规则是一个巨大的历史进步，它奠定了法治的基础，增强了审判的确定性。因为，“规则是盲目的，不受个人感情的影响；它们能够促进平等待遇，减少偏见和武断的可能性。规则总是和公正联系在一起的，……一旦有了规则，处境相似的人就更可能受到同等的对待。”[31]在这种形式正义理想的追求中，法律逻辑学上的形式推理一旦在法哲学意义上绝对化，就演变为一种形式主义法律推理观。
形式主义法律推理观既是一种法律推理学说，又是在自由资本主义土壤中生长起来的第一个制度形态的法律推理形式。它是作为封建社会半理性法律决定之否定形式的一种制度实践。它在观念层次上是权利本位的，主张以个人权利为价值取向，把一致地适用明确、普遍的规则看作是正义的基石。因此昂格尔说：“当仅仅乞灵于规则，并从规则推导出结论被认为足以进行每一个权威性的法律选择时，法律推理就是形式主义的。”[32]逻辑推理说是18－19世纪西方法律界占统治地位的机械论法律推理观。以英国分析法学创始人J·奥斯汀为开端，主张法律命令说，把确定性视为法律的生命，认为法律规则和决定是直接从立法、先例中演绎而来的，法院的司法作用仅仅在于运用逻辑推理将明确规定的法律适用于案件事实。因此，一切法律问题的答案都在人们的意料之中，唯一可用的法律推理方法就是三段论。“换言之，法官一般而言仅仅运用演绎推理便可以解决实际问题，法官通常是在‘查找和发现法律’。他们认为，这不仅仅是实际观察得出的结论，而且是法治价值要求的结果。”[33]这种机械的法律推理观反映了分析法学要求法官不以个人价值观干扰审判活动的主张，在他们看来，“所谓‘法治’就是要求结论必须是大前提与小前提逻辑必然结果。”[34]然而，把逻辑仅仅理解为三段论演绎逻辑，即使在亚里士多德必然推理和辩证推理的意义上也是一种倒退。富勒将这种机械的法律推理观称为“19世纪的观点”，并指出它所依据的假设基础是：“现存的法律是没有缝隙的体系，每一个新的案件都可以从这个法律体系中通过演绎的方法而获得解决方案”[35]。
一致地适用规则虽然具有重要的法治意义，但规则的精确性又成为一种局限，使疑难案件的法律适用不得不常常援引原则来解释它。就是说，判决虽然需要法律理由，但判决的合法性最终存在于由原则所构成的正当理由之中。从法理学的角度来看，应该更加重视法律推理对正当理由的运用。麦考密克认为，法律推理应当“描述和解释在判决的正当理由上发展起来的法律辩论的要素”。按他的观点，规则真正的有效性在于至少不能与更加基本的法律原则相冲突，规则作为“法律”的资格并不依赖于其由权威机关制定颁布，而在于由民众根据正义、利益和人权等原则所作出的“可接受性”、“公认性”的判断。[36]这说明，原则等目的性标准就是法律理由背后的正当理由。伯顿进一步指出，“规则和判例确立合法行为的标准”，因而构成法律理由；“原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果。但它们为规则提供了正当理由，也为把案件归于规则所定的法律类别中的法律理由提供了正当理由。”[37]
有论者把沈宗灵教授和我的法律推理观点称为“泛化”的法律推理观。[38]对此我并不否认。但我后来受英国肯特大学法学院斯蒂芬•佩西克（Stephen Pethick）博士关于立法推理属于道德推理的观点影响，更多在司法领域讨论法律推理问题，把法律推理看作特定主体在司法审判中从法律和事实材料合乎逻辑地论证新法律理由的过程。[39] 按照沃尔格伦的分析框架（图1），“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”“法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中……。”[40]
在沃尔格伦的分析框架中，一个具体的法律推理过程开始于律师或法官面对的案件。其中，证成（identification）的目的是为了能以法律上相关的方式来界定案件，它要求清楚地阐述有关证据和各方当事人或本案中引起诉讼的事件之间的联系。法律检索以证成为导向，以与当前案件有关的事实引导律师和法官在法律制度中寻找适当的法律规定，以便被应用的规则包容实际案件的事实。这意味着，“规则的适用必须总是开始于实际案件和适当的法律知识之间的比较。”[41]在更多的事实需要被认定的情况下，案件描述便从法律规则的检索返回到证成过程，这是案件事实认定的标准程序。事实使人联想到某些可能适用的规则；这些规则和判例的运用又使人联想到一定事实的关联性和重要性。法律推理预先假设了即将出现的案件与法律制度中的规则相符合的关系。
实际的法律推理过程可能不是按照证成、法律寻找、解释、规则适用、评价、阐述这样的思维路线运行的，而可能是从结论到前提的反向运动。心理学的一些研究表明，人们往往是从一个模糊地形成的结论出发，然后试图找到将证明这一结论的前提。如果找不到使自己满意的论据，而无法将结论和他认为可以接受的前提联系起来，他就会放弃这一结论而另找其他结论。与律师相比，法官的推理过程更体现出一般性。法官一般是遵循着从前提到结论的推理活动规律，从法律规则出发，将它们适用于事实，从而得出结论即判决。法官每天都在判决中力图说明作为他的推理结论根据的所谓判决理由。法律推理在按一贯性和一致性的要求实现限制的过程中发挥着重要作用。 “法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。” [42]以人治为原则的司法审判不需要法律推理，即不需要为判决结论提供正当理由。而对以法治为原则的司法审判来说，法律推理是必须加以运用的手段，在法律前提和结论之间如果没有任何确证关系，则表现了理性的不确定。通过法律推理，给判决结果提供具有说服力的理由，是法治社会的一种强制性的要求。
三、法律解释是法律推理的一个环节
法律规则具有一般性，它不可能对每一个特殊的新案件作出直接的描述。法律规则的一般性使其具有可塑性，这种可塑性是通过解释可以概括诸多个别案件。因此伯顿说：“从特征上讲，法律规则需要解释，解释是法律推理的重要组成部分。”[43]
一些学者由于不能区分法律逻辑学和法理学两种语境中的法律推理，所以对法律推理和法律解释的关系也作出了错误的理解，譬如说：“从广义的角度讲，法律发现、法律推理、法律论证都属于法律解释的范畴。”[44]如果说，这里的法律推理是指法律逻辑学意义上解决法律问题的逻辑推理方法，这样说似乎并不错，在这个意义上它指的是推理性的法律思维，人类思维的典型特征是推理性思维，法律发现、法律论证和法律解释当然都需要推理性思维。但是，这里的法律推理如果是指法理学意义上的法治理念或审判制度，就把二者的关系弄颠倒了。
棚濑孝雄说：“法官在作出判决过程中应该不断地通过解释在结论的衡平性与法律适用的严肃性之间进行反馈，尽可能地获得符合实际并对双方当事者都有说服力的解决已成为一般认识”。[45]这与沃尔格伦的分析框架（图1）是一致的：法律推理从案件开始，历经证成、法律检索、法律解释和规则适用等阶段，最后以判决告终。案件可分为简单和疑难两类：简单案件是法律规定明确、案件事实清楚且二者之间的一致与差别比较容易判定的案件。简单案件的法律推理是按照“法律规则＋案件事实＝判决结论”的三段论方式进行的，一般无需对规则进行解释便可“对号入座”。三段论推理是公正执法的思维工具，起着维护法治的“过滤器”作用。法治原则要求司法人员在规则明确时必须用演绎推理判案，且不同法官对同一案件的审判应该一致。如果法官将简单案件故意复杂化，在无需法律解释时却故弄玄虚地加以解释，在该用演绎推理时偏偏不用或者违反推理的规则，则表明他要徇私枉法了。我们不能“歧视”简单案件，现实生活中大概90％以上的案件是简单案件。那么，也许可以得出这样的结论，法律解释不仅是法律推理的一个环节，而且是法律推理的一个可有可无的环节。从图1来看，简单案件的法律推理可以绕过法律解释这个环节。
当然，司法实践中所遇到的并不都是简单案件，因为法律规则具有一般性，它不可能对每一特殊案件都做出直接描述。法理学主要研究疑难案件中的法律推理即实质推理问题，实质推理所要解决的是价值和伦理问题，需要用原则来解释作为法律推理大前提的规则，因此包含解释问题。疑难案件的存在大致有以下三种情况：
其一，当根据特殊案件事实进行法律检索而检索出的规则是复数时，法官和律师就面临一个选择，要决定选择哪一个规则作为法律推理的大前提。在这种情况下，要通过法律解释，将案件事实与法律规则的直接联系描述出来，然后才能将解释明确的法律规则作为大前提进行法律推理。
其二，法律检索出的规则即便是一个，有时候也需要法律解释。这可能有两种情况：一种如哈特所说：“法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义‘究竟是’什么也会有对立的解释，法官将不得不在其间做出选择。”[46]这是因为“开放结构”语言边界上的不确定性，由此会产生一些争议。[47]在理解过程中，语言的多义性会使理解具有无数的可能性。“在这种情况下，法官必须借助辩证逻辑，从概念内容和形式的对立统一、灵活性和确定性的统一来确定它们所反映的或应该反映的现实内容，以做到正确地理解和适用法律规范。”[48]另一种情况如德沃金以埃尔默案为例所说，法庭对抗双方可能对清楚的制定法文本有迥然不同的解释。格雷法官对《遗嘱法》逐字逐句地严格解释，以“法无明文规定不处罚”的原则为依据来思考法律规定是什么，认为该法律文本并未将谋杀排除在遗产继承权之外。厄尔法官则用目的解释来说明，设想立法者制定该法时会有允许谋杀者继承遗产的意图是荒唐的，因为任何法律都遵循着“任何人不得从其错误行为中获得利益”的普通法原则，所以应该解释为否定谋杀者有权继承遗产。[49]这说明法律解释是建构性的，解释法律不是为了澄清其字面意义，而是为判决寻找藏在法律规则中的正当理由。这是一个对法律规范体系进行反思，并结合了立法目的和道德价值的“想象性重构”过程[50]
其三，孙斯坦还谈到一种“在规则和无规则之间进行选择”的情况。规则皆有例外，“这个事实意味着，在每个案件中，法官都面临着一个问题：规则是否得到了最好的解释，是否能够适用到手头的案件中”。比如，一个人驾车超速是为了将患心脏病的朋友早点送到医院，一个警察牵狗进入餐馆是为了检查炸弹。这些例外规则虽无规定，法官却并非束手无策，因为“一项致力于实现法治的制度都允许采用决疑式的、特定的推理形式，其中大部分法律内容都是在适用的过程中确定的”。在这种情况下，人们就是在“做出某个规范中未曾发现的价值判断，而不是在规范中发现价值判断”，“对于某些法律规范来说，为了赋予法律以实际内容，法律解释者需要做大量的工作”。[51]
以上三种情况均说明，法律解释本质上是以正当理由解释法律理由的过程，这个过程是获得法律推理大前提的一种手段，目的是为判决结论提供正当理由，因此构成法律推理的一个重要环节。问题的复杂性在于，法律解释不是完全被动的，而是一个创造性的建构过程。波斯纳主张从解读沟通的角度来把握法律解释，解释是向前看的，具有形成政策的功能，是创造性的而不是机械的。解释者“不能只研究平意，他们必须努力懂得立法者所想解决的问题”[52]。确实，立法者的预见总有一定历史局限性，今天的法官如果不能根据法律颁布后社会实践的发展来创造性地解释法律条文，而过分追求忠实原意，就可能走向客观性的反面。因此，沈宗灵和张文显教授认为，应该“从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律的目的，也可以指探求该法律在当前的需要，也就是说，原先的目的已不符合当前需要，因而通过法律解释使其符合。”[53]在这个意义上，法律解释就与实质推理一样具有辩证推理的一切特征。沈宗灵和张文显教授正是在这个意义上指出：“判例与法律推理都在对法律进行解释”[54]。这说明，法律推理与法律解释之间除了具有整体和部分的关系之外，确实具有相互交叉和渗透的关系，但这并不意味着可以把法理学意义上作为审判制度的法律推理倒挂为法律解释的一个环节。
法律解释方法中的论理解释是为了澄清法律规则实质内容的含糊性，“这种解释已不是文字解释而是实质内容或价值观的解释，已属于实质推理的范围。”[55]用实质推理方法作法律解释，如佩雷尔曼“新修辞学”实践推理理论所主张的那样，可以使法律规定的实质内容以一定价值观的形式凸现出“合理的”、“可接受的”、“社会上有效的公平的”特点。佩雷尔曼举例说明，法官通过对“禁止车辆入内”这一规则中“车辆”一词不断作出新的解释，都一次次超出解释“车辆”的范围，表明法官不能以法律条文的字面意义来判决，而必须面对价值问题，必须考虑法律到底要保护什么价值，这个价值与其他价值有什么冲突，哪个价值更为重要等等。[56]这些法律解释活动都是在为法律推理澄清法律规则，都是为法律决定寻找正当理由的过程，如图1所示，这表明从法律解释到规则适用、再到证成是反复循环的，这种循环确实融入了法律推理的过程，甚至使人有时分不清哪是法律解释、哪是法律推理，但这个循环就某一特定案件之法律推理全过程而言是一个“微循环”，仍然是它的一个环节或组成部分。法律推理与解释策略的密切关联对规则的适用有潜在的影响。律师和法官检索适当规则的过程，取决于一定的解释方法，从而使法律规则的适用可能产生不同的结果。律师会根据对某种判决结论的与其而返回到新一轮的证成、解释、法律检索过程，对可能作出的决定不断进行评价，以期达到与最初打算达到的规则适用在某些方面不同的目的。在法理学上，这种将法律推理调整到某种可觉察到目的之方法，常常被称为目的论方法。
法学界关于法学方法论的讨论已经持续了一段时间，其中法律推理与法律解释之间关系的讨论具有重要的学术意义和法治意义。然而，讨论中存在着一种重法律解释而轻视法律推理的倾向，譬如说，把“法律诠释理论作为法学方法论的核心内容”，“中国要真正建设法治国家，不可避免地要提高司法的地位和权威，而司法地位和权威的提高又在很大程度上取决于司法在法律面前的能动性程度如何，取决于司法能否通过审判活动真正诠释法律”。[57]
本文认为，法学方法论的核心内容应该是法律推理而不是法律解释。在法学方法论的研究中，重视法律解释问题固然很有意义，但法律解释毕竟属于法律实现过程中的一种操作技术或方法，它不能摆脱审判制度的制约。从发生学上看，“有法律，就有对法律的理解和解释活动。法律解释的历史同法律存在和发展的历史同样久远”[58]，而作为专断裁判之否定形式的法律推理却是市场经济和法治社会的产物。一个残酷的事实是，在人治之司法制度和专断之审判制度下，法律解释活动曾经服务于维护人治的目的并充当过为专断审判制度辩护的工具。这就让我们考虑一个问题，法律解释的规则即作为各种解释方法之适用顺序的排序关系，往往非为审判制度所承认的程序法规则，那么，用什么才可以约束法律解释这种能动的法律思维活动，使其服务于维护法治的目的呢？答案是：制度。法律推理作为一种审判制度，以市场经济为基础、民主政治为土壤、法律规则为前提，以为司法结论提供正当理由为目的，是通向法治和正义的必由之路。因此，必须把法律解释纳入法律推理之法治轨道，否则，它就既可能发挥补充、完善和发展法律的积极作用，也可能似脱缰的野马起到为司法专断辩护和破坏法治的消极作用。从法学方法论研究的角度来说，法律解释研究应当“超越”自身，避免陷入玄学研究乃至中国诠释学的死胡同。如果不从法律推理的制度要求来把握法律解释，法律解释就有可能迷失为判决结论提供正当理由的方向。我国正处在建设社会主义法治国家的进程之中，从促进司法公正的意义上说，要提高法官、检察官和律师的法律素质，关键问题不是如何精通司法解释技术，而在于掌握法律推理的理念。
【注释】
感谢本校王洪教授建议我在第十四届全国法律逻辑学术讨论会上以此题发言，本文在该发言基础上修改完成。感谢吉林大学邓正来教授与作者讨论本文，并提出宝贵修改意见。
[1] 凯斯·R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第1页。
[2] Jacob A. Stein, Legal Spectator Legal Reasoning: What Is It? The District of Columbia Bar, COPYRIGHT 2005 DISTRICT OF COLUMBIA BAR.
[3] 参见解兴权著：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，导论：法律推理的法治意义。英国肯特大学法学院帕迪·爱尔兰（Paddy Ireland）院长把法律推理研究的冷热与市场经济发展程度相联系。另参见凯斯·R.孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》，法律出版社2004年版，第142页，关于法治与自由市场至少有三个共同特点的论述。
[4] 参见子学：《法律推理的新视野——<法律推理与法律制度>书评》，法律书评网，http://www.law-lib.com/flsp/sp_view.asp?id=705，2003-11-10。
[5] 这不仅表现在“法官们认为忠于法律和上帝甚至要胜过忠于他们的国王”，同时还表现在“强调一致适用法律的必要性”。参见[美]哈罗德·J.伯尔曼著：《法律与革命──西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第92页。
[6] [法]孟德斯鸠著：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第76页。
[7] 参见程荣斌主编：《中国律师制度原理》，中国人民大学出版社1998年版，第19页。
[8] 参见[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第八章“程序法”。
[9] [日]松浦好治：《裁判过程与法的推理》，李道军译自[日]井上茂等：《法哲学》，育林书院1982年版。
[10] [日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第127－128页。
[11] 陈金钊：《司法过程中的法律方法论》，“海豚栖息地”（http://xhuzhijian.fyfz.cn/blog/xhuzhijian/）来源：《法制与社会发展》2002年第4期。
[12] 参见《简明英汉词典》《现代英汉综合大辞典》《美国传统词典》。
[13] Reason is the soul of law；the reason of law being changed the law is also changed.《英汉法律词典》，法律出版社1985年版，第690页。
[14] Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Kluwer Academic Publishers,1989,p.17.
[15] 《现代汉语词典》，商务印书馆，1996年修订本。
[16] 参见苗力田主编：《亚里士多德全集》卷Ⅰ前、后分析篇和论题篇，中国人民大学出版社1990年版。
[17] 参见苗力田主编：前引书，卷IX修辞篇，中国人民大学出版社 1994年版。
[18] Kent Sinclair, Legal Reasoning: in Search of an Adequate Theory of Argument, California Law Review, 59, 1971, pp.821-58.
[19] 陈金钊：《司法过程中的法律方法论》“海豚栖息地”（http://xhuzhijian.fyfz.cn/blog/xhuzhijian/ ） 来源：《法制与社会发展》2002年第4期。该文批评了王晨光教授的下述观点：“法律推理这一概念来自西方国家，它也被称为法律论述、法律论证或司法论证。”“法律推理的概念要比法律解释的概念广。这主要是因为：(1)法律推理包括解决法律争议或案件纠纷的整个过程。(2)法律推理包括除法律规范外的诸多其他因素，而法律解释则仅涉及法律规范的因素。”（王晨光：《法律推理》，清华大学当代中国研究中心、中国人民大学法律社会学研究中心印，第13页，第41页。）
[20] 陈金钊，上引文。该文批评说，还有学者把法律推理与法律解释、漏洞补充放到一起进行研究，把法律推理分为形式推理与实质推理，似乎法律推理可以取代其他的法律方法，如我国著名的法理学教授沈宗灵先生认为实质推理有五种情况（注：沈宗灵：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第346－347页）。这种用实质推理把法律解释、法律论证、价值衡量等法律方法“一网打尽”的概括方式虽然不无道理，但不利于法律方法的深入研究。该文称，法律解释、法律论证、价值衡量以及漏洞补充，其实只是对法律推理大前提的确认，这里面虽不乏推理的运用，但很难称为法律推理。
[21] 牛津大学哈特教授的观点，转引自张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第007页。美国法学家肖厄说：“哲学的很大一部分，有的哲学家说是最重要的一部分，是对推理的研究。那么，毫不奇怪，法哲学的很大一部分就是对法律推理的研究。”转引自解兴权著：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第2－3页。
[22] 1960年K.卢埃林出版了《普通法传统——上诉审》，对上诉法庭的法律推理进行了深入研究；同年，W.泽勒迈尔发表了《法律推理：法律的进化过程》，对法律结论依赖于逻辑推理的观点之肤浅性进行了抨击。1964年Jž斯通出版的《法律制度和律师推理》，是现代法律推理学说产生的标志性成果。
[23] 从纳粹战犯审判到堕胎、器官移植、试管婴儿、安乐死、同性恋、克隆人的合法性等，新矛盾和新问题连绵不断。
[24] 参见解兴权：《论法律推理》，中国社会科学院博士论文，1998年5月。
[25] [美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第181－183页。
[26] 参见Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press 1978, with corrections 1994. Preface.p.62.法治观念的合理性有两个方面：一方面，人是自律自治和能够深思熟虑其行为的理性动物，并且是在人们之间的协商讨论中完成其深思熟虑过程的社会动物。对法律推理程序的沉思在很大程度上揭示了行为的理性原则及其正当理由或判决理由的可能性。另一方面，个人要求保持受人尊敬的自治代理人价值，要求有适当的机会了解权威机关确定的公共规则，即使它们与自己的偏好或判断相悖，也要按其要求确定自己的选择。
[27] Kent Sinclair, Legal Reasoning: in Search of an Adequate Theory of Argument,California Law Review,59,pp.821-58.(1971)
[28] William Read, Legal Thinking, University of Pennsylvania Press, 1986.p.1.
[29] [美]史蒂文·J·伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第110页。
[30] 公元前399年春，时年70岁的苏格拉底被人控告不敬神灵和蛊惑青年，最后被判处死刑。在苏格拉底的审判中，并没有具体的法律规则可以依据，因此又称为正义审判。黑格尔说，这一事件的悲剧性在于两种公正的冲突，两种伦理原理的冲突。因为雅典法律代表公共宗教与城邦利益，而苏格拉底则代表了个人伦理和自由的实践。冲突的结局是，以言论自由和民主著称的雅典杀死了实践这一自由的伟大哲学家。参见谢鸿飞：《公民与法律：苏格拉底》，法律思想网http://www.gongfa.com/xiehfsugeladi.htm，来源：《人民法院报》。
[31] 孙斯坦著，前引书，第135页。
[32] [美]昂格尔著：前引书，第181－182页。
[33] 刘星著：《法律是什么？》，广东旅游出版社1997年5月版，第60页。
[34] 朱景文主编：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年2月版，第292页。
[35] Fuller, Introduction to The Jurisprudence of Interests, M.Schoch ed, 1948, xix.
[36] Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press 1978, with corrections 1994. Preface. p.62.
[37] [美]史蒂文·J·伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年9月版，第116－117页。
[38]参见赵玉增：《国内法律推理研究述评》，发表时间:2006-3-28来源：http://qsls.fyfz.cn/blog/qsls/index.aspx?blogid=48831
[39] 但法律推理的范围是一个复杂问题，即使司法推理实际上也已超出法律本身而渗透到政治和道德领域。参见沈宗灵：《法律推理与法律适用》，载《法学》1988年第5期；凯斯·R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第149－150页，第229页。
[40] P.Wahlgren, Automation of Legal Reasoning: A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston. 1992,p.149.
[41] 同上，p.150.
[42] 沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第439页。
[43] [美]史蒂文·J·伯顿著：前引书，第16－17页。
[44] 陈金钊：前引文。
[45] [日]棚濑孝雄著：前引书，第131页。
[46] [英]哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。
[47] 同上，第127页。
[48] 张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第017页。
[49] [美]德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第14－19页。
[50] [美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第136页。
[51] 参见凯斯·R.孙斯坦著：前引书，第11页，第149页，第24页，第27页，第150页，第230页，第30页。
[52] [美]波斯纳著：前引书，第345页。
[53] 沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第426－427页。
[54] 同上，第421页。
[55] 沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第346－347页。
[56] 沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第443－446页。
[57] 谢晖：《法律诠释学在中国（中）》，法律博客网站 www.fyfz.cn，发表时间：2005-12-11。
[58] 郭华成著：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版。第8页。
[i] [美]史蒂文·J·伯顿著：前引书，第8页，第10页。
张保生
【摘要】
法律推理具有逻辑方法和审判制度的双重属性，它的发展经历了一个从前者向后者的演进过程。作为半理性和专断审判制度之否定形式的法律推理，是通向法治和正义的必由之路，而法律推理的逻辑方法作为一种认识工具则具有超社会形态的纯粹理性形式。法律推理是一个综合运用法律理由和正当理由的法庭决策过程，法律解释作为该过程的一个环节，是以正当理由阐释法律理由而获得法律推理大前提的手段。法学方法论的核心内容是法律推理，只有把法律解释纳入法律推理之法治轨道，才可能使其发挥补充、完善和发展法律的积极作用，否则便可能起到为司法专断辩护和破坏法治的消极作用。我国正处在建设社会主义法治国家的进程之中，从促进司法公正的意义上说，要提高司法人员和律师的法律素质，关键不在于精通司法解释技术，而在于掌握法律推理的理念。
Legal reasoning has been the dual nature of the logical method and the judicial system; it has a evolvement from the former to the later. As the negation of the hemi-rational and arbitrary judicial system, legal reasoning is the way to justice and the rule of law. In contrast, the logical method of legal reasoning is the noetic beyond the social system. Legal reasoning is a process of decision-making in the court by using legal reasons and justification, in which legal interpretation is a component wherein and the means to obtain the major premise by interpreting legal reasons with justification. The core of legal methodology is legal reasoning. Only if legal interpretation is integrated into legal reasoning, it is enabled to play a role of implement the development of law. Rather, it is possible to serve the arbitrary and to destroy the rule of law. While China is promoting rule of law, it is key issue to study the idea of legal reasoning but not the skill of legal interpretation for judges and lawyers.
【关键词】法律推理；法理学；法律逻辑学；研究视野 legal reasoning, jurisprudence, legal logic, research perspective
引言
法律推理是一个世界性法学难题，学者们对这个问题常常众说纷纭。美国法学家孙斯坦教授说：“几乎在每个国家，法律推理似乎是深不可测、神秘莫测而且是极其复杂的。有时它又似乎根本不是一种推理形式。”[1]雅各布•A.斯坦也曾谈到一种有趣的现象，尽管美国法院里每天都在进行法律推理，但法学院里至今尚未开设法律推理课程，如果让法学学生和律师给法律推理下个定义，他们的反应则是张口结舌。[2]
国内法学界对法律推理的研究逐渐趋热是个可喜现象，它表明我国法学研究的问题域正在从法律本身转向法律人，同时也反映了中国法治的发展[3]。但目前关于法律推理的讨论存在两个问题：其一，学术界对一些基本概念缺乏共识，论者往往在未对概念含义严格界定的情况下，对不同观点做蜻蜓点水式评论，而不是认真交锋，使得学术问题的讨论无法深入下去。因此，本文试图回到法律推理的一些基本概念，分析其含义及关联，以求引起争论并澄清这些概念，为进一步的研究铺平道路。其二，法律推理是法理学和法律逻辑学的共同研究对象或领域，它们构成了法律推理研究的两种视角，二者可以彼此分享研究成果，但一些学者无视其研究层次和知识领域上的差异，随心所欲地转换研究视角，从而制造出一些伪问题，这将妨碍对真正学术问题的深入讨论。因此，本文试图用法理学的“手术刀”对二者的研究角度做一些剥离，如果另一个人用法律逻辑学的“手术刀”做这种剥离，我相信，他和我的分析可能会有所不同。除了知识背景之外，从法理学角度展开讨论主要是因为现代法律推理理论从法理学发端，从这个角度进行分析更容易揭示法律推理的本质。
本文拟分三个部分来展开讨论。第一部分试图揭示法律推理作为逻辑方法和审判制度的双重属性，它所经历的从逻辑方法向审判制度演进的发展过程，以及它所映射出的审判制度从专制向法治演进、法律思维不断理性化的发展轨迹。第二部分，从法律推理是一个综合运用法律理由和正当理由的法庭决策过程展开论述，旨在分析现代法律推理学说产生的背景及其在研究角度或层次上的分化。第三部分讨论法律推理与法律解释的关系，旨在阐明法律解释本质上是以正当理由解释法律理由的过程，因此构成法律推理的一个环节。
一、法律推理作为逻辑方法和审判制度的分野
法律推理（legal reasoning）在西方法律语境中有两种用法：一种是法理学或法哲学上的用法，指的是一种法治理念或审判制度；另一种是法律逻辑上的用法，指的是解决法律问题的逻辑推理方法。这两种用法反映了法律推理的两种不同属性。
如果不区分这两种属性，就会造成理解上的混乱。比如，有人曾问，你说“包公”时代没有法律推理吗？我答：此法律推理非彼法律推理。因为，如果把法律推理视为一种法律的逻辑思维活动[4]，它是古已有之的；而如果把它视为法治社会的审判制度，包公时代显然没有。
法律推理作为逻辑学的研究对象比作为法理学的研究对象要早得多。解决法律问题的逻辑推理方法早已存在，中世纪西欧法学家已将辩证推理方法运用于司法判决，并确立了法律具有高于政治权威的至上性概念。[5]这些思想成果归功于亚里士多德以来逻辑思维的发展。
法律推理自身的发展经历了一个从逻辑方法向审判制度演进的过程，它映射出审判制度从专制向法治演进、法律思维不断理性化的发展轨迹。从历史上看，法律推理的审判制度是作为半理性和专断审判制度之否定形式出现的，它既与“前法律社会”神明裁判等非理性、愚昧的裁判方式相区别，又与人治社会半理性、专断的审判制度相对立。相比之下，法律推理的逻辑方法则具有超社会形态的纯粹理性形式。法律推理的逻辑方法，包括演绎推理、归纳推理、模糊推理和概率推理等方法，均有其独立的逻辑思维发展轨迹，更多地受到科学思想发展而不是社会制度变迁的影响。在这个意义上，我们更倾向于把辩证推理视为哲学方法而非逻辑方法，并倾向于把类比或类推推理归入实践理性或经验方法。逻辑学界对这样一种狭义的分类可能会有不同意见。如是说，广义的或与法律推理之法理学研究相对应的法律逻辑学，应该是关于法律推理的形式理论。
法律推理逻辑方法的广泛运用无疑对法律制度的变革起了重要促进作用，这主要表现在两个方面：第一，逻辑是法律推理的认识工具，遵循一定的逻辑路线有助于完成事实认定和法律适用的任务；第二，逻辑是公正司法的程序保障，它对审判的确定性、一致性或一贯性具有重要制约作用。然而，从历史上看，仅凭逻辑的力量要冲破专制审判制度是远远不够的。因为“专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律。”[6]封建社会的法律以阶级利益为价值取向，以强制命令为核心，突出地表现为“王权至上”，法律在王权面前只具有象征意义。由于没有树立规则的权威，一切重大事项最后都要“决之人主”，统治者的意志或君主命令可轻易取代法律规则而成为法律推理的大前提；另一方面，由于王权独裁的控制力有限，致使法官在处理具体问题上拥有无限的自由裁量权，判决具有不确定性和正当化程度低的人治特点，这便导致了阶级正义和对特权者的保护。法律规则既然没有权威，审判活动便会摆脱正义标准的制约，转而追求效率目标，要查明案件事实，最简捷的手段便是刑讯逼供。即使像包公这样被称为“青天”的审判官员，在遇到疑难案件时，最后的杀手锏也不过是“大刑伺候”。这样，刑讯逼供的效率性对审判方式就形成一种正反馈，使审判者运用法律推理判案的内在动力日益萎缩。法律推理的根本特征是以法律规则为大前提的推理，法律规则的至上性，使它须臾不能被皇帝圣旨或行政命令所替代，任何法官都负有无权偷换这个大前提的法定义务。否则，就不能说法律推理的审判制度已经建立起来。
法律推理作为一种新的审判制度，其产生和发展是与近代法治及市场经济公平竞争原则的确立密切联系在一起的。它与允许刑讯逼供的专制审判制度之根本区别在于平等“讲理”，以公开辩论或论证的方式认定事实和适用法律。这在包公所处的封建等级社会是不可想象的。近代资产阶级启蒙思想家对封建社会严酷的司法制度进行了无情的批判，提出了“天赋人权”、“自由、平等、博爱”的思想，在司法领域则主张赋予当事人广泛的诉讼权利，反对专制的司法制度。欧洲资产阶级革命后，西方各国都用宪法和法律规定了体现人权与民主的诉讼代理制度、辩护制度和律师制度。[7]这些制度及作为其集中体现的司法独立原则所确立的以权利为中心、以规则为依据、以辩护为保障的司法制度，为法律推理审判制度的确立提供了空气和土壤。拉德布鲁赫是从刑事程序的发展史来看待这个问题的，按照他的分析理路，法律推理方法萌芽于中世纪封建国家的诉讼程序，形成于专制国家的纠问程序，而在宪政国家当事人主义的交叉询问程序中才作为一种审判制度得以确立。[8]法律推理从人治社会法官的自发活动变为一种法定义务和审判制度，表明其为专制裁判的一种否定形式。它以市场经济为基础，以民主政治为土壤，以法律规则为前提，以为司法结论提供正当理由为目的，因而又成为维护法治的必要手段。
法院在法治社会争端解决中的作用，在于它是一个供人“讲理”的场所或中立机关。伯顿说：“法律推理的首要特征是，它被用于预知或解决高级社会的大量纠纷的过程。”“法律和法律推理能使法官得到终局性的、和平的和可证明为正当的纠纷解决结果。”[i]作为一种文明的现代审判制度，法律推理是由控辩审三方平等参与的法庭论证或辩论活动。辩论的平等性表现为，“在进行裁判的法庭上，任何凭借强力和实力并以此对裁判施加影响与干预的情形都不能允许。利用言辞和施展口才而展开的辩论是唯一的武器” [9]法治社会的法庭是讨论何为判决理由的论坛，这个论坛在性质上和学术论坛并无本质区别，法官、检察官和律师具有完全平等的地位，只能通过“讲理”的方式来说服人，这与包公时代审判官员居高临下、动辄“大刑伺候”之“不讲理”或非讲理的审判方式是完全不同的。“在公开的法庭上，无论当事者各自有什么样的社会属性，他们都被视为具有对等的、独立的人格，不受任何非合理力量的支配。在这种理性支配的场合，说明义务被高度地规范化，任何强词夺理以各种借口逃避说明的行为都不能被允许，完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论。” [10]在这种对论过程中，检察官、诉讼律师和法官的推理形成一种互动关系，他们都在努力影响对方的同时自觉不自觉地受到对方推理的影响，判决结果则产生于这种相互作用的合力。正是通过平等辩论，才使判决理由越来越凸现、案件事实越来越清楚、法律解释越来越趋于一致。
二、法律推理是运用法律理由和正当理由的法庭决策过程
法律推理中“讲理”之理不是具体的日常生活道理，而是法律理由和正当理由。理由（reason）是推理（reasoning）的词源。这一点，常常为国内某些批评者所忽视，譬如说，“并非三段论式的演绎推理都可以称为法律推理，但法律推理只能是三段论式的演绎推理”[11]。
产生这种混乱的原因在于，批评者可能不了解推理概念在汉语和英语两种语境中的区别。在汉语中“推理”就这一个词，但它却对应着几个英文概念：⑴reasoning推理、论证、讲理和理由[12]，它的词根是reason（理由）。理由是在法理学意义上理解法律推理的一个重要概念，所谓“理由是法律的灵魂，法的存在理由变了，法律也就变了”。[13]法律方法论“其核心存在于（有效）法律规范的解释和系统阐述中。更确切地说，它被许多道德的和其他实体的理由所缠绕而存在于制定法、先例等字面意思的描述中。”[14]。⑵inference推论，表示“推断的结果，（逻辑上的）结论”，该词是法律逻辑学术语。我甚至认为，如果用“法律推论”来指称解决法律问题的逻辑推理方法，以区别于法理学意义上的“法律推理”，可能会在学术讨论中减少许多歧义。⑶英语中还有一些专门表示逻辑推理方法的词，如deduction 指演绎法或演绎推理，induction指归纳法或归纳推理。
一般来说，推理是指“由一个或几个已知的判断（前提）推出新判断（结论）的过程”[15]，这类似亚里士多德的必然推理或证明的推理[16]，主要指三段论推理（deduction）或演绎推理。法律三段论推理是法律逻辑学的研究领域，但它不局限于这个领域。
推理的另一个含义是论证，即通过辩论，运用论据来证明论题真实性的过程，目的是为所获得的结论提供理由，这类似亚氏的辩证推理或修辞推理。亚氏认为，由必然推理向辩证推理发展的原因在于，“并不是所有知识都是可以证明的”，我们并不总能得到其真实性不容怀疑的必然前提，然而人类对知识的追求又不甘停顿下来，因此从人们普遍接受的意见（前提）出发进行的推理就是辩证推理。[17]这种推理由于前提缺少必然性，其结论也不一定必然可靠，但其在日常生活中运用的范围比必然推理更加广泛。这种具有“辩论、讨论”等公开性论证特点的推理反映着人与人之间的社会关系。法理学上的法律推理概念主要是在论证的意义上使用的，“论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” [18]法律推理的功能之一是解决社会争端或法律争端，正是通过运用论据的公开辩论，人们才能证明论题的真实性或结论的真理性，并且起到化解争议、以理服人的作用。以论证为特征的法律推理是法理学的研究领域，法律逻辑学也会涉足辩证推理的形式研究，但辩证推理作为哲学逻辑思维其形式化将是一个不易解决的难题。
我国学术界目前就法律推理引发的一些争论，常常给人以“表面化”的感觉，这在很大程度上是因争论者对基本概念缺乏语言学批判而造成的，望文生义的色彩比较浓厚。虽然大家说的都是“法律推理”，但实际上却有法律逻辑学与法理学不同研究语境的差别，所以常常出现以法律逻辑学上的法律推理（确切地说是法律推论）来抨击法理学意义上的法律推理的现象，从而造成一种热热闹闹的“假争论”，这对学术发展实在毫无意义，因为大家讨论的根本不是一个层次的问题，反而妨碍了对法律推理许多重要问题的深入研究。比如，对王晨光教授将法律推理“泛化”倾向的批评以及由此而引发的关于“法律论证仅是法律推理的准备工作”的争论。[19]又如，对沈宗灵教授关于实质推理论述的批评以及其很难称为法律推理云云的争论。[20]在这种所谓学术争论中，批评者虽以“法理学家”的面目出现，却并未在“论证”和“理由”的法理学范畴中（而是在必然推理或证明推理的逻辑学范畴中）讨论法律推理，就使这种争论变成了一场类似于“红缨枪”打飞机的“伪争论”。
批评者可能不了解，法律推理作为法哲学的基本问题之一，[21]从理论源头上虽可追溯到亚里士多德，但真正成为西方法理学研究的热点则始于20世纪60年代[22]；又过了两个十年，国际法理学和法哲学会刊《法律与哲学》才将法律推理列为80年代法哲学论题之一。1984年12月西方法学家聚会意大利米兰举行的有史以来第一次“法律中的推理”（reasoning in law）国际学术研讨会，则成为法理学研究由客体向主体转变的标志。这一转变说明，直到20世纪初，西方法学家们还不能令人满意地阐述法律推理的本质，大多数的研究都停留在演绎推理的形式方面和法律逻辑学领域。显然，上述批评者对沈宗灵教授和王晨光教授法律推理观的批评也停留在20世纪60年代以前的法律逻辑学领域，其对法律推理本质的误解在于没有深入到法理学领域，没有认真研究现代法律推理学说的丰富内容和深刻意义。
现代法律推理学说的产生，与二战后出现的一系列新的社会矛盾以及司法实践中产生的大量新问题有关。[23]这些新矛盾和新问题，使民主与法治在人类社会生活中被提到前所未有的重要地位，理性机械论在法律领域逐渐丧失地位。逻辑规则的误用、逻辑学上的机械论和僵化，使形式逻辑在法律推理中的作用受到挑战，道德和社会价值的考虑受到重视，人们开始重视逻辑的有用性和有效性问题，研究兴趣转向高层次的实质推理。这种研究力图建构一个整体性的或综合的法律理论。[24]昂格尔认为，“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”的根本原因，是自由资本主义向福利国家的社会形态的转变。福利国家对社会生活干预的增多，使法律推理所涉及的有关因素变得越来越复杂、琐碎，以至于不允许人们使用明确的普遍的规则，而只能诉诸于模糊的标准。这对法律的适用者提出了更高的要求，他们必须把标准具体化和个别化才能在法律推理中适用。[25]麦考密克教授认为，自18世纪以来法治观念已深入人心，法治要求规则的统治，以维护法律和社会生活的确定性或稳定性。但是，法律规则的相对简单和直接性与某些案件的疑难和复杂性构成了矛盾，不能满足解决所有案件和实行法治的需要。由于法律推理满足了法治观念两个方面的合理性要求，它能够依预先制定的规则以公正、公开的方式解决纠纷、进行裁决，因而成为社会按照理性、秩序、尊重人权的要求健康发展的保证。[26]
进入20世纪70年代后，西方法学家开始将法律推理视为一种适用于法律领域的特殊的、新的推理形式，将这种新的思想形式贴上“探究性推理”的标签，向以传统逻辑的基本类型为模型的传统法律推理概念提出了挑战。这种挑战来自三个方面并产生了不同的结果：⑴在法律推理主要是归纳推理、类比推理还是演绎推理的争论中，打破了三段论演绎推理在法律推理中一统天下的局面。⑵法律推理的结论一定从前提得出的观念受到动摇，人们发现法官的个人偏好对特定结论的得出也具有重要的作用。结果是，主体在法律推理中的作用得当了强调。⑶在法律推理的方法上，尽管演绎法的作用未遭到完全排斥，但是，采用非演绎方法的辩论在法律推理过程中发挥着重要作用已成为普遍的共识。[27]
现代法律推理学说呈现出不同的研究角度或层次，以其外在形式如公理、公式或符号系统等形式要素为对象的研究属于法律逻辑学范畴；研究法律推理的技术操作成为诉讼法学的任务；而把法律推理置于法律思维的核心地位，“通过反思人们思考法律问题时的所作所为，对思维所担负的角色作深入的研究”[28],则是法理学或法哲学研究的重要内容。现代法律推理学说把法律推理看作综合运用法律理由与正当理由而构成判决理由的法律论证或法庭决策过程。
法律推理首先是“在法律论证中运用法律理由的过程”[29]。法律理由直接来源于规则，实体法和程序法规则共同构成了法庭认定事实、采纳证据和适用法律的理由。将大小前提结合在一起的法律推理，旨在发现适合于具体案件的特殊法律理由。从历史上看，审判活动由依据抽象原则（如苏格拉底审判[30]）发展到直接依据精确规则是一个巨大的历史进步，它奠定了法治的基础，增强了审判的确定性。因为，“规则是盲目的，不受个人感情的影响；它们能够促进平等待遇，减少偏见和武断的可能性。规则总是和公正联系在一起的，……一旦有了规则，处境相似的人就更可能受到同等的对待。”[31]在这种形式正义理想的追求中，法律逻辑学上的形式推理一旦在法哲学意义上绝对化，就演变为一种形式主义法律推理观。
形式主义法律推理观既是一种法律推理学说，又是在自由资本主义土壤中生长起来的第一个制度形态的法律推理形式。它是作为封建社会半理性法律决定之否定形式的一种制度实践。它在观念层次上是权利本位的，主张以个人权利为价值取向，把一致地适用明确、普遍的规则看作是正义的基石。因此昂格尔说：“当仅仅乞灵于规则，并从规则推导出结论被认为足以进行每一个权威性的法律选择时，法律推理就是形式主义的。”[32]逻辑推理说是18－19世纪西方法律界占统治地位的机械论法律推理观。以英国分析法学创始人J·奥斯汀为开端，主张法律命令说，把确定性视为法律的生命，认为法律规则和决定是直接从立法、先例中演绎而来的，法院的司法作用仅仅在于运用逻辑推理将明确规定的法律适用于案件事实。因此，一切法律问题的答案都在人们的意料之中，唯一可用的法律推理方法就是三段论。“换言之，法官一般而言仅仅运用演绎推理便可以解决实际问题，法官通常是在‘查找和发现法律’。他们认为，这不仅仅是实际观察得出的结论，而且是法治价值要求的结果。”[33]这种机械的法律推理观反映了分析法学要求法官不以个人价值观干扰审判活动的主张，在他们看来，“所谓‘法治’就是要求结论必须是大前提与小前提逻辑必然结果。”[34]然而，把逻辑仅仅理解为三段论演绎逻辑，即使在亚里士多德必然推理和辩证推理的意义上也是一种倒退。富勒将这种机械的法律推理观称为“19世纪的观点”，并指出它所依据的假设基础是：“现存的法律是没有缝隙的体系，每一个新的案件都可以从这个法律体系中通过演绎的方法而获得解决方案”[35]。
一致地适用规则虽然具有重要的法治意义，但规则的精确性又成为一种局限，使疑难案件的法律适用不得不常常援引原则来解释它。就是说，判决虽然需要法律理由，但判决的合法性最终存在于由原则所构成的正当理由之中。从法理学的角度来看，应该更加重视法律推理对正当理由的运用。麦考密克认为，法律推理应当“描述和解释在判决的正当理由上发展起来的法律辩论的要素”。按他的观点，规则真正的有效性在于至少不能与更加基本的法律原则相冲突，规则作为“法律”的资格并不依赖于其由权威机关制定颁布，而在于由民众根据正义、利益和人权等原则所作出的“可接受性”、“公认性”的判断。[36]这说明，原则等目的性标准就是法律理由背后的正当理由。伯顿进一步指出，“规则和判例确立合法行为的标准”，因而构成法律理由；“原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果。但它们为规则提供了正当理由，也为把案件归于规则所定的法律类别中的法律理由提供了正当理由。”[37]
有论者把沈宗灵教授和我的法律推理观点称为“泛化”的法律推理观。[38]对此我并不否认。但我后来受英国肯特大学法学院斯蒂芬•佩西克（Stephen Pethick）博士关于立法推理属于道德推理的观点影响，更多在司法领域讨论法律推理问题，把法律推理看作特定主体在司法审判中从法律和事实材料合乎逻辑地论证新法律理由的过程。[39] 按照沃尔格伦的分析框架（图1），“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”“法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中……。”[40]
在沃尔格伦的分析框架中，一个具体的法律推理过程开始于律师或法官面对的案件。其中，证成（identification）的目的是为了能以法律上相关的方式来界定案件，它要求清楚地阐述有关证据和各方当事人或本案中引起诉讼的事件之间的联系。法律检索以证成为导向，以与当前案件有关的事实引导律师和法官在法律制度中寻找适当的法律规定，以便被应用的规则包容实际案件的事实。这意味着，“规则的适用必须总是开始于实际案件和适当的法律知识之间的比较。”[41]在更多的事实需要被认定的情况下，案件描述便从法律规则的检索返回到证成过程，这是案件事实认定的标准程序。事实使人联想到某些可能适用的规则；这些规则和判例的运用又使人联想到一定事实的关联性和重要性。法律推理预先假设了即将出现的案件与法律制度中的规则相符合的关系。
实际的法律推理过程可能不是按照证成、法律寻找、解释、规则适用、评价、阐述这样的思维路线运行的，而可能是从结论到前提的反向运动。心理学的一些研究表明，人们往往是从一个模糊地形成的结论出发，然后试图找到将证明这一结论的前提。如果找不到使自己满意的论据，而无法将结论和他认为可以接受的前提联系起来，他就会放弃这一结论而另找其他结论。与律师相比，法官的推理过程更体现出一般性。法官一般是遵循着从前提到结论的推理活动规律，从法律规则出发，将它们适用于事实，从而得出结论即判决。法官每天都在判决中力图说明作为他的推理结论根据的所谓判决理由。法律推理在按一贯性和一致性的要求实现限制的过程中发挥着重要作用。 “法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。” [42]以人治为原则的司法审判不需要法律推理，即不需要为判决结论提供正当理由。而对以法治为原则的司法审判来说，法律推理是必须加以运用的手段，在法律前提和结论之间如果没有任何确证关系，则表现了理性的不确定。通过法律推理，给判决结果提供具有说服力的理由，是法治社会的一种强制性的要求。
三、法律解释是法律推理的一个环节
法律规则具有一般性，它不可能对每一个特殊的新案件作出直接的描述。法律规则的一般性使其具有可塑性，这种可塑性是通过解释可以概括诸多个别案件。因此伯顿说：“从特征上讲，法律规则需要解释，解释是法律推理的重要组成部分。”[43]
一些学者由于不能区分法律逻辑学和法理学两种语境中的法律推理，所以对法律推理和法律解释的关系也作出了错误的理解，譬如说：“从广义的角度讲，法律发现、法律推理、法律论证都属于法律解释的范畴。”[44]如果说，这里的法律推理是指法律逻辑学意义上解决法律问题的逻辑推理方法，这样说似乎并不错，在这个意义上它指的是推理性的法律思维，人类思维的典型特征是推理性思维，法律发现、法律论证和法律解释当然都需要推理性思维。但是，这里的法律推理如果是指法理学意义上的法治理念或审判制度，就把二者的关系弄颠倒了。
棚濑孝雄说：“法官在作出判决过程中应该不断地通过解释在结论的衡平性与法律适用的严肃性之间进行反馈，尽可能地获得符合实际并对双方当事者都有说服力的解决已成为一般认识”。[45]这与沃尔格伦的分析框架（图1）是一致的：法律推理从案件开始，历经证成、法律检索、法律解释和规则适用等阶段，最后以判决告终。案件可分为简单和疑难两类：简单案件是法律规定明确、案件事实清楚且二者之间的一致与差别比较容易判定的案件。简单案件的法律推理是按照“法律规则＋案件事实＝判决结论”的三段论方式进行的，一般无需对规则进行解释便可“对号入座”。三段论推理是公正执法的思维工具，起着维护法治的“过滤器”作用。法治原则要求司法人员在规则明确时必须用演绎推理判案，且不同法官对同一案件的审判应该一致。如果法官将简单案件故意复杂化，在无需法律解释时却故弄玄虚地加以解释，在该用演绎推理时偏偏不用或者违反推理的规则，则表明他要徇私枉法了。我们不能“歧视”简单案件，现实生活中大概90％以上的案件是简单案件。那么，也许可以得出这样的结论，法律解释不仅是法律推理的一个环节，而且是法律推理的一个可有可无的环节。从图1来看，简单案件的法律推理可以绕过法律解释这个环节。
当然，司法实践中所遇到的并不都是简单案件，因为法律规则具有一般性，它不可能对每一特殊案件都做出直接描述。法理学主要研究疑难案件中的法律推理即实质推理问题，实质推理所要解决的是价值和伦理问题，需要用原则来解释作为法律推理大前提的规则，因此包含解释问题。疑难案件的存在大致有以下三种情况：
其一，当根据特殊案件事实进行法律检索而检索出的规则是复数时，法官和律师就面临一个选择，要决定选择哪一个规则作为法律推理的大前提。在这种情况下，要通过法律解释，将案件事实与法律规则的直接联系描述出来，然后才能将解释明确的法律规则作为大前提进行法律推理。
其二，法律检索出的规则即便是一个，有时候也需要法律解释。这可能有两种情况：一种如哈特所说：“法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义‘究竟是’什么也会有对立的解释，法官将不得不在其间做出选择。”[46]这是因为“开放结构”语言边界上的不确定性，由此会产生一些争议。[47]在理解过程中，语言的多义性会使理解具有无数的可能性。“在这种情况下，法官必须借助辩证逻辑，从概念内容和形式的对立统一、灵活性和确定性的统一来确定它们所反映的或应该反映的现实内容，以做到正确地理解和适用法律规范。”[48]另一种情况如德沃金以埃尔默案为例所说，法庭对抗双方可能对清楚的制定法文本有迥然不同的解释。格雷法官对《遗嘱法》逐字逐句地严格解释，以“法无明文规定不处罚”的原则为依据来思考法律规定是什么，认为该法律文本并未将谋杀排除在遗产继承权之外。厄尔法官则用目的解释来说明，设想立法者制定该法时会有允许谋杀者继承遗产的意图是荒唐的，因为任何法律都遵循着“任何人不得从其错误行为中获得利益”的普通法原则，所以应该解释为否定谋杀者有权继承遗产。[49]这说明法律解释是建构性的，解释法律不是为了澄清其字面意义，而是为判决寻找藏在法律规则中的正当理由。这是一个对法律规范体系进行反思，并结合了立法目的和道德价值的“想象性重构”过程[50]
其三，孙斯坦还谈到一种“在规则和无规则之间进行选择”的情况。规则皆有例外，“这个事实意味着，在每个案件中，法官都面临着一个问题：规则是否得到了最好的解释，是否能够适用到手头的案件中”。比如，一个人驾车超速是为了将患心脏病的朋友早点送到医院，一个警察牵狗进入餐馆是为了检查炸弹。这些例外规则虽无规定，法官却并非束手无策，因为“一项致力于实现法治的制度都允许采用决疑式的、特定的推理形式，其中大部分法律内容都是在适用的过程中确定的”。在这种情况下，人们就是在“做出某个规范中未曾发现的价值判断，而不是在规范中发现价值判断”，“对于某些法律规范来说，为了赋予法律以实际内容，法律解释者需要做大量的工作”。[51]
以上三种情况均说明，法律解释本质上是以正当理由解释法律理由的过程，这个过程是获得法律推理大前提的一种手段，目的是为判决结论提供正当理由，因此构成法律推理的一个重要环节。问题的复杂性在于，法律解释不是完全被动的，而是一个创造性的建构过程。波斯纳主张从解读沟通的角度来把握法律解释，解释是向前看的，具有形成政策的功能，是创造性的而不是机械的。解释者“不能只研究平意，他们必须努力懂得立法者所想解决的问题”[52]。确实，立法者的预见总有一定历史局限性，今天的法官如果不能根据法律颁布后社会实践的发展来创造性地解释法律条文，而过分追求忠实原意，就可能走向客观性的反面。因此，沈宗灵和张文显教授认为，应该“从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律的目的，也可以指探求该法律在当前的需要，也就是说，原先的目的已不符合当前需要，因而通过法律解释使其符合。”[53]在这个意义上，法律解释就与实质推理一样具有辩证推理的一切特征。沈宗灵和张文显教授正是在这个意义上指出：“判例与法律推理都在对法律进行解释”[54]。这说明，法律推理与法律解释之间除了具有整体和部分的关系之外，确实具有相互交叉和渗透的关系，但这并不意味着可以把法理学意义上作为审判制度的法律推理倒挂为法律解释的一个环节。
法律解释方法中的论理解释是为了澄清法律规则实质内容的含糊性，“这种解释已不是文字解释而是实质内容或价值观的解释，已属于实质推理的范围。”[55]用实质推理方法作法律解释，如佩雷尔曼“新修辞学”实践推理理论所主张的那样，可以使法律规定的实质内容以一定价值观的形式凸现出“合理的”、“可接受的”、“社会上有效的公平的”特点。佩雷尔曼举例说明，法官通过对“禁止车辆入内”这一规则中“车辆”一词不断作出新的解释，都一次次超出解释“车辆”的范围，表明法官不能以法律条文的字面意义来判决，而必须面对价值问题，必须考虑法律到底要保护什么价值，这个价值与其他价值有什么冲突，哪个价值更为重要等等。[56]这些法律解释活动都是在为法律推理澄清法律规则，都是为法律决定寻找正当理由的过程，如图1所示，这表明从法律解释到规则适用、再到证成是反复循环的，这种循环确实融入了法律推理的过程，甚至使人有时分不清哪是法律解释、哪是法律推理，但这个循环就某一特定案件之法律推理全过程而言是一个“微循环”，仍然是它的一个环节或组成部分。法律推理与解释策略的密切关联对规则的适用有潜在的影响。律师和法官检索适当规则的过程，取决于一定的解释方法，从而使法律规则的适用可能产生不同的结果。律师会根据对某种判决结论的与其而返回到新一轮的证成、解释、法律检索过程，对可能作出的决定不断进行评价，以期达到与最初打算达到的规则适用在某些方面不同的目的。在法理学上，这种将法律推理调整到某种可觉察到目的之方法，常常被称为目的论方法。
法学界关于法学方法论的讨论已经持续了一段时间，其中法律推理与法律解释之间关系的讨论具有重要的学术意义和法治意义。然而，讨论中存在着一种重法律解释而轻视法律推理的倾向，譬如说，把“法律诠释理论作为法学方法论的核心内容”，“中国要真正建设法治国家，不可避免地要提高司法的地位和权威，而司法地位和权威的提高又在很大程度上取决于司法在法律面前的能动性程度如何，取决于司法能否通过审判活动真正诠释法律”。[57]
本文认为，法学方法论的核心内容应该是法律推理而不是法律解释。在法学方法论的研究中，重视法律解释问题固然很有意义，但法律解释毕竟属于法律实现过程中的一种操作技术或方法，它不能摆脱审判制度的制约。从发生学上看，“有法律，就有对法律的理解和解释活动。法律解释的历史同法律存在和发展的历史同样久远”[58]，而作为专断裁判之否定形式的法律推理却是市场经济和法治社会的产物。一个残酷的事实是，在人治之司法制度和专断之审判制度下，法律解释活动曾经服务于维护人治的目的并充当过为专断审判制度辩护的工具。这就让我们考虑一个问题，法律解释的规则即作为各种解释方法之适用顺序的排序关系，往往非为审判制度所承认的程序法规则，那么，用什么才可以约束法律解释这种能动的法律思维活动，使其服务于维护法治的目的呢？答案是：制度。法律推理作为一种审判制度，以市场经济为基础、民主政治为土壤、法律规则为前提，以为司法结论提供正当理由为目的，是通向法治和正义的必由之路。因此，必须把法律解释纳入法律推理之法治轨道，否则，它就既可能发挥补充、完善和发展法律的积极作用，也可能似脱缰的野马起到为司法专断辩护和破坏法治的消极作用。从法学方法论研究的角度来说，法律解释研究应当“超越”自身，避免陷入玄学研究乃至中国诠释学的死胡同。如果不从法律推理的制度要求来把握法律解释，法律解释就有可能迷失为判决结论提供正当理由的方向。我国正处在建设社会主义法治国家的进程之中，从促进司法公正的意义上说，要提高法官、检察官和律师的法律素质，关键问题不是如何精通司法解释技术，而在于掌握法律推理的理念。
【注释】
感谢本校王洪教授建议我在第十四届全国法律逻辑学术讨论会上以此题发言，本文在该发言基础上修改完成。感谢吉林大学邓正来教授与作者讨论本文，并提出宝贵修改意见。
[1] 凯斯·R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第1页。
[2] Jacob A. Stein, Legal Spectator Legal Reasoning: What Is It? The District of Columbia Bar, COPYRIGHT 2005 DISTRICT OF COLUMBIA BAR.
[3] 参见解兴权著：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，导论：法律推理的法治意义。英国肯特大学法学院帕迪·爱尔兰（Paddy Ireland）院长把法律推理研究的冷热与市场经济发展程度相联系。另参见凯斯·R.孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》，法律出版社2004年版，第142页，关于法治与自由市场至少有三个共同特点的论述。
[4] 参见子学：《法律推理的新视野——<法律推理与法律制度>书评》，法律书评网，http://www.law-lib.com/flsp/sp_view.asp?id=705，2003-11-10。
[5] 这不仅表现在“法官们认为忠于法律和上帝甚至要胜过忠于他们的国王”，同时还表现在“强调一致适用法律的必要性”。参见[美]哈罗德·J.伯尔曼著：《法律与革命──西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第92页。
[6] [法]孟德斯鸠著：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第76页。
[7] 参见程荣斌主编：《中国律师制度原理》，中国人民大学出版社1998年版，第19页。
[8] 参见[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第八章“程序法”。
[9] [日]松浦好治：《裁判过程与法的推理》，李道军译自[日]井上茂等：《法哲学》，育林书院1982年版。
[10] [日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第127－128页。
[11] 陈金钊：《司法过程中的法律方法论》，“海豚栖息地”（http://xhuzhijian.fyfz.cn/blog/xhuzhijian/）来源：《法制与社会发展》2002年第4期。
[12] 参见《简明英汉词典》《现代英汉综合大辞典》《美国传统词典》。
[13] Reason is the soul of law；the reason of law being changed the law is also changed.《英汉法律词典》，法律出版社1985年版，第690页。
[14] Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Kluwer Academic Publishers,1989,p.17.
[15] 《现代汉语词典》，商务印书馆，1996年修订本。
[16] 参见苗力田主编：《亚里士多德全集》卷Ⅰ前、后分析篇和论题篇，中国人民大学出版社1990年版。
[17] 参见苗力田主编：前引书，卷IX修辞篇，中国人民大学出版社 1994年版。
[18] Kent Sinclair, Legal Reasoning: in Search of an Adequate Theory of Argument, California Law Review, 59, 1971, pp.821-58.
[19] 陈金钊：《司法过程中的法律方法论》“海豚栖息地”（http://xhuzhijian.fyfz.cn/blog/xhuzhijian/ ） 来源：《法制与社会发展》2002年第4期。该文批评了王晨光教授的下述观点：“法律推理这一概念来自西方国家，它也被称为法律论述、法律论证或司法论证。”“法律推理的概念要比法律解释的概念广。这主要是因为：(1)法律推理包括解决法律争议或案件纠纷的整个过程。(2)法律推理包括除法律规范外的诸多其他因素，而法律解释则仅涉及法律规范的因素。”（王晨光：《法律推理》，清华大学当代中国研究中心、中国人民大学法律社会学研究中心印，第13页，第41页。）
[20] 陈金钊，上引文。该文批评说，还有学者把法律推理与法律解释、漏洞补充放到一起进行研究，把法律推理分为形式推理与实质推理，似乎法律推理可以取代其他的法律方法，如我国著名的法理学教授沈宗灵先生认为实质推理有五种情况（注：沈宗灵：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第346－347页）。这种用实质推理把法律解释、法律论证、价值衡量等法律方法“一网打尽”的概括方式虽然不无道理，但不利于法律方法的深入研究。该文称，法律解释、法律论证、价值衡量以及漏洞补充，其实只是对法律推理大前提的确认，这里面虽不乏推理的运用，但很难称为法律推理。
[21] 牛津大学哈特教授的观点，转引自张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第007页。美国法学家肖厄说：“哲学的很大一部分，有的哲学家说是最重要的一部分，是对推理的研究。那么，毫不奇怪，法哲学的很大一部分就是对法律推理的研究。”转引自解兴权著：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第2－3页。
[22] 1960年K.卢埃林出版了《普通法传统——上诉审》，对上诉法庭的法律推理进行了深入研究；同年，W.泽勒迈尔发表了《法律推理：法律的进化过程》，对法律结论依赖于逻辑推理的观点之肤浅性进行了抨击。1964年Jž斯通出版的《法律制度和律师推理》，是现代法律推理学说产生的标志性成果。
[23] 从纳粹战犯审判到堕胎、器官移植、试管婴儿、安乐死、同性恋、克隆人的合法性等，新矛盾和新问题连绵不断。
[24] 参见解兴权：《论法律推理》，中国社会科学院博士论文，1998年5月。
[25] [美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第181－183页。
[26] 参见Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press 1978, with corrections 1994. Preface.p.62.法治观念的合理性有两个方面：一方面，人是自律自治和能够深思熟虑其行为的理性动物，并且是在人们之间的协商讨论中完成其深思熟虑过程的社会动物。对法律推理程序的沉思在很大程度上揭示了行为的理性原则及其正当理由或判决理由的可能性。另一方面，个人要求保持受人尊敬的自治代理人价值，要求有适当的机会了解权威机关确定的公共规则，即使它们与自己的偏好或判断相悖，也要按其要求确定自己的选择。
[27] Kent Sinclair, Legal Reasoning: in Search of an Adequate Theory of Argument,California Law Review,59,pp.821-58.(1971)
[28] William Read, Legal Thinking, University of Pennsylvania Press, 1986.p.1.
[29] [美]史蒂文·J·伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第110页。
[30] 公元前399年春，时年70岁的苏格拉底被人控告不敬神灵和蛊惑青年，最后被判处死刑。在苏格拉底的审判中，并没有具体的法律规则可以依据，因此又称为正义审判。黑格尔说，这一事件的悲剧性在于两种公正的冲突，两种伦理原理的冲突。因为雅典法律代表公共宗教与城邦利益，而苏格拉底则代表了个人伦理和自由的实践。冲突的结局是，以言论自由和民主著称的雅典杀死了实践这一自由的伟大哲学家。参见谢鸿飞：《公民与法律：苏格拉底》，法律思想网http://www.gongfa.com/xiehfsugeladi.htm，来源：《人民法院报》。
[31] 孙斯坦著，前引书，第135页。
[32] [美]昂格尔著：前引书，第181－182页。
[33] 刘星著：《法律是什么？》，广东旅游出版社1997年5月版，第60页。
[34] 朱景文主编：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年2月版，第292页。
[35] Fuller, Introduction to The Jurisprudence of Interests, M.Schoch ed, 1948, xix.
[36] Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press 1978, with corrections 1994. Preface. p.62.
[37] [美]史蒂文·J·伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年9月版，第116－117页。
[38]参见赵玉增：《国内法律推理研究述评》，发表时间:2006-3-28来源：http://qsls.fyfz.cn/blog/qsls/index.aspx?blogid=48831
[39] 但法律推理的范围是一个复杂问题，即使司法推理实际上也已超出法律本身而渗透到政治和道德领域。参见沈宗灵：《法律推理与法律适用》，载《法学》1988年第5期；凯斯·R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第149－150页，第229页。
[40] P.Wahlgren, Automation of Legal Reasoning: A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston. 1992,p.149.
[41] 同上，p.150.
[42] 沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第439页。
[43] [美]史蒂文·J·伯顿著：前引书，第16－17页。
[44] 陈金钊：前引文。
[45] [日]棚濑孝雄著：前引书，第131页。
[46] [英]哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。
[47] 同上，第127页。
[48] 张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第017页。
[49] [美]德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第14－19页。
[50] [美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第136页。
[51] 参见凯斯·R.孙斯坦著：前引书，第11页，第149页，第24页，第27页，第150页，第230页，第30页。
[52] [美]波斯纳著：前引书，第345页。
[53] 沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第426－427页。
[54] 同上，第421页。
[55] 沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第346－347页。
[56] 沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第443－446页。
[57] 谢晖：《法律诠释学在中国（中）》，法律博客网站 www.fyfz.cn，发表时间：2005-12-11。
[58] 郭华成著：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版。第8页。
[i] [美]史蒂文·J·伯顿著：前引书，第8页，第10页。
浅谈检察官职业思维的五性
胡贤生
人们在思维的方法上主要有政治思维、经济思维、法律思维、道德思维、科学思维等等。
当社会争议发生时，我们用不正确的思维方式来解决它，就会有事与愿违的结果。如一些当事人甚至少数领导同志对检察院办理的案件有这样那样的意见，很大程度是由于不同思维方式的冲突所产生的，也就是说，他们不是以法律思维来看待检察院，而是以政治思维或经济思维来对待。因此，问题不同，运用的思维方式也应不同。下面本人就检察官职业思维谈几点看法：
一：检察官职业思维的独特性
法律思维是指在公共决策及在决策过程中按照法律逻辑来观察、分析和解决问题的思维方式，其特点是合法性的思考方式。 政治思维则偏重于平衡、妥协、制约，其特点是思维过程始终围绕着政治上的利弊来权衡这样一个中心，如果以此来处理案件，则会使简单案件复杂化。经济思维是追求经济效率，其特点是投入产出比较，如果以此来处理案件，则会助长腐败，天平失衡。法律是人们遵循的最高底线，而道德是最低底线，不能用法律制裁不道德行为。以道德思维来处理案件，往往迎合大众的非理性心理。如果用科学思维来解决法律问题，将会造成许多案件无法得出结论。因为科学思维注重的是客观事实，用科学实验的方法可以无数次的重复；而法律事件中的客观事实是不可再现的，无法重复的。在法律思维与政治、经济、道德、科学思维发生矛盾时，作为一名职业化检察官应该是法律思维至上。如果对法律职业者思维方式再作细致划分，检察官的思维与法官.律师的思维的思维有一定区别。检察官是进攻性的法律思维，列举大量事实证据，指控被告人有罪，要求法庭对被告人科以刑罚；律师是防御性的法律思维，尽一切方式辩解，证明被告人无罪、罪轻，提供并要求法庭从轻、减轻、免除对被告人追究刑事责任的材料和意见；法官是中立性的法律思维，他要基于检察官的指控,比较攻、防的理由作出判断。因此，法律职业者最典型的代表是检察官，法律思维的最典型形态是检察官思维 。在一个法治国家中，检察官的法律思维所遵循的原则和规律要求是以法律的权利义务关系分析为基本线索，这充分说明了检察官的思维与普通大众的生活逻辑并非雷同，而是根据职业的专门逻辑进行的，并且这种独特的思维必须经过长期的职业训练才能养成，具有自己的独特性。
二：检察官职业思维的合法性
合法性是指检察院的指控有法律上成立的理由来支持，且有案件的客观事实来支持。检察官指控任何案件都必须坚持“以事实为根据”。那么，这个“事实”是客观事实还是法律事实？对当事人而言，由于他们往往亲身经历了案件的全过程，对案件的来龙去脉、发展过程和最终结果可能是很清楚的，他们相信他们所阐述的事实是客观事实。但对检察官而言，他不是案件事实的亲身经历者，所以只能依据侦查的程序和证据规则，依照当事人各方提供的各种证据来认定有关案件事实，这就是通常的法律事实。有些案件由于时间长、时过境迁，直接证据少，无目击证人，或者关键证据灭失，以及人的认识能力所限等原因根本无法再现案件客观事实，检察官就只能依据有证据支持的法律事实办案。基于所采信的客观证据，在对事实问题的认定上，当事人和检察官之间有时存在很大的认识上的误差。如果检察官不按当事人认为的所谓客观事实认定，当事人肯定说你这个检察官执法不公 。因此，我们在办案过程中，只有牢固树立职业思维的合法性，才能正确行使检察权。
三：检察官职业思维的公正性
公正性包括实体公正和程序公正，即实体公正指的是结果的公正，程序公正指的是过程的公正。检察官办案必须“以法律为准绳”，这个法律既包括实体法也包括程序法。在多年司法实践中，我们受“成者王候败者寇”的丛林文化结果论的影响，去努力追求结果的真，存在轻程序重实体的错误倾向，认为只要实体裁判正确，程序是否合法并不重要。要知道程序公正是实体公正的保障，程序法上所规定的各项证据规则、诉讼规则，必要的期限限制以及方法步骤，限制了检察官办案中的专断，有利于检察官查清案件事实，正确适用法律。程序是诉讼的规则，只有依据程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼。
近几年来，实施的审判方式改革，在采用当事人主义的“抗辩式”诉讼方式中，查证事实的工作已转有当事人或控方承担，因不能提供有效证据而导致败诉，只能是责任自负 。因此，程序公正可以消除当事人对审判结果公正性的合理怀疑。因为，人们有时候并不确切地知道判决的“公正标准”，只要检察院办案的程序符合了他们心目中的公正要求，比如，应有的权利给予了保护，意志得到尊重等，他们就确信法院是站在公正的立场上来维护自己的权益，并由此推断：判决是公平的。所以，我们认为，只重实体法，不重程序法，会造成程序不公正，程序不公正也会导致实体不公正，不按程序法给刑事被告人足够的申辩机会，查清所有关键事实，就会可能造成冤案。反过来，只重程序公正，不顾实体公正，也会放纵犯罪，造成对社会更大、更多的不公正，如美国黑人球星辛普森杀妻案，就是最好的证明。可见两者并重才是我们正确的改革方向 ，也是我们办案的努力方向。
四：检察官职业思维的法理性
形式合理性指的是合法理，实质合理性指的是合常理。在司法领域中，对各种争端的处理都必然会涉及实质合理性与形式合理性的问题，对于我们检察官来说，一件案件的处理能够做到既符合实质合理性的要求，也符合形式合理性的要求，在两种合理性可以兼得的情况下，一般不会有什么人会故意地非要减损某种合理性不可。但是，在两者发生冲突且不可两全的情况下，是坚持实质合理性优先，还是坚持形式合理性优先？理性化程度越低的法律制度，强调人治，就越会倾向于前一种选择。现代司法理念强调法治，因为法律是一个形式化的公共理性，高度抽象化的公共理性，法律依其形式合理性运作。如果形式合理性与实质合理性发生冲突二
者必取其一时，笔者认为，我们检察官只能牺牲实质合理性而取形式合理性。如法律规定的责任年龄，并不能代表他们的身体状况，智力状况与其年龄成正比，不满14周岁的人不负刑事责任；不满18周岁的人不得判处死刑；刑事诉讼疑罪从无、无罪推定、法无明文规定不为罪原则等；检察委员会讨论案件实行少数服从多数等的规定，更说明了形式合理性优先于实质合理性，因为“真理往往掌握在少数人手中”。因此，我们检察官办案要合法理。
五：检察官职业思维的普遍性
法律强调用同样的标准约束每一个人，法律规则本身具有普遍性，但任何一个案件都有其特殊的一面。法律思维应强调普遍性优于特殊性，案件情形在立法上被考虑到了，就上升为普遍性，如果立法上未考虑到，就是特殊性。检察院为公众服务的方式，是通过惩治腐败、指控犯罪等。检察官服务方式的特殊性，要求必须严格按照颁布的规则办案 ，不能改变办案标准，要求同一类型情节的案件同一定罪量刑尺度，不能一个“师傅一把尺”，搞下不为例。因此，在法律思维的作业过程中，必须坚持普遍性规则的优先地位。如在刑事诉讼活动中，要坚持法无明文规定不为罪和疑罪从无原则；在民事诉讼中，要坚持举证、质证、认证规则，坚持按
优势证明标准判案；在行政诉讼中要坚持对被诉具体行政行为合法性审查原则，而不是审查原告有无违法行为。因而不能以本案的特殊性来排斥普遍性规则的适用，除非这种处理方法成为一种先例——特殊性被提升为普遍性。但在现实的检察工作中，困扰检察官的就是立法上未考虑到的情形往往会为社会公众左右，导致为了一方面利益的特殊性而排斥普遍性的结果，这种情形只有通过加强立法来解决。
综上所述，一名合格的检察官，不但应当具有共同的法律思维，而且还需有自己独有的职业法律思维，只有具备了上述二种法律思维，才能正确解决法律问题。当然法律思维观念的树立不单是检察官的事，必须要得到社会各界的认同，不然，难有生根发芽的土壤。而全民的法律思维的形成是一个渐进的过程，我国法治建设刚刚起步，在社会中培育法律思维还是一项艰巨的任务。在今后的法治实践进程中，要不断提高法律素养，增强对法律的信仰，树立法律至上的理念，尤其是在观念及社会生活中建立起法律的最高权威，无疑是至关重要的。此外，根据司法公正要求，检察官办案除坚持将合法性思考摆在第一位的考虑因素外，还要考虑到办案
的社会效果。一是要正确处理好办案质量和效率的关系，既要坚持质量第一，确保案件裁判结果正确，经得起检验，又要讲究效率，树立“迟到的公正就是不公正”的观念，依法在法定期限内办结案件；二是检察官要从自己的一言一行、一举一动，从办案的每一个环节抓起，做到“不以善小而不为，不以恶小而为之”，使检察官的言行举止符合司法礼仪要求和检检察官职业要求，增强人民群众和诉讼当事人对检察官的认同感，切实做到“司法公正树形象”。
【写作年份】2007
【学科类别】司法制度->检察院
人们在思维的方法上主要有政治思维、经济思维、法律思维、道德思维、科学思维等等。
当社会争议发生时，我们用不正确的思维方式来解决它，就会有事与愿违的结果。如一些当事人甚至少数领导同志对检察院办理的案件有这样那样的意见，很大程度是由于不同思维方式的冲突所产生的，也就是说，他们不是以法律思维来看待检察院，而是以政治思维或经济思维来对待。因此，问题不同，运用的思维方式也应不同。下面本人就检察官职业思维谈几点看法：
一：检察官职业思维的独特性
法律思维是指在公共决策及在决策过程中按照法律逻辑来观察、分析和解决问题的思维方式，其特点是合法性的思考方式。 政治思维则偏重于平衡、妥协、制约，其特点是思维过程始终围绕着政治上的利弊来权衡这样一个中心，如果以此来处理案件，则会使简单案件复杂化。经济思维是追求经济效率，其特点是投入产出比较，如果以此来处理案件，则会助长腐败，天平失衡。法律是人们遵循的最高底线，而道德是最低底线，不能用法律制裁不道德行为。以道德思维来处理案件，往往迎合大众的非理性心理。如果用科学思维来解决法律问题，将会造成许多案件无法得出结论。因为科学思维注重的是客观事实，用科学实验的方法可以无数次的重复；而法律事件中的客观事实是不可再现的，无法重复的。在法律思维与政治、经济、道德、科学思维发生矛盾时，作为一名职业化检察官应该是法律思维至上。如果对法律职业者思维方式再作细致划分，检察官的思维与法官.律师的思维的思维有一定区别。检察官是进攻性的法律思维，列举大量事实证据，指控被告人有罪，要求法庭对被告人科以刑罚；律师是防御性的法律思维，尽一切方式辩解，证明被告人无罪、罪轻，提供并要求法庭从轻、减轻、免除对被告人追究刑事责任的材料和意见；法官是中立性的法律思维，他要基于检察官的指控,比较攻、防的理由作出判断。因此，法律职业者最典型的代表是检察官，法律思维的最典型形态是检察官思维 。在一个法治国家中，检察官的法律思维所遵循的原则和规律要求是以法律的权利义务关系分析为基本线索，这充分说明了检察官的思维与普通大众的生活逻辑并非雷同，而是根据职业的专门逻辑进行的，并且这种独特的思维必须经过长期的职业训练才能养成，具有自己的独特性。
二：检察官职业思维的合法性
合法性是指检察院的指控有法律上成立的理由来支持，且有案件的客观事实来支持。检察官指控任何案件都必须坚持“以事实为根据”。那么，这个“事实”是客观事实还是法律事实？对当事人而言，由于他们往往亲身经历了案件的全过程，对案件的来龙去脉、发展过程和最终结果可能是很清楚的，他们相信他们所阐述的事实是客观事实。但对检察官而言，他不是案件事实的亲身经历者，所以只能依据侦查的程序和证据规则，依照当事人各方提供的各种证据来认定有关案件事实，这就是通常的法律事实。有些案件由于时间长、时过境迁，直接证据少，无目击证人，或者关键证据灭失，以及人的认识能力所限等原因根本无法再现案件客观事实，检察官就只能依据有证据支持的法律事实办案。基于所采信的客观证据，在对事实问题的认定上，当事人和检察官之间有时存在很大的认识上的误差。如果检察官不按当事人认为的所谓客观事实认定，当事人肯定说你这个检察官执法不公 。因此，我们在办案过程中，只有牢固树立职业思维的合法性，才能正确行使检察权。
三：检察官职业思维的公正性
公正性包括实体公正和程序公正，即实体公正指的是结果的公正，程序公正指的是过程的公正。检察官办案必须“以法律为准绳”，这个法律既包括实体法也包括程序法。在多年司法实践中，我们受“成者王候败者寇”的丛林文化结果论的影响，去努力追求结果的真，存在轻程序重实体的错误倾向，认为只要实体裁判正确，程序是否合法并不重要。要知道程序公正是实体公正的保障，程序法上所规定的各项证据规则、诉讼规则，必要的期限限制以及方法步骤，限制了检察官办案中的专断，有利于检察官查清案件事实，正确适用法律。程序是诉讼的规则，只有依据程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼。
近几年来，实施的审判方式改革，在采用当事人主义的“抗辩式”诉讼方式中，查证事实的工作已转有当事人或控方承担，因不能提供有效证据而导致败诉，只能是责任自负 。因此，程序公正可以消除当事人对审判结果公正性的合理怀疑。因为，人们有时候并不确切地知道判决的“公正标准”，只要检察院办案的程序符合了他们心目中的公正要求，比如，应有的权利给予了保护，意志得到尊重等，他们就确信法院是站在公正的立场上来维护自己的权益，并由此推断：判决是公平的。所以，我们认为，只重实体法，不重程序法，会造成程序不公正，程序不公正也会导致实体不公正，不按程序法给刑事被告人足够的申辩机会，查清所有关键事实，就会可能造成冤案。反过来，只重程序公正，不顾实体公正，也会放纵犯罪，造成对社会更大、更多的不公正，如美国黑人球星辛普森杀妻案，就是最好的证明。可见两者并重才是我们正确的改革方向 ，也是我们办案的努力方向。
四：检察官职业思维的法理性
形式合理性指的是合法理，实质合理性指的是合常理。在司法领域中，对各种争端的处理都必然会涉及实质合理性与形式合理性的问题，对于我们检察官来说，一件案件的处理能够做到既符合实质合理性的要求，也符合形式合理性的要求，在两种合理性可以兼得的情况下，一般不会有什么人会故意地非要减损某种合理性不可。但是，在两者发生冲突且不可两全的情况下，是坚持实质合理性优先，还是坚持形式合理性优先？理性化程度越低的法律制度，强调人治，就越会倾向于前一种选择。现代司法理念强调法治，因为法律是一个形式化的公共理性，高度抽象化的公共理性，法律依其形式合理性运作。如果形式合理性与实质合理性发生冲突二
者必取其一时，笔者认为，我们检察官只能牺牲实质合理性而取形式合理性。如法律规定的责任年龄，并不能代表他们的身体状况，智力状况与其年龄成正比，不满14周岁的人不负刑事责任；不满18周岁的人不得判处死刑；刑事诉讼疑罪从无、无罪推定、法无明文规定不为罪原则等；检察委员会讨论案件实行少数服从多数等的规定，更说明了形式合理性优先于实质合理性，因为“真理往往掌握在少数人手中”。因此，我们检察官办案要合法理。
五：检察官职业思维的普遍性
法律强调用同样的标准约束每一个人，法律规则本身具有普遍性，但任何一个案件都有其特殊的一面。法律思维应强调普遍性优于特殊性，案件情形在立法上被考虑到了，就上升为普遍性，如果立法上未考虑到，就是特殊性。检察院为公众服务的方式，是通过惩治腐败、指控犯罪等。检察官服务方式的特殊性，要求必须严格按照颁布的规则办案 ，不能改变办案标准，要求同一类型情节的案件同一定罪量刑尺度，不能一个“师傅一把尺”，搞下不为例。因此，在法律思维的作业过程中，必须坚持普遍性规则的优先地位。如在刑事诉讼活动中，要坚持法无明文规定不为罪和疑罪从无原则；在民事诉讼中，要坚持举证、质证、认证规则，坚持按
优势证明标准判案；在行政诉讼中要坚持对被诉具体行政行为合法性审查原则，而不是审查原告有无违法行为。因而不能以本案的特殊性来排斥普遍性规则的适用，除非这种处理方法成为一种先例——特殊性被提升为普遍性。但在现实的检察工作中，困扰检察官的就是立法上未考虑到的情形往往会为社会公众左右，导致为了一方面利益的特殊性而排斥普遍性的结果，这种情形只有通过加强立法来解决。
综上所述，一名合格的检察官，不但应当具有共同的法律思维，而且还需有自己独有的职业法律思维，只有具备了上述二种法律思维，才能正确解决法律问题。当然法律思维观念的树立不单是检察官的事，必须要得到社会各界的认同，不然，难有生根发芽的土壤。而全民的法律思维的形成是一个渐进的过程，我国法治建设刚刚起步，在社会中培育法律思维还是一项艰巨的任务。在今后的法治实践进程中，要不断提高法律素养，增强对法律的信仰，树立法律至上的理念，尤其是在观念及社会生活中建立起法律的最高权威，无疑是至关重要的。此外，根据司法公正要求，检察官办案除坚持将合法性思考摆在第一位的考虑因素外，还要考虑到办案
的社会效果。一是要正确处理好办案质量和效率的关系，既要坚持质量第一，确保案件裁判结果正确，经得起检验，又要讲究效率，树立“迟到的公正就是不公正”的观念，依法在法定期限内办结案件；二是检察官要从自己的一言一行、一举一动，从办案的每一个环节抓起，做到“不以善小而不为，不以恶小而为之”，使检察官的言行举止符合司法礼仪要求和检检察官职业要求，增强人民群众和诉讼当事人对检察官的认同感，切实做到“司法公正树形象”。
【写作年份】2007
【学科类别】司法制度->检察院
社会危害性理论辩证
苏青
【摘要】
随着罪刑法定原则的确立，我国传统刑法中的社会危害性理论受到挑战。本文从社会危害性理论与罪刑法定原则的关系、刑法实质合理性价值的实现及刑法的谦抑精神的实现三个方面论证了社会危害性理论在现代刑法理论和实践中存在必然性和必要性，同时针对理论界对社会危害性理论的责难做出了部分回应。
With the establishment of principle of nullum crimen sine lege , the theory of social harmfulness in the traditional criminal law theory faced with severe challenge .This thesis discussed the relationship between the theory of social harmfulness and the principle of nullum crimen sine lege, the realization of substantial rationality and modesty spirit of criminal law, and come to a conclusion that the theory of social harmfulness is inevitable and necessary. Meanwhile, it also responded some of blame to the theory of social harmfulness from the theory area.
【关键词】社会危害性 ；罪刑法定原则；实质合理性；形式合理性；刑法的谦抑精神
social harmfulness; principle of nullum crimen sine lege; substantial rationality; formal rationality; modesty spirit of criminal law
一、社会危害性理论面临的挑战
（一）罪刑法定原则对社会危害性理论的冲击
社会危害性理论是我国传统刑法学理论中的核心概念。我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。从1797年刑法典到我国现行刑法的规定，在犯罪概念问题上基本保持一致，没有大的变动。一般认为上述规定是我国刑法中犯罪的立法概念，并认为是形式与实质相结合的综合性定义，从而区别于资产阶级刑法对犯罪的形式定义。犯罪概念的实质侧面的基础便是社会危害性理论，因而社会危害性理论长期在刑法学理论中处于基础性的地位。
然而简单几句话不可能说明我国刑法规定的形式与实质相结合的犯罪概念必然优于西方国家的形式的犯罪概念，问题也远不止于社会主义刑法优于资产阶级刑法就在于其兼顾犯罪的形式特征的同时揭示了犯罪本质那么简单。西方国家的刑法学理论源远流长，早在18世纪中期堪称“刑法学之父”的意大利刑法学家贝卡利亚就提出了“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准”这一命题。 因此犯罪的本质在于其对社会的危害，这是一个“显而易见”的真理，不论刑法典中是否规定或者规定怎样的不同，这一点是不应否认的。之所以很多国家将犯罪规定为“违反刑法规定应受刑罚惩罚”的行为，是有其复杂的社会背景的。
在17、18世纪，深受“社会契约论”的影响，欧洲启蒙思想家把犯罪视为对法律规定的权利的侵犯。当时欧洲社会刑事司法过度干预宗教、伦理等领域，法典的不稳定性导致了刑罚权的滥用，公民的自由、权利得不到保障。为了防止国家刑罚权对公民自由、权利的侵犯，费尔巴哈于1799年开始证明每一个刑法条款背后作为保护对象的国家与个人的权利，从而提出了著名的“权利侵害说”。基于同样的理由，尽管刑事古典学派的刑法学家们从未停止过对犯罪本质的讨论，但在给犯罪下定义的时候基本上都采取形式的犯罪概念，认为犯罪是违反刑法规定的行为，可见罪刑擅断使刑法学家对法律明确规定以外的界定犯罪的标准谈及色变。作为犯罪本质的社会危害性或权利侵害性，其作用仅限于对立法划定犯罪圈的指导作用，在刑事司法中仍须严格恪守犯罪的形式定义，不能在刑法规定之外定罪量刑。作为实定法理论倡导者的费尔巴哈率先提出了罪刑法定原则，他在1801年的教科书中，用拉丁语以简明的法谚形式加以表述，即至今仍脍炙人口的三项原则：Nulla poena sine lege—无法律则无刑罚；Nulla poena sine crime—无犯罪则无刑罚；Nulla crimen sine poena legali—无法律规定的刑罚则无犯罪。1然而刑事古典学派在致力于限制国家刑罚权的同时不能不面对当时社会的另一面：随着社会经济的发展和社会关系的复杂化，犯罪率急剧上升，累犯数目增加，威胁公民权利和自由的是犯罪导致的社会的不稳定和公民之间的相互侵犯。国家权力在历史上和今后长期的社会中的绝对优势使得限制国家权力成为法学界经久不衰的主题，但法学家的任务绝不仅是防止国家权力对公民自由、权利的侵害。刑法学是关于犯罪与刑罚的科学，随着法制文明的进步，当国家权力与公民个人权利之间的冲突不再如以往尖锐时，社会要求刑法应对各种各样的犯罪行为对国家、集体及公民的人身、财产、自由、名誉等权利的侵害。 正因如此，19世纪下半叶刑事古典学派受到了来自刑事实证学派的巨大冲击，传统的以人的理性、自由意志为基础的理念式刑法学遭到了高举科学、实证大旗，以寻找犯罪原因和对策为己任的实证派学者的否定。两派的对立表现在犯罪概念上就是犯罪的形式概念与犯罪的实质概念的对立。随着理论研究的深入，争论的结局是两派的互相融合，各自吸收对方合理的成分。发展到现在，罪刑法定原则已然是现代各国立法普遍确立的一项刑法的基本原则，成为现代法治文明的一个重要标志。同时，实证的研究方法也给刑法学开辟了新的研究视阈，除了犯罪学的发展兴起外，在刑法理论上使得刑法学家不得不关注规范之外的因素。犯罪绝不仅仅是刑法规定的行为，“然则某行为何以为实定法所不容，而受到违法的评价，仅仅以违反实定法来解释只能是同义反复，因而就需探索法的实质，刑法为什么要将某一行为规定为犯罪，这就要从法规范以外来寻找根据”。2西方国家虽然在立法上没有规定犯罪的实质面，坚持犯罪的形式定义，但理论界越来越关注犯罪的实质内容。体现在：一方面，形式犯罪概念也包含了实质的内容。根据大陆法系通行的形式犯罪概念，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。而关于违法性是分为形式的违法性与实质的违法性两方面来考虑的。所谓形式的违法性，是指从形式的立场把握违法性的观念，把违法解释为对法律的违反，也即违反实定法的秩序或法规范。实质的违法则是从实定法以外的实质根据解释违法性，认为违法性是指侵害或威胁法规范所保护的利益或秩序。另一方面，形式犯罪概念所暴露的问题也受到越来越多的学者的关注。3 “所谓刑法上的违法，虽然从形式上看，是违反刑法规范，但仅仅这一点还不足以区别违法和合法的界限，因此还必须找出其实质的内容。”4也正如德国学者温施特所言：“刑法意义上的犯罪概念时常一瘸一拐地落后于技术、政治和 社会的发展步伐。”5
尽管西方刑法理论界越来越多的学者对犯罪概念的理解趋向于形式概念和实质概念的结合，我国刑法中对犯罪的立法定义一定程度上也与这种趋势不谋而合，但随着罪刑法定原则的确立，国内刑法学界对犯罪的实质面——社会危害性理论开始争论不休。以陈兴良教授为代表的一些学者开始质疑传统的社会危害性作为犯罪本质在刑法理论中的地位，认为社会危害性概念不具有规范性、实体性、专属性，并与形式违法性相冲突，在罪刑法定原则下应坚持形式违法性的优先，进而认为应当将社会危害性理论“逐出注释刑法学领域”，“将社会危害性这一超规范的概念转换为法益侵害这一规范的概念”。6另外也有学者指责社会危害性的含义含混不清，与刑事违法性、应受惩罚性的关系难以厘清，指出：“传统的社会危害性理论对公民自由形成的潜在威胁多么可怕，它已经完全成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法制生命和真谛的刽子手。甚至可以说，只要社会危害性范畴在我国刑法领域中继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。”7针对这些责难也有不少学者从不同角度为社会危害性理论进行了辩护，包括对现行犯罪概念的合理性论证、犯罪本质的多元论、社会危害性理论的功能、价值分析等，也有学者进而重构犯罪论体系，推进了理论研究的深入。
从刑法理论发展的历程及研究现状可以看出，对社会危害性理论的挑战主要来自于罪刑法定原则的确立。我国在1997年刑法确立罪刑法定原则确立之前，理论界对社会危害性理论更多地是给予赞誉之词。罪刑法定原则确立后，随着我国刑法学对西方刑法学理论的学习和借鉴，社会危害性理论一度成为众矢之的。从罪刑法定原则的初衷和本义来讲，它是不容许在法律之外还有其他的界定罪与非罪的标准的。而社会危害性理论似乎恰恰为法外出入罪打开了缺口，也难怪乎有学者认为社会危害性理论是“扼杀法制生命和真谛的刽子手”，将会使“刑事法治永远难见天日”。然而社会危害性理论是否真与罪刑法定原则水火不容？这是一个需要认真反思的问题。
（二）社会危害性理论与罪刑法定原则的相容性
早期的罪刑法定原则以自然法理论、三权分立思想和心理强制说为其理论基础，主要目的在于防止司法中的罪刑擅断，意图以立法权来限制司法权从而保障人权。因当时社会长期深受罪刑擅断之害，加之自由资本主义发展的要求，传统的社会本位观念转向个人本位，反映在刑法学领域就是要求刑法对个人权利的保障，而且主要是防止国家权力对个人权利的侵害。以国家权力的相互制衡为核心的三权分立理论也由此而产生。另一方面，在法律领域，理性主义者认为，运用理性的力量人们能够发现严格理想的法律体系，他们力图系统的规划出各种各样的自然法规则与原则，并将它们全部纳入一部法典中。8因而，他们断然否定法官的自由裁量权，认为立法是公意的体现，各种法典已经实现了尽善尽美的理性。形事古典学派学者费尔巴哈将人看作是自然的存在，认为人都有趋乐避害的本性，要抑制犯罪，必须以刑罚的恶害来抑制人的感性冲动，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快乐。该理论即为“心理强制说”，可以看出，要对犯罪行为人产生“心理强制”的前提是法律的公开性、明确性，并确立法律的权威。这种思想为他之后率先提出罪刑法定原则奠定了基础。在此基础上发展起来的罪刑法定原则自然要求法律的绝对明确，不允许法官的自由裁量，并产生了一系列的派生原则，如绝对禁止类推和对法律的扩大解释、禁止习惯法、禁止溯即既往的法律等，这种罪刑法定原则被称为绝对的罪刑法定原则。可见，在这种罪刑法定原则下，社会危害性理论自然在注释法学领域没有立足之地，法官不能在法律规定之外寻求定罪量刑的标准，而不过是严格执行实定法的机器。
刑法学理论在为适应社会的发展而不断发展进步，罪刑法定原则作为刑法的基本原则之一也在不断的发展变化以适应社会的要求。上已述及刑事实证学派的出现对形事古典学派理论带来了巨大的冲击，传统的罪刑法定原则也面临着挑战。随着社会的发展和理论研究的深入，学者们对传统的罪刑法定原则进行了深刻的反思，开始认识到“人类的深谋远虑和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”。 为了应对社会生活的发展和理论界的责难，传统的罪刑法定原则逐渐“软化”。成文法的局限性使罪刑法定原则不再追求刑法的绝对明确性，因此法官被赋予一定程度的自由裁量权。一贯追求的形式正义面对复杂的社会生活也捉襟见肘，使学者们不得不关注刑法对实质正义的追求。人类理性的局限性必然导致法律规定在某些情形下的不合理性，“恶法”是否亦应被严格遵循的争论使立法权的至高无上性也开始受到质疑，并进而产生了现代罪刑法定原则的另一个重要的派生原则——实体正当原则。这种被“软化”的罪刑法定原则被称为相对的罪刑法定原则。
在现代社会相对的罪刑法定原则下，社会危害性理论是否仍然与罪刑法定原则水火不容？答案是否定的。本文从以下两个方面来论证：
1．从立法上看，实体正当原则作为现代罪刑法定原则的派生原则要求刑法规定的犯罪与刑罚本身具有正当性。原来对罪刑法定原则的理解仅仅是指犯罪与刑罚的法定，20世纪60年代以来，日本学者团腾重光等由于受美国宪法中适当的法律程序（due process of law）原则的影响， 提出实体的适当原则也应是罪刑法定原则的派生原则，以后为日本刑法学界所承认。它包括两方面的内容：（1）犯罪规定的适当，即在刑法中将该行为规定为犯罪有合理的根据，亦即根据行为侵犯客体的重要性和行为对社会危害的严重程度，应当将该行为作为犯罪在刑法中加以规定。（2）刑罚规定的适当，包括残酷刑罚的禁止和罪刑的相当。9因此立法者在决定何种行为应规定为犯罪时，必然需要对行为进行社会危害性的判断，同样，在决定某行为为轻罪或重罪，应处以何种刑罚时，行为的社会危害性依然是最重要的判断依据。在这个意义上讲，实定法规定的犯罪构成不过是行为严重的社会危害性的法律表现。有些学者从立法和司法两个层面来探讨社会危害性理论，认为从立法层面讲，社会危害性理论对犯罪圈的划定具有指导意义，这无疑是合理的。10 也正如边沁所指出的：“根据讨论的题目不同，这个词（犯罪）的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法机关所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”11罪刑法定原则的发展使它不再仅仅是形式意义上的罪与罚的法定，同时要求法的实质合理性，而一种危害行为是否应被规定为犯罪及为何种程度的犯罪的实质判断离不开对行为社会危害性的判断，因此也可以说，实体正当原则使社会危害性理论成为罪刑法定原则领域的一个重要内容，两者的关系不再是对立和互不相容。
2．从司法上看，相对的罪刑法定原则不再追求刑法规定的绝对明确，成文法的局限使社会危害性必然成为司法个案中法官判断罪与非罪、重罪与轻罪及决定刑罚的重要标准。有学者主张从司法层面上讲，犯罪仅仅是形式意义上的，应追求法的形式合理性，当实质合理性与形式合理性冲突时，形式合理性优先，并认为追求法的形式合理性更体现了刑事法治的要求、人权保障的要求和一般公正的要求。12前引边沁的论述也表达了追求形式合理性的思想。诚然，以限制国家司法权为核心的罪刑法定原则作为现代法治的标志是要求不能为法官在法外定罪量刑留下缺口，因而司法中严格恪守形式正义表面上看是具有论者所提的优越性。但立足于社会生活的瞬息万变和刑事个案的千差万别，将社会危害性概念完全驱逐出注释法领域是否可行？在司法中对各种各样的案件生搬硬套有限的成文法规定，形式合理性的优越性是否还能体现出来？是否应如论者所主张的，用“法益”概念替换社会危害性概念更为可取？这些问题还是值得深思的。
二、刑法的实质合理性与社会危害性理论
（一）刑法中实质合理性判断的不可避免性
形式合理性与实质合理性的划分是韦伯的一个重要社会学见解。韦伯对西方社会理性化状况的分析，很大程度上是通过对合理性的法律的考察进行的。韦伯在论述形式合理性和实质合理性时指出二者之间并非仅仅是一种简单的对立关系。在韦伯看来，理性与非理性、形式理性与实质理性实际上都只是相对的、辩证的和可以相互转化的，并非绝对对立和一成不变的。这种辩证关系表现在形式合理性需要实质合理性的推动作用。因为，形式合理性易导致人们行为方式的常规化和僵固化，使社会生活丧失多元价值的创造性。形式合理性的行为是习惯性的、常规性的和缺乏创造力的，因而具有导致社会生活趋向单一化和停滞化的危险。实质合理性则具有打破僵固的传统习惯、推进理性化进程的过程和社会理性发展的作用。13 因此，韦伯也承认形式合理性的局限：“由于严格的职业法律逻辑，当事人的期望往往落空。如以法律的抽象命题来裁剪生活事实，一味强调遵循法律科学阐述的‘原理’和只有在法学家想像的天地里才有的‘公理’，这种失望也是不可避免的。”14 也正是意识到了形式合理性的固有缺陷，当代杰出的法哲学家们致力于弥补这种缺陷，并创造了各种恢宏绚丽的理论。哈特及其《法律的概念》、麦考密克及其《制度法论》、德沃金及其《法律帝国》，与其说是在回答“法律是什么”这个问题，毋宁说是与韦伯一样，在坚持“形式合理性”的前提下探求“法之合理性的问题”，寻找形式理性与实质理性、职业逻辑与生活逻辑的协调与平衡。哈特关于规则的“意思中心说”与“开放结构理论”，麦考密克将规则放大为制度性事实以及德沃金“整体性法律”的观点，都希望在服从“规则治理的事业”，坚持法的形式合理性的同时，为法官个人意志和各种价值因素导入审判过程开一个尺寸合宜、理由充分的口子。15
我国学者也根据韦伯的形式合理性与实质合理性的理论分析刑法中罪刑法定原则与社会危害性理论的关系，指出社会危害性注重于对犯罪行为道德善恶价值的判断，罪刑法定原则注重的是犯罪行为形式的、客观可计算的或者说可预测的手段的合理。可以说，法治发展到今天，形式合理性的局限性已经被普遍承认，之所以坚守形式合理性更多的是考虑对法官自由裁量权的限制。正如博登海默所指出的那样，“从文明的诞生到今天，那些关心人类的事物应当如何被妥善管理的人们就从未停止去争论一个问题，这个问题对任何一个社会的福祉而言都是具有最重要意义的。这个问题就是：法官是否应被要求去遵从一个被界定的法规，即在诉讼中的事件发生前就被订立的法律，以便去保障司法判决的一致性和可预测性；或者法官反之应被赋予一定程度判决之自由，以便其能视个案之所需给出一个正义的判决。”赋予法官刑事自由裁量权所可能带来的消极后果使这个问题争论数百年也没有结果，有权力必然就有权力被滥用的危险，而人类也无法再承受司法擅断之重。坚守形式正义固然能消除司法权滥用的隐患，但社会发展到今天，形形色色的案件使成文法顾此失彼。法官面对一些法律空缺的个案不可能等待立法者或司法解释者的命令，即使法有明文规定，案件的千差万别也使法官不可能照着法条就能做出一个判决。考察我国刑事立法和司法实践，可以说追求绝对的形式正义不过是一种理想，现实立法给司法者留下的实质合理性判断的缺口比比皆是，实践中司法者在做出一个决定或判决时也离不开实质合理性的判断，而社会危害性是判断实质合理性的一个至关重要的依据。
刑法的实质合理性的问题也可以从立法的实质合理性与司法的实质合理性两方面来探讨。鉴于社会危害性理论在实现立法实质合理性的方面的必要性与作用上文已谈及，理论界对社会危害性理论的指责也多指向司法领域，因此这里主要分析社会危害性理论对刑法在实现司法领域实质合理性的必然性与必要性。
（二)社会危害性理论在刑事司法领域存在的必然性与必要性
理论的生命在于其对实践的意义，社会危害性理论在司法领域的生命力也在于不管受到怎样的责难，它总是发挥着指导司法实践的作用。本文试从以下几个方面来说明将社会危害性理论逐出注释刑法学理论是不可能的也是不合理的。
1．社会危害性理论在刑事司法领域存在的必然性。首先从立法上看，我国《刑法》及《刑事诉讼法》的相关规定为法官的自由裁量留下了余地。我国《刑法》第13条但书规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”《刑法》第72条、第81条分别规定了缓刑、假释制度，对犯罪分子适用缓刑、假释的要求都是判处缓刑或适用假释“不致再危害社会”。《刑法》分则对个罪的规定中 “情节严重”、“情节恶劣”、“其他方法”等类似用语不胜枚举。《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定”。这些规定也可以说是司法实践中司法人员行使自由裁量权的法律依据。法律的生命在于法律的有效执行，司法实践使纸面上的法条走进现实的社会生活，从而保持了成文法的生命力。法条一旦走进生活便是活法，只有与执法者的主观能动性结合才能调整和规范具体的社会关系。因此可以说不管用怎样的制度来限制司法人员的自由裁量权，个案中的司法自由裁量是不可避免的。其次从理论和实践来看，现代法治的发展使罪刑法定原则逐渐软化，从各国的理论和实践中均可以看到形式理性向实质理性妥协的影子。大陆法系国家形式的违法性和实质的违法性之分前已论及，另外还有所谓的“可罚的违法性”、“期待可能性”、“社会相当性”等理论。英美法系国家传统的判例制度不仅是遵循先例原则，更重要的是法官有“造法”之权。另外还有陪审制度，在判案中使职业逻辑判断和生活逻辑判断有效结合。这些理论和制度可以说在为实现刑法的实质合理性寻找路径，为在审判中导入法官意志和各种价值因素开一个“尺寸合宜、理由充分的口子”。就我国刑法理论和实践而言，近年来理论界大量引进外国刑法理论，国内学者对“可罚的违法性”、“期待可能性”、“社会相当性”等课题的研究以及对传统的社会危害性理论的辩护，说明了学者们为实现刑法实质合理性所作的努力。同时在刑事诉讼理论和实践中，对英美法中判例制度、陪审制度的学习和借鉴，及近年来对刑事和解制度的研究，使越来越多的学者和立法、司法工作人员关注刑法的实质合理性的实现。因此即使不能说刑法学的发展趋势是从形式合理性转向实质合理性，至少可以说刑法学将会越来越关注对实质合理性的追求。从这个意义上可以说社会危害性理论在司法实践中实际存在并应该存在是刑法发展趋势使然。
2．社会危害性理论在刑事司法领域存在的必要性。我国刑法规定了正当防卫、紧急避险两种理论上称为“排除犯罪性”的行为，外国刑法中还有关于法令行为、正当业务行为、被害人承诺、治疗行为、自救行为、安乐死等正当行为的立法或理论研究，我国刑法学者也对这些正当行为进行了吸收和借鉴。我国刑法理论界一般认为这些行为不具有犯罪性是因为它们“表面上符合犯罪构成实际上不具有社会危害性”。即单从犯罪构成的四个要件考察，这些行为符合犯罪构成，但从行为实质考察，又基于一定的理由不应予以处罚。具体到司法实践中，法官需要面对类似这种性质的行为需要做社会危害性有无及大小的判断，从而决定行为是否为犯罪并应否受罚。另外还有一些因立法疏漏或矛盾或其他原因导致的所谓理论上的“疑难问题”，对这些疑难问题学界可以无限期的争论，但法官必须在规定期限内作出判决，此时也需要综合判断行为的社会危害性并据此作出判决。这里还涉及司法解释的问题，记得有一本司法考试辅导书上说，理论上所谓的疑难问题只要有了司法解释就不是什么疑难问题了，考生只需依司法解释的规定解答即可。这话倒也没什么不对，应付考试确实是这样，但这种指导会使我国目前本来就混乱不堪的司法解释雪上加霜，因为它灌输的理念不是要求合法合理的作出一个判决，而是法律至上，包括司法解释也至上，只要有规定即依规定办事，既省心又不用为判决错误承担责任。这会导致不仅是目前各级法官等着司法解释，未来的法官、检察官以至于律师等将继续依赖司法解释，禁锢司法人员的主观能动性。因此要解决我国目前司法解释的困境，唯一的办法就是逐渐将解释权交给具体判案的法官。这也是顺应了刑事诉讼法界的呼吁，如要求建立判例制度、要求法官在判决中详细说明判决理由等。立法和理论以及现实的需要将逐渐恢复法官在个案中的核心地位，在罪刑法定原则的前提下，判决将更多地依赖于法官依具体案情综合判断行为的社会危害性，兼顾法与情理、文化、习俗等各种法外因素，而不是生搬硬套现有的立法和司法解释。
上文提到的主张将社会危害性理论逐出注释刑法学领域的学者同时提出用法益概念替代社会危害性概念，认为法益更具有规范性、实体性和专属性。16经初步思考笔者认为论者提出的社会危害性理论的弊害用法益概念替代也不一定能够消除，其所谓的优越性在目前情况而言可能能起一时之效，但长远看来将会限制司法能动性的发挥。笔者就此问题还未作深入思考，并因篇幅所限不再展开。另有学者指出的认为社会危害性理论是“扼杀法治生命和真谛的刽子手”，笔者认为在现代法治条件下未必会导致如此严重的后果。法治文明发展到今天，法律体系相对完备，权力间的相互制衡体制也初步形成。从宪法到各个部门法，国家机关的权力分工和范围已基本确定。刑法中罪刑法定原则和分则规定是司法人员作出判决和决定的前提和依据，追求实质合理性也不能对这些基本规则视而不见。同时随着法律知识的普及和媒体的发达，司法权受到来自法律、学者、群众、新闻媒体等社会各界的监督和制约，因此司法人员的自由裁量权在现代社会条件下不可能成为洪水猛兽肆意侵犯公民权利和自由。实质合理性并不意味着对形式合理性的否定，而是说在现代法治社会，为追求形式合理性牺牲实质合理性完全没有必要，二者可以互为补充。当然也存在二者冲突的情形，此时也不能一概认为形式合理性总是优于实质合理性，应具体问题具体分析。一方面，对法律没有规定的，依照罪刑法定原则不得定罪处罚。但这并不意味着死扣法律字面含义，没有相应规定的一定不能定罪处罚。例如，我国《刑法》第125条第1款规定了制造枪支、弹药、爆炸物罪，而现实中有制造“大炮”的行为，依照举轻以明重的当然解释规则，此种行为应该定罪处罚，至于将此种“大炮”解释为“枪支”还是“爆炸物”就看何种解释更有说服力。但将这种行为定罪处罚一般不会认为违反罪刑法定原则。又如相对负刑事责任年龄阶段的人绑架撕票、拐卖妇女儿童故意致被拐卖者重伤、死亡等行为应否负刑事责任的问题，同样可以依照法律做出合乎情理的解释，即将刑法第17条规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡解释为这些行为而非具体的罪名，只要有第17条规定的几种行为，不管依据刑法应当定何种罪处何种刑，对该年龄阶段的人只考虑依照法律应当负刑事责任的行为并依此行为定罪处罚，这种解释是符合罪刑法定原则也合乎情理的解释。就绑架撕票行为而言，该年龄阶段的人只对故意杀人行为负责，定故意杀人罪，根据情节选择刑罚并从轻处罚。这种结果比机械地将第17条的规定解释为具体罪名并得出不负刑事责任的结论更能让人接受。因此即使不敢说不存在形式合理性与实质合理性的绝对冲突，但在很多情况下可以通过解释来化解这种矛盾。另一方面，对法律已有规定的，也不一定必须要定罪处罚。罪刑法定原则的初衷在于保障人权，根据实际情况特定情形下对完全符合法律规定的行为也可不予定罪处罚。就贪污贿赂犯罪而言，目前在司法实践中也没有几例案件严格依照法律规定，数额达到5000元以上就给予刑事处罚的。另外如盗窃罪、侵占罪、职务侵占罪等也存在类似问题。且不管此种情形是否合理，至少可以说明定罪判刑必须考虑社会形势、经济、情理、习俗等各种法外因素。就某些行为而言，虽然符合犯罪构成，鉴于其特殊情节，法官可以不予定罪，也可以定罪但不严格依照法律规定判处刑罚，失火毁林判决植树补偿的案件即是典型案例。
三、社会危害性理论与刑法的谦抑精神
刑法的谦抑精神是一个舶来品，国内理论界对此问题的称谓、界定各不相同。有称为刑法的谦抑性、刑法的抑制性的，也有称为刑法的谦益观念、谦抑思想、谦抑原则或刑法的最后手段性的。17 现在来看，用“谦抑”一词已被多数人接受，分歧在于如何界定它在刑法中的地位。有的学者认为它仅是一项立法原则，也有的认为它不仅作用于立法，也作用于司法。笔者倾向于赞同将其称为刑法的谦抑精神，并贯穿于整个刑事领域中。就其内容，学界也有不同看法。陈兴良教授认为包括刑法的紧缩性、刑法的补充性和刑法的经济性。18 张明楷教授则认为刑法的谦抑性有两层含义：一是根据什么具体规则实现刑法的谦抑性，即在具备哪些条件时动用刑法；二是要求改变重刑优于轻刑的观念，即对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益，就不要用较重的刑事责任方式。19 不管怎么表述，其基本内涵就是限制刑法对社会生活的过度干预，能用其他方式解决的就用其他方式解决，将刑罚作为最后手段在迫不得已时才可以动用。能用较轻的刑罚取得预防、教育之效时就用较轻的刑罚，防止用重刑来惩罚、报应犯罪人。那么刑法的这种谦抑精神怎样实现呢？上面提到刑法的谦抑精神贯穿于整个刑事领域中，包括整个刑事立法、司法过程中，要实现刑法的谦抑精神就是在上述环节中实现非犯罪化、非刑罚化及轻刑化。而要在立法、司法中具体落实非犯罪化、非刑罚化和轻刑化，离不开对行为社会危害性的判断。下面分别从立法和司法两方面进行论证。
1．立法领域。刑事立法者要从各种危害社会的行为中筛选一些达到危害程度、值得用刑罚处罚的行为作为犯罪并处以刑罚。但立法者的这种决定权受到各方面的限制，其中之一就是刑法的谦抑精神要求设定犯罪和刑罚时应尽可能少的干预社会生活，尽可能不用刑罚或适用尽可能轻的刑罚。“刑法只是社会控制的方法之一，刑法的使用将严重干涉当事人的自由、声誉和收入，以及由于刑法的使用必然会产生对社会不利的影响。因此，应当尽可能少地适用刑法的认识，已经深入人心和广为人知”20 因此立法者面对一种行为要结合当时的社会形势、国家政策、民俗风情、价值观念等各方面的因素进行社会危害性有无及程度的判断，判断过程中以刑法的谦抑精神为指导，二者有机结合并互相牵制，避免将不该罚的行为划入犯罪圈，同时避免因过度强调刑法的谦抑而导致刑法消灭论。另一方面，在刑法制定后，难免有将不需要处罚的行为规定为犯罪或刑罚过重的情形，或者由于社会条件的变迁，法典中规定的某些行为不再需要作为犯罪加以处罚或不需要处以规定的刑罚的情形。这就需要全国人民代表大会常务委员会以立法解释或刑法修正案的形式将这些行为非犯罪化、非刑罚化或轻刑化。而将这些行为非犯罪化、非刑罚化或轻刑化的根据即是其社会危害性的判断结合刑法谦抑精神的要求，使刑法规定更加完善和更能适应社会的发展。
2．司法领域。有些学者认为非犯罪化只能发生在立法领域，比如有学者指出非犯罪化就是刑事立法机关将现行刑法中所规定的轻微犯罪行为或者无被害人的犯罪、受害人是自己的犯罪行为改为或者解释为合法行为或者一般违法行为的刑事立法活动。并认为司法领域中无所谓非犯罪化，因为行为在司法中不予追诉或不作为犯罪处理说明行为本身就不是犯罪，因为判决还没有宣告该行为为犯罪，即无犯罪又何来的非犯罪化，因此在司法领域所谓的非犯罪化此时便是“无源之水，无本之木”21 笔者不敢苟同。非犯罪化作为刑法谦抑精神的实现路径之一，主要是从立法、司法中确立一种观念，即尽可能地不动用刑法，某些情形下即使法有明文规定为犯罪，但如果能用其他方式解决，则可以不以犯罪论，不仅仅是等待立法机关将这种行为解释或修改为非犯罪行为，而且在很多情况下是司法机关发挥主观能动性作出灵活处理。其中包括最高司法机关的有效解释，也包括具体办理案件的法官根据案件情况作出的灵活处理。而论者主张的没有犯罪何来非犯罪化的辩解，笔者认为也不能成立。因为如果说某种行为在法典中明确规定为犯罪，但在实际发生并由法院作出有效判决前不是犯罪，从而不能非犯罪化的话，论者主张的立法上的非犯罪化也只能是在行为发生后作出判决前由立法机关通过解释或修改法律的形式将该种具体的行为认定为非犯罪行为。可见这里所说的非犯罪化将犯罪动态的行为和静态的规定相混同，逻辑上自然难以自圆其说。所以笔者认为非犯罪化、非刑罚化和轻刑化的实现主要还是要依靠司法人员根据案件灵活解释法律，对特别典型的案件可以由最高司法机关发布有效的解释以统一司法的运作，而不是大大小小案件都请求最高司法机关作出指示。把解释法律的权力交给具体办案的司法人员，当然要求采取相应的措施，如司法队伍的建设，现行司法体制的改革等。目前很多学者担心我国司法人员普遍素质不高，赋予其自由裁量权会适得其反，导致公民的合法权利无法保障。实际上这要看怎样引导司法行为，如果强调刑法的谦抑精神，强调非犯罪化、非刑罚化、轻刑化理念，使司法人员在面对一种危害行为时先考虑能否不起诉、能否不定罪处罚或处以较轻的刑罚，而不是不择手段地搜集有罪证据，打着和犯罪分子作斗争的旗帜攀比战果，就可以使司法人员立足于犯罪的本质——社会危害性，在罪刑法定原则和刑法谦抑精神的指导下做出合法合理的决定。从这个意义上说，肯定社会危害性理论在刑法中的核心地位并非意味着倾向于法律虚无主义，只要有社会危害性就可以定罪处罚，而是说在罪刑法定原则的前提下，在诸如刑法的谦抑精神等理论的指引和制约下，使社会危害性理论也发挥非犯罪化、非刑罚化和轻刑化的功能，使之契合现代法治建设的要求。
【注释】
1转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第95、96页。
2韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2000年版，第100页。
3转引自刘艳红：《社会危害性理论之辨证》，载《中国法学》2002年第2期。
4[日]野村稔：《刑法总论》，全其里、何力译，法律出版社2003年版，第148页。
5徐久生：《德语国家的犯罪学研究》，中国法制出版社1999年版，第7页。
6陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。
7劳东燕：《社会危害性标准的背后》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版。
8[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第69页。
9马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第12页。
10李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学》1998年第3期。
11[英]边沁：《立法理论—刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第1页。
12陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。
13王威海：《韦伯：摆脱现代社会两难困境》，辽海出版社1999年版，第178、179页。
14[德]马克思.韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第308页。
15陈林林：《陪审在现代法治社会中的功能》，《中外法学》2001年第4期。
16陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。
17王明星：《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第4~9页。
18陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353~ 380页。
19张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第144-159页。
20[德]汉斯.海因里希.耶塞克：“为德国刑法典序”，载于徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第5-6页。
21 王明星：《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第187页。
【写作年份】2007
【学科类别】刑法->刑法总则
【摘要】
随着罪刑法定原则的确立，我国传统刑法中的社会危害性理论受到挑战。本文从社会危害性理论与罪刑法定原则的关系、刑法实质合理性价值的实现及刑法的谦抑精神的实现三个方面论证了社会危害性理论在现代刑法理论和实践中存在必然性和必要性，同时针对理论界对社会危害性理论的责难做出了部分回应。
With the establishment of principle of nullum crimen sine lege , the theory of social harmfulness in the traditional criminal law theory faced with severe challenge .This thesis discussed the relationship between the theory of social harmfulness and the principle of nullum crimen sine lege, the realization of substantial rationality and modesty spirit of criminal law, and come to a conclusion that the theory of social harmfulness is inevitable and necessary. Meanwhile, it also responded some of blame to the theory of social harmfulness from the theory area.
【关键词】社会危害性 ；罪刑法定原则；实质合理性；形式合理性；刑法的谦抑精神
social harmfulness; principle of nullum crimen sine lege; substantial rationality; formal rationality; modesty spirit of criminal law
一、社会危害性理论面临的挑战
（一）罪刑法定原则对社会危害性理论的冲击
社会危害性理论是我国传统刑法学理论中的核心概念。我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。从1797年刑法典到我国现行刑法的规定，在犯罪概念问题上基本保持一致，没有大的变动。一般认为上述规定是我国刑法中犯罪的立法概念，并认为是形式与实质相结合的综合性定义，从而区别于资产阶级刑法对犯罪的形式定义。犯罪概念的实质侧面的基础便是社会危害性理论，因而社会危害性理论长期在刑法学理论中处于基础性的地位。
然而简单几句话不可能说明我国刑法规定的形式与实质相结合的犯罪概念必然优于西方国家的形式的犯罪概念，问题也远不止于社会主义刑法优于资产阶级刑法就在于其兼顾犯罪的形式特征的同时揭示了犯罪本质那么简单。西方国家的刑法学理论源远流长，早在18世纪中期堪称“刑法学之父”的意大利刑法学家贝卡利亚就提出了“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准”这一命题。 因此犯罪的本质在于其对社会的危害，这是一个“显而易见”的真理，不论刑法典中是否规定或者规定怎样的不同，这一点是不应否认的。之所以很多国家将犯罪规定为“违反刑法规定应受刑罚惩罚”的行为，是有其复杂的社会背景的。
在17、18世纪，深受“社会契约论”的影响，欧洲启蒙思想家把犯罪视为对法律规定的权利的侵犯。当时欧洲社会刑事司法过度干预宗教、伦理等领域，法典的不稳定性导致了刑罚权的滥用，公民的自由、权利得不到保障。为了防止国家刑罚权对公民自由、权利的侵犯，费尔巴哈于1799年开始证明每一个刑法条款背后作为保护对象的国家与个人的权利，从而提出了著名的“权利侵害说”。基于同样的理由，尽管刑事古典学派的刑法学家们从未停止过对犯罪本质的讨论，但在给犯罪下定义的时候基本上都采取形式的犯罪概念，认为犯罪是违反刑法规定的行为，可见罪刑擅断使刑法学家对法律明确规定以外的界定犯罪的标准谈及色变。作为犯罪本质的社会危害性或权利侵害性，其作用仅限于对立法划定犯罪圈的指导作用，在刑事司法中仍须严格恪守犯罪的形式定义，不能在刑法规定之外定罪量刑。作为实定法理论倡导者的费尔巴哈率先提出了罪刑法定原则，他在1801年的教科书中，用拉丁语以简明的法谚形式加以表述，即至今仍脍炙人口的三项原则：Nulla poena sine lege—无法律则无刑罚；Nulla poena sine crime—无犯罪则无刑罚；Nulla crimen sine poena legali—无法律规定的刑罚则无犯罪。1然而刑事古典学派在致力于限制国家刑罚权的同时不能不面对当时社会的另一面：随着社会经济的发展和社会关系的复杂化，犯罪率急剧上升，累犯数目增加，威胁公民权利和自由的是犯罪导致的社会的不稳定和公民之间的相互侵犯。国家权力在历史上和今后长期的社会中的绝对优势使得限制国家权力成为法学界经久不衰的主题，但法学家的任务绝不仅是防止国家权力对公民自由、权利的侵害。刑法学是关于犯罪与刑罚的科学，随着法制文明的进步，当国家权力与公民个人权利之间的冲突不再如以往尖锐时，社会要求刑法应对各种各样的犯罪行为对国家、集体及公民的人身、财产、自由、名誉等权利的侵害。 正因如此，19世纪下半叶刑事古典学派受到了来自刑事实证学派的巨大冲击，传统的以人的理性、自由意志为基础的理念式刑法学遭到了高举科学、实证大旗，以寻找犯罪原因和对策为己任的实证派学者的否定。两派的对立表现在犯罪概念上就是犯罪的形式概念与犯罪的实质概念的对立。随着理论研究的深入，争论的结局是两派的互相融合，各自吸收对方合理的成分。发展到现在，罪刑法定原则已然是现代各国立法普遍确立的一项刑法的基本原则，成为现代法治文明的一个重要标志。同时，实证的研究方法也给刑法学开辟了新的研究视阈，除了犯罪学的发展兴起外，在刑法理论上使得刑法学家不得不关注规范之外的因素。犯罪绝不仅仅是刑法规定的行为，“然则某行为何以为实定法所不容，而受到违法的评价，仅仅以违反实定法来解释只能是同义反复，因而就需探索法的实质，刑法为什么要将某一行为规定为犯罪，这就要从法规范以外来寻找根据”。2西方国家虽然在立法上没有规定犯罪的实质面，坚持犯罪的形式定义，但理论界越来越关注犯罪的实质内容。体现在：一方面，形式犯罪概念也包含了实质的内容。根据大陆法系通行的形式犯罪概念，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。而关于违法性是分为形式的违法性与实质的违法性两方面来考虑的。所谓形式的违法性，是指从形式的立场把握违法性的观念，把违法解释为对法律的违反，也即违反实定法的秩序或法规范。实质的违法则是从实定法以外的实质根据解释违法性，认为违法性是指侵害或威胁法规范所保护的利益或秩序。另一方面，形式犯罪概念所暴露的问题也受到越来越多的学者的关注。3 “所谓刑法上的违法，虽然从形式上看，是违反刑法规范，但仅仅这一点还不足以区别违法和合法的界限，因此还必须找出其实质的内容。”4也正如德国学者温施特所言：“刑法意义上的犯罪概念时常一瘸一拐地落后于技术、政治和 社会的发展步伐。”5
尽管西方刑法理论界越来越多的学者对犯罪概念的理解趋向于形式概念和实质概念的结合，我国刑法中对犯罪的立法定义一定程度上也与这种趋势不谋而合，但随着罪刑法定原则的确立，国内刑法学界对犯罪的实质面——社会危害性理论开始争论不休。以陈兴良教授为代表的一些学者开始质疑传统的社会危害性作为犯罪本质在刑法理论中的地位，认为社会危害性概念不具有规范性、实体性、专属性，并与形式违法性相冲突，在罪刑法定原则下应坚持形式违法性的优先，进而认为应当将社会危害性理论“逐出注释刑法学领域”，“将社会危害性这一超规范的概念转换为法益侵害这一规范的概念”。6另外也有学者指责社会危害性的含义含混不清，与刑事违法性、应受惩罚性的关系难以厘清，指出：“传统的社会危害性理论对公民自由形成的潜在威胁多么可怕，它已经完全成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法制生命和真谛的刽子手。甚至可以说，只要社会危害性范畴在我国刑法领域中继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。”7针对这些责难也有不少学者从不同角度为社会危害性理论进行了辩护，包括对现行犯罪概念的合理性论证、犯罪本质的多元论、社会危害性理论的功能、价值分析等，也有学者进而重构犯罪论体系，推进了理论研究的深入。
从刑法理论发展的历程及研究现状可以看出，对社会危害性理论的挑战主要来自于罪刑法定原则的确立。我国在1997年刑法确立罪刑法定原则确立之前，理论界对社会危害性理论更多地是给予赞誉之词。罪刑法定原则确立后，随着我国刑法学对西方刑法学理论的学习和借鉴，社会危害性理论一度成为众矢之的。从罪刑法定原则的初衷和本义来讲，它是不容许在法律之外还有其他的界定罪与非罪的标准的。而社会危害性理论似乎恰恰为法外出入罪打开了缺口，也难怪乎有学者认为社会危害性理论是“扼杀法制生命和真谛的刽子手”，将会使“刑事法治永远难见天日”。然而社会危害性理论是否真与罪刑法定原则水火不容？这是一个需要认真反思的问题。
（二）社会危害性理论与罪刑法定原则的相容性
早期的罪刑法定原则以自然法理论、三权分立思想和心理强制说为其理论基础，主要目的在于防止司法中的罪刑擅断，意图以立法权来限制司法权从而保障人权。因当时社会长期深受罪刑擅断之害，加之自由资本主义发展的要求，传统的社会本位观念转向个人本位，反映在刑法学领域就是要求刑法对个人权利的保障，而且主要是防止国家权力对个人权利的侵害。以国家权力的相互制衡为核心的三权分立理论也由此而产生。另一方面，在法律领域，理性主义者认为，运用理性的力量人们能够发现严格理想的法律体系，他们力图系统的规划出各种各样的自然法规则与原则，并将它们全部纳入一部法典中。8因而，他们断然否定法官的自由裁量权，认为立法是公意的体现，各种法典已经实现了尽善尽美的理性。形事古典学派学者费尔巴哈将人看作是自然的存在，认为人都有趋乐避害的本性，要抑制犯罪，必须以刑罚的恶害来抑制人的感性冲动，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快乐。该理论即为“心理强制说”，可以看出，要对犯罪行为人产生“心理强制”的前提是法律的公开性、明确性，并确立法律的权威。这种思想为他之后率先提出罪刑法定原则奠定了基础。在此基础上发展起来的罪刑法定原则自然要求法律的绝对明确，不允许法官的自由裁量，并产生了一系列的派生原则，如绝对禁止类推和对法律的扩大解释、禁止习惯法、禁止溯即既往的法律等，这种罪刑法定原则被称为绝对的罪刑法定原则。可见，在这种罪刑法定原则下，社会危害性理论自然在注释法学领域没有立足之地，法官不能在法律规定之外寻求定罪量刑的标准，而不过是严格执行实定法的机器。
刑法学理论在为适应社会的发展而不断发展进步，罪刑法定原则作为刑法的基本原则之一也在不断的发展变化以适应社会的要求。上已述及刑事实证学派的出现对形事古典学派理论带来了巨大的冲击，传统的罪刑法定原则也面临着挑战。随着社会的发展和理论研究的深入，学者们对传统的罪刑法定原则进行了深刻的反思，开始认识到“人类的深谋远虑和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”。 为了应对社会生活的发展和理论界的责难，传统的罪刑法定原则逐渐“软化”。成文法的局限性使罪刑法定原则不再追求刑法的绝对明确性，因此法官被赋予一定程度的自由裁量权。一贯追求的形式正义面对复杂的社会生活也捉襟见肘，使学者们不得不关注刑法对实质正义的追求。人类理性的局限性必然导致法律规定在某些情形下的不合理性，“恶法”是否亦应被严格遵循的争论使立法权的至高无上性也开始受到质疑，并进而产生了现代罪刑法定原则的另一个重要的派生原则——实体正当原则。这种被“软化”的罪刑法定原则被称为相对的罪刑法定原则。
在现代社会相对的罪刑法定原则下，社会危害性理论是否仍然与罪刑法定原则水火不容？答案是否定的。本文从以下两个方面来论证：
1．从立法上看，实体正当原则作为现代罪刑法定原则的派生原则要求刑法规定的犯罪与刑罚本身具有正当性。原来对罪刑法定原则的理解仅仅是指犯罪与刑罚的法定，20世纪60年代以来，日本学者团腾重光等由于受美国宪法中适当的法律程序（due process of law）原则的影响， 提出实体的适当原则也应是罪刑法定原则的派生原则，以后为日本刑法学界所承认。它包括两方面的内容：（1）犯罪规定的适当，即在刑法中将该行为规定为犯罪有合理的根据，亦即根据行为侵犯客体的重要性和行为对社会危害的严重程度，应当将该行为作为犯罪在刑法中加以规定。（2）刑罚规定的适当，包括残酷刑罚的禁止和罪刑的相当。9因此立法者在决定何种行为应规定为犯罪时，必然需要对行为进行社会危害性的判断，同样，在决定某行为为轻罪或重罪，应处以何种刑罚时，行为的社会危害性依然是最重要的判断依据。在这个意义上讲，实定法规定的犯罪构成不过是行为严重的社会危害性的法律表现。有些学者从立法和司法两个层面来探讨社会危害性理论，认为从立法层面讲，社会危害性理论对犯罪圈的划定具有指导意义，这无疑是合理的。10 也正如边沁所指出的：“根据讨论的题目不同，这个词（犯罪）的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法机关所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”11罪刑法定原则的发展使它不再仅仅是形式意义上的罪与罚的法定，同时要求法的实质合理性，而一种危害行为是否应被规定为犯罪及为何种程度的犯罪的实质判断离不开对行为社会危害性的判断，因此也可以说，实体正当原则使社会危害性理论成为罪刑法定原则领域的一个重要内容，两者的关系不再是对立和互不相容。
2．从司法上看，相对的罪刑法定原则不再追求刑法规定的绝对明确，成文法的局限使社会危害性必然成为司法个案中法官判断罪与非罪、重罪与轻罪及决定刑罚的重要标准。有学者主张从司法层面上讲，犯罪仅仅是形式意义上的，应追求法的形式合理性，当实质合理性与形式合理性冲突时，形式合理性优先，并认为追求法的形式合理性更体现了刑事法治的要求、人权保障的要求和一般公正的要求。12前引边沁的论述也表达了追求形式合理性的思想。诚然，以限制国家司法权为核心的罪刑法定原则作为现代法治的标志是要求不能为法官在法外定罪量刑留下缺口，因而司法中严格恪守形式正义表面上看是具有论者所提的优越性。但立足于社会生活的瞬息万变和刑事个案的千差万别，将社会危害性概念完全驱逐出注释法领域是否可行？在司法中对各种各样的案件生搬硬套有限的成文法规定，形式合理性的优越性是否还能体现出来？是否应如论者所主张的，用“法益”概念替换社会危害性概念更为可取？这些问题还是值得深思的。
二、刑法的实质合理性与社会危害性理论
（一）刑法中实质合理性判断的不可避免性
形式合理性与实质合理性的划分是韦伯的一个重要社会学见解。韦伯对西方社会理性化状况的分析，很大程度上是通过对合理性的法律的考察进行的。韦伯在论述形式合理性和实质合理性时指出二者之间并非仅仅是一种简单的对立关系。在韦伯看来，理性与非理性、形式理性与实质理性实际上都只是相对的、辩证的和可以相互转化的，并非绝对对立和一成不变的。这种辩证关系表现在形式合理性需要实质合理性的推动作用。因为，形式合理性易导致人们行为方式的常规化和僵固化，使社会生活丧失多元价值的创造性。形式合理性的行为是习惯性的、常规性的和缺乏创造力的，因而具有导致社会生活趋向单一化和停滞化的危险。实质合理性则具有打破僵固的传统习惯、推进理性化进程的过程和社会理性发展的作用。13 因此，韦伯也承认形式合理性的局限：“由于严格的职业法律逻辑，当事人的期望往往落空。如以法律的抽象命题来裁剪生活事实，一味强调遵循法律科学阐述的‘原理’和只有在法学家想像的天地里才有的‘公理’，这种失望也是不可避免的。”14 也正是意识到了形式合理性的固有缺陷，当代杰出的法哲学家们致力于弥补这种缺陷，并创造了各种恢宏绚丽的理论。哈特及其《法律的概念》、麦考密克及其《制度法论》、德沃金及其《法律帝国》，与其说是在回答“法律是什么”这个问题，毋宁说是与韦伯一样，在坚持“形式合理性”的前提下探求“法之合理性的问题”，寻找形式理性与实质理性、职业逻辑与生活逻辑的协调与平衡。哈特关于规则的“意思中心说”与“开放结构理论”，麦考密克将规则放大为制度性事实以及德沃金“整体性法律”的观点，都希望在服从“规则治理的事业”，坚持法的形式合理性的同时，为法官个人意志和各种价值因素导入审判过程开一个尺寸合宜、理由充分的口子。15
我国学者也根据韦伯的形式合理性与实质合理性的理论分析刑法中罪刑法定原则与社会危害性理论的关系，指出社会危害性注重于对犯罪行为道德善恶价值的判断，罪刑法定原则注重的是犯罪行为形式的、客观可计算的或者说可预测的手段的合理。可以说，法治发展到今天，形式合理性的局限性已经被普遍承认，之所以坚守形式合理性更多的是考虑对法官自由裁量权的限制。正如博登海默所指出的那样，“从文明的诞生到今天，那些关心人类的事物应当如何被妥善管理的人们就从未停止去争论一个问题，这个问题对任何一个社会的福祉而言都是具有最重要意义的。这个问题就是：法官是否应被要求去遵从一个被界定的法规，即在诉讼中的事件发生前就被订立的法律，以便去保障司法判决的一致性和可预测性；或者法官反之应被赋予一定程度判决之自由，以便其能视个案之所需给出一个正义的判决。”赋予法官刑事自由裁量权所可能带来的消极后果使这个问题争论数百年也没有结果，有权力必然就有权力被滥用的危险，而人类也无法再承受司法擅断之重。坚守形式正义固然能消除司法权滥用的隐患，但社会发展到今天，形形色色的案件使成文法顾此失彼。法官面对一些法律空缺的个案不可能等待立法者或司法解释者的命令，即使法有明文规定，案件的千差万别也使法官不可能照着法条就能做出一个判决。考察我国刑事立法和司法实践，可以说追求绝对的形式正义不过是一种理想，现实立法给司法者留下的实质合理性判断的缺口比比皆是，实践中司法者在做出一个决定或判决时也离不开实质合理性的判断，而社会危害性是判断实质合理性的一个至关重要的依据。
刑法的实质合理性的问题也可以从立法的实质合理性与司法的实质合理性两方面来探讨。鉴于社会危害性理论在实现立法实质合理性的方面的必要性与作用上文已谈及，理论界对社会危害性理论的指责也多指向司法领域，因此这里主要分析社会危害性理论对刑法在实现司法领域实质合理性的必然性与必要性。
（二)社会危害性理论在刑事司法领域存在的必然性与必要性
理论的生命在于其对实践的意义，社会危害性理论在司法领域的生命力也在于不管受到怎样的责难，它总是发挥着指导司法实践的作用。本文试从以下几个方面来说明将社会危害性理论逐出注释刑法学理论是不可能的也是不合理的。
1．社会危害性理论在刑事司法领域存在的必然性。首先从立法上看，我国《刑法》及《刑事诉讼法》的相关规定为法官的自由裁量留下了余地。我国《刑法》第13条但书规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”《刑法》第72条、第81条分别规定了缓刑、假释制度，对犯罪分子适用缓刑、假释的要求都是判处缓刑或适用假释“不致再危害社会”。《刑法》分则对个罪的规定中 “情节严重”、“情节恶劣”、“其他方法”等类似用语不胜枚举。《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定”。这些规定也可以说是司法实践中司法人员行使自由裁量权的法律依据。法律的生命在于法律的有效执行，司法实践使纸面上的法条走进现实的社会生活，从而保持了成文法的生命力。法条一旦走进生活便是活法，只有与执法者的主观能动性结合才能调整和规范具体的社会关系。因此可以说不管用怎样的制度来限制司法人员的自由裁量权，个案中的司法自由裁量是不可避免的。其次从理论和实践来看，现代法治的发展使罪刑法定原则逐渐软化，从各国的理论和实践中均可以看到形式理性向实质理性妥协的影子。大陆法系国家形式的违法性和实质的违法性之分前已论及，另外还有所谓的“可罚的违法性”、“期待可能性”、“社会相当性”等理论。英美法系国家传统的判例制度不仅是遵循先例原则，更重要的是法官有“造法”之权。另外还有陪审制度，在判案中使职业逻辑判断和生活逻辑判断有效结合。这些理论和制度可以说在为实现刑法的实质合理性寻找路径，为在审判中导入法官意志和各种价值因素开一个“尺寸合宜、理由充分的口子”。就我国刑法理论和实践而言，近年来理论界大量引进外国刑法理论，国内学者对“可罚的违法性”、“期待可能性”、“社会相当性”等课题的研究以及对传统的社会危害性理论的辩护，说明了学者们为实现刑法实质合理性所作的努力。同时在刑事诉讼理论和实践中，对英美法中判例制度、陪审制度的学习和借鉴，及近年来对刑事和解制度的研究，使越来越多的学者和立法、司法工作人员关注刑法的实质合理性的实现。因此即使不能说刑法学的发展趋势是从形式合理性转向实质合理性，至少可以说刑法学将会越来越关注对实质合理性的追求。从这个意义上可以说社会危害性理论在司法实践中实际存在并应该存在是刑法发展趋势使然。
2．社会危害性理论在刑事司法领域存在的必要性。我国刑法规定了正当防卫、紧急避险两种理论上称为“排除犯罪性”的行为，外国刑法中还有关于法令行为、正当业务行为、被害人承诺、治疗行为、自救行为、安乐死等正当行为的立法或理论研究，我国刑法学者也对这些正当行为进行了吸收和借鉴。我国刑法理论界一般认为这些行为不具有犯罪性是因为它们“表面上符合犯罪构成实际上不具有社会危害性”。即单从犯罪构成的四个要件考察，这些行为符合犯罪构成，但从行为实质考察，又基于一定的理由不应予以处罚。具体到司法实践中，法官需要面对类似这种性质的行为需要做社会危害性有无及大小的判断，从而决定行为是否为犯罪并应否受罚。另外还有一些因立法疏漏或矛盾或其他原因导致的所谓理论上的“疑难问题”，对这些疑难问题学界可以无限期的争论，但法官必须在规定期限内作出判决，此时也需要综合判断行为的社会危害性并据此作出判决。这里还涉及司法解释的问题，记得有一本司法考试辅导书上说，理论上所谓的疑难问题只要有了司法解释就不是什么疑难问题了，考生只需依司法解释的规定解答即可。这话倒也没什么不对，应付考试确实是这样，但这种指导会使我国目前本来就混乱不堪的司法解释雪上加霜，因为它灌输的理念不是要求合法合理的作出一个判决，而是法律至上，包括司法解释也至上，只要有规定即依规定办事，既省心又不用为判决错误承担责任。这会导致不仅是目前各级法官等着司法解释，未来的法官、检察官以至于律师等将继续依赖司法解释，禁锢司法人员的主观能动性。因此要解决我国目前司法解释的困境，唯一的办法就是逐渐将解释权交给具体判案的法官。这也是顺应了刑事诉讼法界的呼吁，如要求建立判例制度、要求法官在判决中详细说明判决理由等。立法和理论以及现实的需要将逐渐恢复法官在个案中的核心地位，在罪刑法定原则的前提下，判决将更多地依赖于法官依具体案情综合判断行为的社会危害性，兼顾法与情理、文化、习俗等各种法外因素，而不是生搬硬套现有的立法和司法解释。
上文提到的主张将社会危害性理论逐出注释刑法学领域的学者同时提出用法益概念替代社会危害性概念，认为法益更具有规范性、实体性和专属性。16经初步思考笔者认为论者提出的社会危害性理论的弊害用法益概念替代也不一定能够消除，其所谓的优越性在目前情况而言可能能起一时之效，但长远看来将会限制司法能动性的发挥。笔者就此问题还未作深入思考，并因篇幅所限不再展开。另有学者指出的认为社会危害性理论是“扼杀法治生命和真谛的刽子手”，笔者认为在现代法治条件下未必会导致如此严重的后果。法治文明发展到今天，法律体系相对完备，权力间的相互制衡体制也初步形成。从宪法到各个部门法，国家机关的权力分工和范围已基本确定。刑法中罪刑法定原则和分则规定是司法人员作出判决和决定的前提和依据，追求实质合理性也不能对这些基本规则视而不见。同时随着法律知识的普及和媒体的发达，司法权受到来自法律、学者、群众、新闻媒体等社会各界的监督和制约，因此司法人员的自由裁量权在现代社会条件下不可能成为洪水猛兽肆意侵犯公民权利和自由。实质合理性并不意味着对形式合理性的否定，而是说在现代法治社会，为追求形式合理性牺牲实质合理性完全没有必要，二者可以互为补充。当然也存在二者冲突的情形，此时也不能一概认为形式合理性总是优于实质合理性，应具体问题具体分析。一方面，对法律没有规定的，依照罪刑法定原则不得定罪处罚。但这并不意味着死扣法律字面含义，没有相应规定的一定不能定罪处罚。例如，我国《刑法》第125条第1款规定了制造枪支、弹药、爆炸物罪，而现实中有制造“大炮”的行为，依照举轻以明重的当然解释规则，此种行为应该定罪处罚，至于将此种“大炮”解释为“枪支”还是“爆炸物”就看何种解释更有说服力。但将这种行为定罪处罚一般不会认为违反罪刑法定原则。又如相对负刑事责任年龄阶段的人绑架撕票、拐卖妇女儿童故意致被拐卖者重伤、死亡等行为应否负刑事责任的问题，同样可以依照法律做出合乎情理的解释，即将刑法第17条规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡解释为这些行为而非具体的罪名，只要有第17条规定的几种行为，不管依据刑法应当定何种罪处何种刑，对该年龄阶段的人只考虑依照法律应当负刑事责任的行为并依此行为定罪处罚，这种解释是符合罪刑法定原则也合乎情理的解释。就绑架撕票行为而言，该年龄阶段的人只对故意杀人行为负责，定故意杀人罪，根据情节选择刑罚并从轻处罚。这种结果比机械地将第17条的规定解释为具体罪名并得出不负刑事责任的结论更能让人接受。因此即使不敢说不存在形式合理性与实质合理性的绝对冲突，但在很多情况下可以通过解释来化解这种矛盾。另一方面，对法律已有规定的，也不一定必须要定罪处罚。罪刑法定原则的初衷在于保障人权，根据实际情况特定情形下对完全符合法律规定的行为也可不予定罪处罚。就贪污贿赂犯罪而言，目前在司法实践中也没有几例案件严格依照法律规定，数额达到5000元以上就给予刑事处罚的。另外如盗窃罪、侵占罪、职务侵占罪等也存在类似问题。且不管此种情形是否合理，至少可以说明定罪判刑必须考虑社会形势、经济、情理、习俗等各种法外因素。就某些行为而言，虽然符合犯罪构成，鉴于其特殊情节，法官可以不予定罪，也可以定罪但不严格依照法律规定判处刑罚，失火毁林判决植树补偿的案件即是典型案例。
三、社会危害性理论与刑法的谦抑精神
刑法的谦抑精神是一个舶来品，国内理论界对此问题的称谓、界定各不相同。有称为刑法的谦抑性、刑法的抑制性的，也有称为刑法的谦益观念、谦抑思想、谦抑原则或刑法的最后手段性的。17 现在来看，用“谦抑”一词已被多数人接受，分歧在于如何界定它在刑法中的地位。有的学者认为它仅是一项立法原则，也有的认为它不仅作用于立法，也作用于司法。笔者倾向于赞同将其称为刑法的谦抑精神，并贯穿于整个刑事领域中。就其内容，学界也有不同看法。陈兴良教授认为包括刑法的紧缩性、刑法的补充性和刑法的经济性。18 张明楷教授则认为刑法的谦抑性有两层含义：一是根据什么具体规则实现刑法的谦抑性，即在具备哪些条件时动用刑法；二是要求改变重刑优于轻刑的观念，即对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益，就不要用较重的刑事责任方式。19 不管怎么表述，其基本内涵就是限制刑法对社会生活的过度干预，能用其他方式解决的就用其他方式解决，将刑罚作为最后手段在迫不得已时才可以动用。能用较轻的刑罚取得预防、教育之效时就用较轻的刑罚，防止用重刑来惩罚、报应犯罪人。那么刑法的这种谦抑精神怎样实现呢？上面提到刑法的谦抑精神贯穿于整个刑事领域中，包括整个刑事立法、司法过程中，要实现刑法的谦抑精神就是在上述环节中实现非犯罪化、非刑罚化及轻刑化。而要在立法、司法中具体落实非犯罪化、非刑罚化和轻刑化，离不开对行为社会危害性的判断。下面分别从立法和司法两方面进行论证。
1．立法领域。刑事立法者要从各种危害社会的行为中筛选一些达到危害程度、值得用刑罚处罚的行为作为犯罪并处以刑罚。但立法者的这种决定权受到各方面的限制，其中之一就是刑法的谦抑精神要求设定犯罪和刑罚时应尽可能少的干预社会生活，尽可能不用刑罚或适用尽可能轻的刑罚。“刑法只是社会控制的方法之一，刑法的使用将严重干涉当事人的自由、声誉和收入，以及由于刑法的使用必然会产生对社会不利的影响。因此，应当尽可能少地适用刑法的认识，已经深入人心和广为人知”20 因此立法者面对一种行为要结合当时的社会形势、国家政策、民俗风情、价值观念等各方面的因素进行社会危害性有无及程度的判断，判断过程中以刑法的谦抑精神为指导，二者有机结合并互相牵制，避免将不该罚的行为划入犯罪圈，同时避免因过度强调刑法的谦抑而导致刑法消灭论。另一方面，在刑法制定后，难免有将不需要处罚的行为规定为犯罪或刑罚过重的情形，或者由于社会条件的变迁，法典中规定的某些行为不再需要作为犯罪加以处罚或不需要处以规定的刑罚的情形。这就需要全国人民代表大会常务委员会以立法解释或刑法修正案的形式将这些行为非犯罪化、非刑罚化或轻刑化。而将这些行为非犯罪化、非刑罚化或轻刑化的根据即是其社会危害性的判断结合刑法谦抑精神的要求，使刑法规定更加完善和更能适应社会的发展。
2．司法领域。有些学者认为非犯罪化只能发生在立法领域，比如有学者指出非犯罪化就是刑事立法机关将现行刑法中所规定的轻微犯罪行为或者无被害人的犯罪、受害人是自己的犯罪行为改为或者解释为合法行为或者一般违法行为的刑事立法活动。并认为司法领域中无所谓非犯罪化，因为行为在司法中不予追诉或不作为犯罪处理说明行为本身就不是犯罪，因为判决还没有宣告该行为为犯罪，即无犯罪又何来的非犯罪化，因此在司法领域所谓的非犯罪化此时便是“无源之水，无本之木”21 笔者不敢苟同。非犯罪化作为刑法谦抑精神的实现路径之一，主要是从立法、司法中确立一种观念，即尽可能地不动用刑法，某些情形下即使法有明文规定为犯罪，但如果能用其他方式解决，则可以不以犯罪论，不仅仅是等待立法机关将这种行为解释或修改为非犯罪行为，而且在很多情况下是司法机关发挥主观能动性作出灵活处理。其中包括最高司法机关的有效解释，也包括具体办理案件的法官根据案件情况作出的灵活处理。而论者主张的没有犯罪何来非犯罪化的辩解，笔者认为也不能成立。因为如果说某种行为在法典中明确规定为犯罪，但在实际发生并由法院作出有效判决前不是犯罪，从而不能非犯罪化的话，论者主张的立法上的非犯罪化也只能是在行为发生后作出判决前由立法机关通过解释或修改法律的形式将该种具体的行为认定为非犯罪行为。可见这里所说的非犯罪化将犯罪动态的行为和静态的规定相混同，逻辑上自然难以自圆其说。所以笔者认为非犯罪化、非刑罚化和轻刑化的实现主要还是要依靠司法人员根据案件灵活解释法律，对特别典型的案件可以由最高司法机关发布有效的解释以统一司法的运作，而不是大大小小案件都请求最高司法机关作出指示。把解释法律的权力交给具体办案的司法人员，当然要求采取相应的措施，如司法队伍的建设，现行司法体制的改革等。目前很多学者担心我国司法人员普遍素质不高，赋予其自由裁量权会适得其反，导致公民的合法权利无法保障。实际上这要看怎样引导司法行为，如果强调刑法的谦抑精神，强调非犯罪化、非刑罚化、轻刑化理念，使司法人员在面对一种危害行为时先考虑能否不起诉、能否不定罪处罚或处以较轻的刑罚，而不是不择手段地搜集有罪证据，打着和犯罪分子作斗争的旗帜攀比战果，就可以使司法人员立足于犯罪的本质——社会危害性，在罪刑法定原则和刑法谦抑精神的指导下做出合法合理的决定。从这个意义上说，肯定社会危害性理论在刑法中的核心地位并非意味着倾向于法律虚无主义，只要有社会危害性就可以定罪处罚，而是说在罪刑法定原则的前提下，在诸如刑法的谦抑精神等理论的指引和制约下，使社会危害性理论也发挥非犯罪化、非刑罚化和轻刑化的功能，使之契合现代法治建设的要求。
【注释】
1转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第95、96页。
2韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2000年版，第100页。
3转引自刘艳红：《社会危害性理论之辨证》，载《中国法学》2002年第2期。
4[日]野村稔：《刑法总论》，全其里、何力译，法律出版社2003年版，第148页。
5徐久生：《德语国家的犯罪学研究》，中国法制出版社1999年版，第7页。
6陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。
7劳东燕：《社会危害性标准的背后》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版。
8[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第69页。
9马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第12页。
10李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学》1998年第3期。
11[英]边沁：《立法理论—刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第1页。
12陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。
13王威海：《韦伯：摆脱现代社会两难困境》，辽海出版社1999年版，第178、179页。
14[德]马克思.韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第308页。
15陈林林：《陪审在现代法治社会中的功能》，《中外法学》2001年第4期。
16陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。
17王明星：《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第4~9页。
18陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353~ 380页。
19张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第144-159页。
20[德]汉斯.海因里希.耶塞克：“为德国刑法典序”，载于徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第5-6页。
21 王明星：《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第187页。
【写作年份】2007
【学科类别】刑法->刑法总则
应收账款质押的法律解读——兼评我国物权法草案的相关规定
刘保玉 孙超
【摘要】
应收账款质押性质上属于普通金钱债权质押，是企业融资的重要手段之一。在我国物权法中明确应收账款可以作为质押标的，有利于解决中小企业融资难的问题。在这种债权质的设立上，交付债权证书和通知第三债务人这两种传统的公示方法不足以达到公示的要求，宜改采登记的方式。我国物权法草案六审稿中关于应收账款质押的规定过于简略，尤其是欠缺公示的规定，而七审稿中弥补了此一缺陷，并选择信贷征信机构作为应收账款质押的登记机关，这一方案具有现实可行性，并有利于通过银行信贷登记咨询系统推进与国际接轨的电子登记制。
【关键词】应收账款；应收账款质押；权利质权；物权法
在世界范围内，利用应收账款担保借款已经成为企业融资的一条重要渠道。在我国，这种融资方式也已被金融实践所采用，并具有广阔的发展前景，但立法上的规定尚付诸阙如。为了使其在实践中的运作有法可循，我国物权法草案在最近的两次审议稿中于“权利质权”一节中明确了应收账款可以作为质押标的，这将对我国的中小企业融资起到积极的推动作用。但该草案的六次审议稿(以下简称“六审稿”)中的相关规定比较简略，特别是公示制度的缺失，会影响其功能的发挥，而七次审议稿(以下简称“七审稿”)对此缺陷了进行了关键性的弥补。但对于是否应承认应收账款质押制度以及该制度应当如何构建和适用，学界和实务界尚有诸多不同意见。本文拟以公示机制的构建为中心，在法律层面上全面解读应收账款质押制度。
一、应收账款质押的概念与特性
（一）应收账款的界定
在《美国统一商法典》第九编中，应收账款被界定为：对任何售出或租出的货物或对提供的服务收取付款的权利，只要此种权利未由票据或动产契据作为证明，而不论其是否已通过履行义务而获得。以其为蓝本设计的各个国际示范法中也多借鉴这个概念，如《美洲国家组织动产担保交易示范法》中将应收账款定义为：担保债务人所享有的向第三人主张或向第三人收取现在或未来到期的金钱付款的权利（可能基于合同，也可来自合同之外）。在现代应收账款融资实践中，一般将应收账款定义为“金钱债务形式的、不以流通票据为证的一种无形资产”，包括“现有应收账”、“未挣得应收账款”和“未来应收账款”。[1]
在我国，应收账款更多的是作为会计学的概念在实务中使用。它是指企业因销售商品、产品或提供劳务等原因，应向购货客户或接受劳务的客户收取的款项或代垫的运杂费等。[2]应收账款的发生是企业在日益激烈的市场竞争环境下，为扩大业务量，把产品或服务赊销给客户，为客户垫付短期资金而采取的一种商业促销策略。用法律上的语言表述，应收账款就是指在票据、存单债权之外债权人有权向债务人主张和收取的一定数额的金钱债权。进而言之，应收账款实质上为一种付款请求权，以买卖、租赁、服务等合同产生的金钱债权为主，但又不限于此，并且此金钱债权须未被票据等有价证券所表彰。
（二）应收账款质押的概念与特点
所谓应收账款质押，是指应收账款的债权人将其对债务人的应收账款之债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。以大陆法系国家的法律术语和制度设计来看，这种担保应属于权利质中的普通债权质。而由票据、存款单、仓单、提单等表彰的债权质押，在设立、公示和实行方面与应收账款质押有着诸多不同，因此另有专门条文对其加以规制。至于收费权（其中主要指公路、桥梁收费权、电信业服务收费权以及高校学生公寓收费权等），虽然其在主体和用途上具有一些特殊性，但在本质上仍是一种未来应收账款（未来债权），因此收费权质押无独立规定之必要，可将其纳入到应收账款质押之中。与其他权利质相比，应收账款质押有自己的明显的特点：
1．应收账款质押的标的仅限于金钱之债，而不包括非金钱债权。因此，当债务人不履行债务时，质权人可以直接请求第三债务人（即应收账款债务人）向自己给付相应款项（谓之直接收取权），从而避免了其他类型的质权在实现时通常需要的评估、折价或拍卖、变卖质物等繁琐程序。
2．作为质押标的的应收账款，可以是既已存在的债权，也可以是有稳定预期的未来债权。既已存在的债权无论到期或未到期，将来的债权无论成立的条件是否完全具备，均无妨作为质押标的，而且实践中运用较多、从融资角度看价值更大的恰恰是未来债权的质押。而其他权利质中的标的，则均是既已存在的财产权利。以未来发生的应收账款设定质押，还使得这种权利质权遇到自身特有的一些问题，如风险的评估与控制、决算期等。
3．作为普通债权质之一种，应收账款质权兼具物权和债权两种特性。一方面，其为一类担保物权，当债务人破产时债权人可以就此应收款项优先受偿。此种物权性之彰显，须依靠公示机制的建立。另一方面，应收账款质权实质上是以一种请求权担保另一种请求权的实现，这层质押担保的外壳看似坚固，实则主债权人的债权能否实现，最终依赖于第三债务人的履行能力即其全部责任财产的多少，这显然不如以特定的有体物担保安全可靠。因此，其担保功能有限，实质上仍带有信用保证的痕迹。
正因如此，在我国应收账款的融资实践中，银行等信贷机构为了降低自身风险，所接受的通常为实现较为可靠的优良债权（第三债务人多为电力、电信和其他一些资金雄厚的名牌企业等），且常常要求在银行内部设立应收账款质押专户，以方便对其直接监控和划转。
（三）应收账款质押的现实价值
应收账款融资担保，在许多国家尤其是欧美等发达国家的融资体系中已占据重要地位。在我国，利用应收账款融资也同样具有得天独厚的优势：
1．自企业等借贷人的角度观察。资金充足率是企业发展的生命线，而向银行借贷又是企业最重要的融资渠道之一。我国《商业银行法》规定，商业银行贷款须坚持担保贷款为主、信用贷款为例外的原则，这就迫使企业积极寻找各类担保物以获得融资。目前在实践中，不动产抵押贷款和保证贷款占了银行贷款总额的70%，是最受银行偏爱的两种担保方式。可并非所有的企业都拥有价值巨大的不动产，尤其是一些中小企业，其厂房和办公场地可能均为租赁而来，无法用作担保，另寻找保证人也绝非易事。要促进中小企业的发展，解决其融资难的问题，扩大担保物的范围尤其是允许应收账款质押不失为一种良策。据统计，多数中小型企业中60%以上的资产都是应收账款，这些企业包括服务型（如提供软件、餐饮和咨询服务）企业和凭往来信用销售产品的供应商（如一些大企业周围的卫星企业，其为大企业赊销零配件等获得应收账款）等。如果能将其应收账款利用起来进行融资，能够克服企业经营中的一个重大障碍，将会对其发展大有裨益。
2．自银行等信贷机构的角度观察。在我国，由于国有土地使用权抵押严格受限，集体土地使用权和宅基地使用权的抵押市场还未放开，使得长期依赖不动产抵押的银行正面临不动产抵押资源日益枯竭的危机；而房地产潜在的价值泡沫又会放大银行风险，因此银行对房地产抵押贷款也会越来越谨慎。应收账款质押的适时出现，迎合了金融业的需要，能够成为银行等信贷机构的新的利润增长点。同时，应收账款质权的实现无需通过司法程序，异常简便，银行也乐于接受。这一特点使其成为易变现资产，由于其实现效率高，反而提高了借款人清偿债务的积极性，结果是减少了违约和降低了金融风险。[1]
3．自应收账款自身特点观察。作为无形财产之一种，应收账款无法在实物形态上被企业所利用。我国目前约有550亿元的应收账款，因无法被利用而基本处于闲置状态。若能将其向银行质押而获得贷款，相当于未来资金的提前变现和回笼，再投入到企业的扩大再生产之中，颇有“点石成金”之功效，也充分践行了“物尽其用”的原则。
4．自与相关制度衔接的角度观察。物权法草案七审稿第182条规定了存货抵押（或称浮动抵押）制度，而其只有与应收账款质押相结合，才能发挥最大功效。因为以存货作担保后，担保人仍然可以自由处分该物而转化为“应收账款”且自动加入担保财产的范围之中，两者异曲同工、相辅相成。[①]所以，存货抵押与应收账款质押具有内在的制度衔接和规则的一致性，二者应当一并规定，否则就会存在制度上的龃龉。所有权保留制度也得以借此规则发展为延长的所有权保留，融资链条得以扩展，买主的处分权与卖主的担保利益之间实现了很好的平衡。
总之，在不动产抵押作为“担保之王”的光环逐渐消退的今天，动产抵押与权利质押的重要性日渐突出，我们不能对550亿元的应收账款闲置的现实视而不见。目前，杭州等地的商业银行、中信实业银行和广发银行等已经开展了以应收账款质押方式向企业发放贷款的业务尝试并取得了积极效果，但要使这些星火得以燎原，首先需要做的应是在我国物权法中明确其合法地位，以免与物权法定原则发生冲突。[②]
二、应收账款质押的风险性和独立性分析
（一）应收账款质押的风险性——法律的“为”与“不为”
有观点认为，我国目前的社会信用较差，金融机制不健全，银行呆账坏账较高，法律规定应收账款质押，可能会制造更多的呆坏账，增加金融风险，因此不宜在《物权法》中规定。[3]这也是导致立法机关对是否规定此项制度一直犹豫不决的最重要的原因。对于应收账款质押担保功能的有限性，我们在上面已经作了分析。即如果第三债务人破产，质权人只能作为一般债权人去申报债权、参与破产财产的分配，而无任何优先受偿权。除此之外，普通债权的出质并不能当然切断和消灭第三债务人业已拥有的对出质人的抗辩权（如债权无效或可撤销的抗辩、诉讼时效已过的抗辩、同时履行抗辩等）和抵销权，即其同样可以对质权人主张（除非其明确表示放弃该权利）。这也使质权人（主要为银行）不能受偿的风险进一步扩大。但这些风险能否成为将此项制度纳入物权法的障碍呢？我们的答案是否定的。
在此，可将银行面临的风险做类型化的分析。第一类是商业风险，也可称作固有风险。主要包括第三债务人履行能力的欠缺和可能行使的各种抗辩权和抵销权等。这类风险的有无及大小、是否导致某种应收账款不适合入质，主要取决于信贷机构自己的判断；其规避和消解，也倚赖于信贷机构增强自身的风险管理能力以及对客户的信用评估和资金流动的监控能力，法律不必也不应过多干预。我国物权立法过程中银行界积极推动应收账款质押的法定化，已从一个侧面说明其已具备控制风险的信心和能力。第二类是法律风险，包括第三债务人恶意逃债的风险以及因为公示机制的缺失，银行对应收账款无法优先受偿的风险等。对此类风险，法律不应该退避三舍，而应通过《合同法》中的代位权、撤销权、违约救济等债权保障制度和物权法中应收账款质押的公示等制度加以规制和解决。
总之，法律应该避免在“为”与“不为”之间发生错位，更不可因噎废食。一项制度的建立主要在于其合理性和现实意义，而其中商业风险的控制可由商事主体自己判断，立法机关保护债权人的“好意”，反而会捆绑金融机构的手脚，使其无能力评估和判断应收款担保融资的风险，进而无法与国外金融机构在国际金融市场上竞争。[4]物权法草案六审稿之后，摒弃了保守之态度，将应收账款质押明确规定下来，我们认为属于谨慎推敲之后的正确选择。
（二）应收账款质押的独立性——与转让、保理的差异
一般认为，利用应收账款融资的渠道有很多，包括应收账款的直接转让、叙作保理以及担保贷款等。但对于应收账款质押究竟有无与转让、保理不同的的特性和独立存在的价值，学界尚有不同意见。有一种观点认为，我国物权法草案中规定的应收账款质押实为一种债权转让，若轻率地将“应收账款”纳入“权利质权”，必将导致金融秩序和法律秩序的混乱，对于银行界开展“保理”和“应收账款融资”业务有百害而无一利。[5]我们认为此种观点有失偏颇，因为应收账款的质押与转让确实存在着明显差异：
1．性质不同。应收账款一经转让，原债权人便彻底退出，受让人以新债权人的身份收取账款，性质上为一种债权的“买卖”，具有融资之功效却无担保之机能；而以应收账款出质，原债权人的身份并未发生变化，只是在其到期不能履行债务时才面临失权危险，性质上为一种贷款担保。
2．运行机理不同。应收账款转让后，受让人能否向第三债务人收回账款及收回多少，概与原债权人无关；而应收账款质押虽然在某种程度上类似于一种附停止条件的债权转让，但其与转让仍有质的差异：质权人行使质权后，若所收账款大于被担保的债权额，须将余额退还给出质人，相反，如有不足，则质权人有权继续向出质人请求偿还不足部分。[③]
3．风险不同。应收账款转让后，应由受让人独自承担应收账款不能清偿之风险，亦即受让人对应收账款承担坏账担保的责任；而应收账款的质权人毕竟还保有对应收账款债权人（出质人）的请求权，风险分散于出质人和第三债务人两方，相对较小。从这个角度看，前者能为当事人提供直接的现金流，加速资金周转，但其却不具备后者的弹性和灵活性的优点。[6]
4．收益不同。根据风险与收益相一致的原则，应收账款的受让人可能获得的利益通常要高于质权人。前者往往以较低的“贴现率”受让应收账款，若账款最终能够全部回收，其赚取的差价较大；而应收账款质押中质权人贷款之后可能获得的只是利息收入，而不能得到大于债权本息的偿付。
可见，应收账款转让与应收账款质押在理论架构上可说是泾渭分明。惟在实践操作中，两者的界限却有模糊之趋势。特别是我国的银行为了降低风险，往往只开展有追索权的应收款转让业务，即出让人须对第三债务人的清偿能力作出保证，一旦第三债务人清偿不能，银行仍有权向出让人追索。此种方式名为转让，其实质仍为应收账款担保贷款，只不过由第三债务人承担第一还款义务而已。[④]但此种变异方式的出现，并不足以动摇转让和质押区分的基础。此外，《国际保理通则》第12条第1款、《联合国国际贸易应收款转让公约》第2条a款，都提到以应收账款提供担保的，可视为账款的转让。因此两个公约实际上也是区分转让和质押的，只不过由于质押具有附条件转让的特点，准用转让的规定而已。
至于应收账款质押与保理的区别，则更为明了：后者是一项以应收账款的转让为核心，并兼具管理、收款、坏账担保等多种功能的综合性制度，可谓债权融资与债权管理的合流，普通的债权质押自不能与之相提并论。[⑤]我们认为，法律应该给当事人提供多种融资渠道，以使其根据风险和收益情况作出妥当的选择，而不应该束缚其手脚。物权法中规定应收账款质押，不但不会“导致金融秩序和法律秩序的混乱”，相反还会扩大应收账款融资的范围，满足信贷机构及其客户各种不同的需求。
三、“六审稿”之缺陷与“七审稿”之弥补：公示的必要性
（一）“六审稿”规定的缺陷概观
物权法草案六审稿第224条中规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（七）应收账款……。”明确将应收账款纳入权利质权的标的范围，此一规定意义重大，已如前述。但除了这一条款，该草案中再无对应收账款质权只言片语的规定，包括其应该如何设立、如何公示以及如何行使等问题均没有涉及。我们认为，唯此一项单薄的规定是不足以适应较为复杂的应收账款融资实践的，更无法有效的引导和规范此项制度在现实中的运作。如果说质权行使的问题尚可以“准用”动产质权的规定，或通过当事人在担保合同中约定直接收取权来解决，那么质权的设定特别是公示的问题，由于直接牵涉到其物权性质的彰显和交易安全的维护，则必须予以法定。再统观“六审稿”中“权利质权”一节的规定，会发现除应收账款质权之外的各类权利质权，法律都为其配置了完整的公示规则，而唯独“冷落”了应收账款质权的公示问题，导致其成了一项“瘸腿的制度”，个中原因着实令人费解。
应该说，应收账款质权能够纳入物权法草案中，主要得益于银行界的大力推动。而其之所以持此积极的态度，一是源于现实的强烈需求，二是应收账款担保融资在国外已有成功的立法和实践经验，可资借鉴。“六审稿”中将担保物的范围扩展到应收账款，确实可谓是迈出了坚实的第一步，其虽然按照传统大陆法系的模式，将其规定于“权利质权”一节，但实质意图却是想移植发源于美国《统一商法典》第九编的动产（广义的，包括存货和应收账款）担保制度。但六审稿的规定却止步于此，而没有继续引进相关的保障和辅助制度，特别是忽略了能够确保质权人优先受偿的声明式电子登记制度，则可能使其在实践中的运作效果大打折扣。应该说，没有明确应收账款质押的公示机制，是“六审稿”最大的缺陷。立法者显然是清楚地认识到这一点，在“七审稿”中着重对此作出了弥补，于第229条第1款规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时发生效力。”[⑥]这就迈出了至为关键的第二步，使得应收账款质押制度更加完善。这一内容的变化首先带给我们的思考是：属于债权之一种的应收账款，在本质上是一种请求权和相对权，对它的变动（包括转让和设质）进行公示是否必要及可行呢？
（二）公示的必要性
我们认为，以下三点原因决定了应收账款质权必须进行公示：
第一，应收账款质权属担保物权之一种，而担保物权最主要的效力在于赋予担保物权人就担保物优先受偿的权利。而此项权利对应于担保人的其他债权人的容忍义务，使其丧失了就此担保物与担保物权人平等受偿的权利。为他人设定一项义务一般不为法律所允许，只有在他人明知或可得知的情况下，为他人设定一项义务如担保权的设定，才具有合理性。[7]若应收账款质权不经公示便可生效，人们难以通过明确的公示获知一个企业真正的财力状况，必然会增加征信成本，进而影响交易的顺畅进行。在德国，存货抵押和债权的让与担保均无适当的公示方法，其结果被认为与《德国民法典》制定者所念念不忘的公示原则完全背道而驰。[⑦]
第二，约定以应收账款出质后，若背信的出质人将应收账款转让、叙作保理或再次出质，或者存货的抵押权人、所有权保留买卖中的卖主将其担保权的效力延伸到另为质押标的的应收账款，权利冲突就不可避免。而此种冲突的合理解决，只有倚仗于公示所确立的“先来后到”规则。值得引以为鉴的是，在德国因为缺少相应的公示机制，面对此类问题时，不得不在“约定在先，权利在先”的基础上，借助“公序良俗”等一般条款建立起复杂的优先权规则。[8]而这种解决方式，既不利于交易安全的保护，在实践中也难以操作。
第三，如果从更广的角度来考察，会发现确立债权变动的公示原则已经势在必行。虽然债权在形式上表现为一种约束力，但其内核却是种期待利益。在古罗马时期，将债权看作一种“法锁”，不允许债的流转，可谓将其约束力发挥到极致。但随着经济的发展，人们不再满足于现货交易，而有必要利用具有财产价值的未来利益，债权转让与债权质押应运而生。现今社会，债权的流通性越来越强，并在高度循环中增益其经济价值。债权的流通意味着其效力不再局限于债权人和债务人之间，更多的第三人将参与到债权交易中来。债权的这种发展变化趋势，客观上亦要求以公开的、外在的和易于查知的适当形式展示债权的存在和变动，明确界定债权的归属和债上负担，以达致保护债权安全和维护其交易秩序的目的。在大额商事债权的流通中，这种要求更为迫切。虽然债权的证券化已经部分满足了债权公示的需求，但现实经济生活中仍然存在大量不为流通证券所表彰的普通债权，如应收账款，其公示问题的解决，尚需理论和实践的进一步努力。
对于普通债权的质押或转让，应该采取何种公示方法，现代民法选择了与传统民法不同的方案。传统的方式是以通知第三债务人为主导，辅之以债权证书的交付；而现代的方式则是围绕登记制度构建债权变动的公示机制。自上世纪90年代以来，《荷兰民法典》、《魁北克民法典》、《日本债权让渡特别法》等均借鉴《美国统一商法典》的模式建立了完善的债权登记制度，有关国际公约和示范法（如《美洲国家组织动产担保交易示范法》、《欧洲复兴开发银行动产担保交易示范法》等）也紧跟此潮流。《联合国国际贸易应收款转让公约》虽然在附件中明列三种公示方法和优先权规则供作选择，但从位置排列来看仍透露出对登记的偏好和鼓励。我国物权法草案七审稿中，对应收账款质押的公示方法也选择了登记，而这种选择是否妥当，正是我国应收账款质押制度构建中的一个至关重要的问题。
四、应收账款质押的设立与公示
“一般而言，债权让与不以书面为必要，而设质应以书面为之，概债权设质较债权让与关系复杂，非以要式行为为之，势难使法律关系臻于明确。”[9]应收账款属于债权之一种，其出质自亦应以书面形式订立质押合同。但质押合同的签订并不意味着能够对抗第三人的质权就此成立，还另须借助公示之手段以保护交易安全。以形式决定于功能论，最适宜的公示方法应该是最能实现公示价值的方法。其应能够使利害关系人方便地知悉应收账款上既存或潜在的权利，进而帮助债权人预估和规避风险；在权利发生冲突时，提供明确的优先权规则。我们下面就以此为标杆来考量各种立法模式之优劣得失，找寻应收账款质权的最佳公示方法。
（一）“书面合同+债权证书交付”的模式
此种模式为多数大陆法系国家或地区的民法所采纳，[⑧]国内著述中也多持此见解。[10]其理由为：一般债权质押的标的债权是一种请求权而不是实体物，因而以交付占有为成立要件和存续核心的一般债权质押，就只能交付能证明并代表债权利益的书面证明。[11] 其逻辑为：质权为一般债权质的上位概念，而其公示方法就是移转标的物的占有；债权虽为无形财产，但仍可（或只能）通过移转债权证书的占有达到控制和公示之机能。我们认为，此种公示模式与其说是功能的需要，不如说是纯粹概念的推演，其偏差之处在于漠视了债权证书与票据等有价证券的区别。有价证券将债权本身包含其中，它即是债权的外表和化身，又与债权融为一体，不可分割，因此证券的交付即为理想的公示方法。而债权证书仅为单纯的证明文件，作用止于从外部证明债权的存在。这决定了其交付无从剥夺出质人就该债权之处分权，证书之移转占有，亦非如动产质权之动产移转占有，难以发挥留置效力。[12]再者，有的债权没有债权证书表彰，若强行要求做成证书后才允许出质。[13]会大大降低融资效率，也很不现实；有的债权拥有多个不同的证明文件，其复杂多样性也使法律也无法明定究竟交付哪类证书才具公示效力。
值得提及的是，我国台湾地区2006年5月最新的《民法物权编部分条文修正草案总说明（担保物权部分）》中，将原“民法典”第904条“以债权为标的物之质权，其设定应以书面为之。如债权有证书者，并应交付其证书于债权人”之规定后句所及问题单列为一款，并修改为：“前项债权有证书者，出质人有交付之义务”，意在废弃将债权证书的交付作为债权质的成立或生效要件之做法。其修正理由谓：有无证书，债权人难以明悉；债务人如果隐瞒，却让债权人承担质权不能成立之后果，颇有不当。日本法上亦有同样之修正动向。[14]我们认为，这一修正意见值得借鉴。如果债权有证书的，出质人应将该证书交付质权人，但交付证书并非质权的成立或生效要件，而应认为仅是出质人的一项义务。之所以要求交付证书，主要是考虑到质权实现的方便，同时也可初步预防出质人的背信行为。
（二）“书面合同+通知第三债务人”或“书面合同+通知第三债务人+债权证书交付”的模式
此种模式最典型的立法当属《德国民法典》第1280条和《日本民法典》第364条的规定。[⑨]其基本理由为：对第三债务人所为的设质通知，既可使其知悉新的履行对象，又可使一般第三人通过向第三债务人简单查询即可知道债权设质的事实。结果是按照通知时间的先后来确定权利实现的顺序。不过，这种方式究竟可以在多大程度上起到公示的作用，我们认为是值得怀疑的。法律并未明确规定债务人有及时告知的义务，在信用体系还未臻完善的我国，债务人的道德风险更是难以防范。比如后位债权受让人（或后位质权人）与债务人恶意串通，倒签通知日期，制造虚假证据，从而损害前位质权人的利益，而质权人也根本无法证明此种欺诈行为的存在。此外，在集合应收账款质押的情况下，要求出质人或质权人就作为质权标的物的每一项应收款一一通知第三债务人是不现实的，也不符合商业惯例。更为重要的是，通知第三债务人并不能使不特定的利害关系人从外部清楚地知悉质权的存在，出质人“虚假财富”的表象依然存在，因此其难谓妥当的公示方法。
其实，在债权转让与债权质押中，设计通知机制的目的主要在于保护第三债务人的利益，使其免受双重清偿之苦。但将其作为对抗所有第三人的要件，实在是勉为其难。这种模式在债权流转还不频繁的时期和熟人社会中，尚能发挥有限的公示作用。当今社会若是要求第三人在进行每一笔债权交易前，都去询问有关当事人以获知债权是否已被转让或存有负担的信息，无疑是高成本和低效率的，不符合公示所应该具有的便捷、明确、权威、统一和安全的特点。所以，我们认为此种模式亦不足取。但须说明的是，通知在应收账款质押中仍发挥着不可替代的作用，它是决定第三债务人应向哪方清偿的分界点。而仅将通知作为对第三债务人的生效要件，符合此项通知机制的设置目的，也可与我国《合同法》第80条关于债权转让“未经通知，对债务人不生效力”的规定保持了一致。此项通知可由出质人发出，也可由质权人发出；至于通知的时间，不必强制限定于债权质设定之时，应允许在债务人不履行义务而债权人欲对第三债务人行使直接收款权以实现质权时发出。
（三）“书面合同＋登记”的模式
既然上述两种模式都难以满足债权变动公示原则的要求，那么“七审稿”确立的登记机制可否承担起公示应收账款质押的重任呢？从理论上讲，登记无疑是最为理想的公示方法。其能以权威的姿态，向所有外部第三人清晰的显示应收账款之上存在质权的事实，充分彰显物权的对世特性；权利发生冲突时，以登记时间的先后确定权利实现的优先次序，可谓简单明了。不过，登记的公示机能发挥，在实践中也会受到很多因素的制肘，比如会增加融资成本，暴露当事人的经济状况和交易伙伴等。但任何制度均非完美，安全价值与效率价值在此正如鱼与熊掌，不可兼得。由于一个国家担保制度的完善直接关系到其金融体系的稳定，因此担保法对安全的关注自应较效率更胜一筹。
但是，效率价值又不可被忽视。因为没有效率的登记制度，比如繁琐的程序、高额的登记费用及查询成本，都会使得当事人视登记或查询登记为畏途，反过来影响登记公示机能的发挥和安全价值的实现。所以，登记制度的设计尤其是登记机关的选择，应以“安全优先，兼顾效率”为原则，即在保护交易安全的前提下，尽量降低成本并简化当事人登记和查询的程序。
五、应收账款质押登记机关的选择
在我国，目前只有《公证机构办理抵押登记办法》对应收账款质押的登记机关作了规定，将其确定为债务人所在地的公证机构；[⑩]在我国物权法草案的讨论中，被提到的可供选择的登记机关主要还有工商行政管理部门和信贷征信机构。11究竟作何选择方为妥当，值得斟酌。
（一）公证机构作为登记机关的可行性分析
若将公证机构作为应收账款质押的登记机关，首先可以质疑的是其权威性和适宜性，即登记作为一种公示方法，可否由主要履行证明职责的的公证机构进行？更为致命的是，大城市的公证机构在同一行政区划内设有多个相互独立的公证处，权利人可以在担保人所在城市的任何一家公证处办理登记，且担保人的处所时有变动的情况，而各公证处之间并未共享数据库。那么第三人若要获知某一应收账款之上有无质权设立之情事，必须跑遍这些公证机构，奔波之苦足以抵消其查询的积极性，陷登记之公示效力于不彰。
（二）工商行政管理部门作为登记机关的可行性分析
将工商行政管理部门作为登记机关是比公证机构更好一些的选择，因为应收账质押中的出质人多为从事经营活动的企业法人、个体工商户等（农户或其他自然人甚少），而他们均在工商行政管理部门办理有设立登记，因此再将出质登记也放在工商行政管理部门，也便于管理。但其面临的问题是，现阶段各地工商局之间的信息并不连通，必然会提高当事人登记和查询的成本；如果债务人住所地变更，是否需要重新办理登记的问题也颇让人困惑。虽然有学者提出可以促使全国的工商行政管理部门实现微机联网，以使任何登记地的查询者都可以方便查知有关信息，[15]但另行铺设一套全国性的网络意味着高额的费用支出和过多的时间耗费，也不能使现有的网络资源（如银行信贷登记咨询系统）得以充分利用。此外，工商行政管理部门在办理企业动产抵押登记的过程中，往往进行严格的实质审查，要求当事人提交大量的申请文件和缴纳高额的评估费用，严格限制查询条件等，银行等信贷机构对此已颇多微词。这也使得动产抵押登记在实践中基本处于“备而不用”的状态。12若再赋予其应收账款质押的登记权限，它能否便捷、高效、低成本地履行好相关的职责，颇值担忧。
（三）信贷征信机构作为登记机构的可行性分析
我们认为，以上述两个机构作为应收账款质押的登记机构，虽非绝对不可，但非为最佳选择，以前述安全和效率兼顾的标准来作选择，我们更赞同“七审稿”中的规定，即将设在人民银行总行及其分行的信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构。因为它已经拥有了覆盖全国的银行信贷登记咨询系统，以电子网络为平台，将给当事人的登记和查询带来极大的便利，也正符合登记电子化和网络化的发展趋势。根据《银行信贷登记咨询管理办法》的规定，银行信贷登记咨询系统是以城市为单位，以贷款卡为借款人向金融机构办理信贷业务的媒介，使用现代化通讯和计算机网络技术，联结各级金融机构，全国联网的信贷信息管理系统。其核心价值在于实现信用信息资源共享，使银行通过咨询系统有效地监督企业经营状况，掌握企业重要的信用记录。以银行的信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构，其优势在于：一方面，国内任何金融机构都可以直接利用自己的终端计算机以电子方式进行登记，数据传输到人民银行城市中心支行后，由其进行初步的形式审查，将符合要求的登记信息逐层汇总到中国人民银行总行的数据库中，以实现全国数据信息的共享。此种登记的效益、风险及信息的真实性等主要由债权人（如银行等）审查和掌控，程序异常简便。另一方面，由于登记信息由全国的金融网点互联、互用、互享，任一金融机构足不出户，就可以利用自己的计算机网络检索应收账款之上的权利信息，查询成本也被压缩至最低。
其实，这种设计已得北美动产担保电子登记制度之精髓。而且我国央行的银行信贷登记咨询系统目前已经实现了全国联网，13现增添一项登记功能，改造成本不会太高，也不会对我国现有的登记管理体制和登记机关的人员编制等产生大的冲击。只不过在现阶段，该系统只供金融机构（包括银行、信用合作社、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司等）内部传输和检索相关数据，尚不足以对任意三人产生公示的效力。因此，我们建议应当适当放开该系统，允许非金融机构的第三人缴纳少量费用后，在当地的人民银行支行登记和查询应收账款质押的相关信息。
当然，登记机关的选择问题，并非纯粹取决于理论研究，更为关键的应该是取决于行政权力之间的调整或者称为再分配能否顺利实现。银行界人士积极推进并促成物权法草案中选择信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构，难免有“部门利益”的考虑，但这一“举贤不避亲”的方案确实有其合理性与现实可行性；至关重要的是，立法方案中的这种选择还有另一方面的特殊意义：它可能成为我国整个物权登记制度迈向统一的电子登记制的第一步。14如果这一步能走得比较稳妥，在相关条件成熟之后，可以再考虑全部动产担保信息资源的整合，即将目前在其他部门登记的企业动产抵押、个人动产抵押以及存货抵押、保留所有权买卖等信息全部纳入到该系统中来，以利于解决当前互不统属的各个物权登记机关登记系统重复建设的问题，降低整个登记系统的运作和管理成本，减轻当事人的登记和查询负担。如此，则大量发生的各种动产担保交易将会在更加安全、高效的法律环境中运行，一个完整的融资链条也得以形成。这对于促进中小企业和金融机构的发展乃至社会经济的全面繁荣，将是裨益无穷的，对于逐步实现从分别登记制到统一登记制，从部分纸质登记、部分电子登记到全面电子登记制的过渡，也具有重要而积极的意义。
【注释】
作者单位：山东大学法学院。
[①] 根据物权法草案七审稿第189条第2款的规定，存货抵押即使已登记也“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”其若想保持自己的担保权益，只有依抵押权的物上代位性，将抵押的效力自动延伸到抵押人出卖人存货所得的现款或“应收账款”之上。
[②] 在我国物权立法过程中，应收帐款质押除了通过银行等金融机构进行帐户管理和划转结算的债权质押外，是否还可包括非通过银行管理的民间债权的质押，有不同的意见。有一种意见主张可以将应收帐款改称“金钱债权”以扩张其适用范围。目前草案中的规定对此应是未置可否，将来适用中是否可以有所扩张，尚值讨论。我们倾向于可进行扩张解释的意见。
[③] 在《美国统一商法典》中实际上也是区分应收账款担保和应收账款出售的。如根据其第9-608(b)条的规定，如果基础交易是应收账款的买卖，债务人对任何结余没有权利，对任何差额亦无义务；再如9-607(c)规定，如果是以应收账款为担保的交易，担保权人向第三债务人收款的行为应该具有“商业上的合理性”，如果是出售则不受这种限制。
[④] 这种情况下，应收账款的坏账风险仍然是由转让账款的企业承担。在会计处理上，企业应该按形式重于实质的原则，以应收账款质押取得借款的核算原则进行会计处理。参见中国注册会计师协会编：《2005年度注册会计师全国统一考试辅导教材：会计》，中国财政经济出版社2005年版，第38页。
[⑤] 国际上保理商普遍开展的是无追索权的保理业务。但为了降低风险，在实践中又发展出一种有追索权的保理的模式，其与有追索权的应收账款转让相似，性质上更接近于应收账款担保贷款。
[⑥] 此外，该条第2款还规定：“应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债权或者提存。”该款补充，亦属必要和允当。
[⑦] 一个商人可能拥有大批的存货，或者具有很高的营业额，但这并不能说明他的财产状况，因为他的所有货物或债权可能已经为第三人设定了担保。参见罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国政法大学出版社1996年版，第262页。
[⑧] 参见《德国民法典》第1274条、《瑞士民法典》第900条、《日本民法典》第363条和我国台湾地区“民法”第904条之规定。
[⑨] 参见《德国民法典》第1274条、《瑞士民法典》第900条、《日本民法典》第363条和我国台湾地区“民法”第904条之规定。
[⑩] 《公证机构办理抵押登记办法》 第18条：以承包经营权等合同权益、应收账款或未来可得权益进行物权担保的，公证机构办理登记可比照本办法执行。
11 我国现阶段的信贷征信机构主要是设在金融主管部门即中国人民银行内部的征信管理局及其分行的下属部门。
12 比如在上海，工商行政管理机关办理的抵押登记每年大概只有1000件，北京606件，广东423件，沈阳200件，深圳49件，成都仅为18件。参见中国人民银行研究局等：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社2006年版，第263页。
13 全国个人和企业征信系统，分别于2006年1月和8月联网运行。仅以山东为例，据报道，山东省个人征信系统已覆盖全省所有银行类金融机构，截止2006年底，共连接金融机构网点6500多个，查询用户9500多个，全省用户月均查询11.67万次；而山东省企业征信系统收录了企业34.6万户，企业账户信息154万条，贷款12000多亿元，占全省公司类贷款的99.6%，连接全省金融机构信贷网点7000多个。参见杨飞越：《一万笔风险个贷被拒》，载《齐鲁晚报》：2006-1-17。
14 我们认为，本着稳妥而又积极的态度，我国物权登记制度的发展，应该循着这样两个轨迹推进：其一，从分别登记制——部分统一登记（如房地产登记机构的合一）——全面统一登记制的建立；其二，从纸质书面登记制——书面登记、电子登记并行（电子登记主要供检索方便而利用）——全面统一的电子登记。
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【写作年份】2007
【学科类别】民商法->物权
【摘要】
应收账款质押性质上属于普通金钱债权质押，是企业融资的重要手段之一。在我国物权法中明确应收账款可以作为质押标的，有利于解决中小企业融资难的问题。在这种债权质的设立上，交付债权证书和通知第三债务人这两种传统的公示方法不足以达到公示的要求，宜改采登记的方式。我国物权法草案六审稿中关于应收账款质押的规定过于简略，尤其是欠缺公示的规定，而七审稿中弥补了此一缺陷，并选择信贷征信机构作为应收账款质押的登记机关，这一方案具有现实可行性，并有利于通过银行信贷登记咨询系统推进与国际接轨的电子登记制。
【关键词】应收账款；应收账款质押；权利质权；物权法
在世界范围内，利用应收账款担保借款已经成为企业融资的一条重要渠道。在我国，这种融资方式也已被金融实践所采用，并具有广阔的发展前景，但立法上的规定尚付诸阙如。为了使其在实践中的运作有法可循，我国物权法草案在最近的两次审议稿中于“权利质权”一节中明确了应收账款可以作为质押标的，这将对我国的中小企业融资起到积极的推动作用。但该草案的六次审议稿(以下简称“六审稿”)中的相关规定比较简略，特别是公示制度的缺失，会影响其功能的发挥，而七次审议稿(以下简称“七审稿”)对此缺陷了进行了关键性的弥补。但对于是否应承认应收账款质押制度以及该制度应当如何构建和适用，学界和实务界尚有诸多不同意见。本文拟以公示机制的构建为中心，在法律层面上全面解读应收账款质押制度。
一、应收账款质押的概念与特性
（一）应收账款的界定
在《美国统一商法典》第九编中，应收账款被界定为：对任何售出或租出的货物或对提供的服务收取付款的权利，只要此种权利未由票据或动产契据作为证明，而不论其是否已通过履行义务而获得。以其为蓝本设计的各个国际示范法中也多借鉴这个概念，如《美洲国家组织动产担保交易示范法》中将应收账款定义为：担保债务人所享有的向第三人主张或向第三人收取现在或未来到期的金钱付款的权利（可能基于合同，也可来自合同之外）。在现代应收账款融资实践中，一般将应收账款定义为“金钱债务形式的、不以流通票据为证的一种无形资产”，包括“现有应收账”、“未挣得应收账款”和“未来应收账款”。[1]
在我国，应收账款更多的是作为会计学的概念在实务中使用。它是指企业因销售商品、产品或提供劳务等原因，应向购货客户或接受劳务的客户收取的款项或代垫的运杂费等。[2]应收账款的发生是企业在日益激烈的市场竞争环境下，为扩大业务量，把产品或服务赊销给客户，为客户垫付短期资金而采取的一种商业促销策略。用法律上的语言表述，应收账款就是指在票据、存单债权之外债权人有权向债务人主张和收取的一定数额的金钱债权。进而言之，应收账款实质上为一种付款请求权，以买卖、租赁、服务等合同产生的金钱债权为主，但又不限于此，并且此金钱债权须未被票据等有价证券所表彰。
（二）应收账款质押的概念与特点
所谓应收账款质押，是指应收账款的债权人将其对债务人的应收账款之债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。以大陆法系国家的法律术语和制度设计来看，这种担保应属于权利质中的普通债权质。而由票据、存款单、仓单、提单等表彰的债权质押，在设立、公示和实行方面与应收账款质押有着诸多不同，因此另有专门条文对其加以规制。至于收费权（其中主要指公路、桥梁收费权、电信业服务收费权以及高校学生公寓收费权等），虽然其在主体和用途上具有一些特殊性，但在本质上仍是一种未来应收账款（未来债权），因此收费权质押无独立规定之必要，可将其纳入到应收账款质押之中。与其他权利质相比，应收账款质押有自己的明显的特点：
1．应收账款质押的标的仅限于金钱之债，而不包括非金钱债权。因此，当债务人不履行债务时，质权人可以直接请求第三债务人（即应收账款债务人）向自己给付相应款项（谓之直接收取权），从而避免了其他类型的质权在实现时通常需要的评估、折价或拍卖、变卖质物等繁琐程序。
2．作为质押标的的应收账款，可以是既已存在的债权，也可以是有稳定预期的未来债权。既已存在的债权无论到期或未到期，将来的债权无论成立的条件是否完全具备，均无妨作为质押标的，而且实践中运用较多、从融资角度看价值更大的恰恰是未来债权的质押。而其他权利质中的标的，则均是既已存在的财产权利。以未来发生的应收账款设定质押，还使得这种权利质权遇到自身特有的一些问题，如风险的评估与控制、决算期等。
3．作为普通债权质之一种，应收账款质权兼具物权和债权两种特性。一方面，其为一类担保物权，当债务人破产时债权人可以就此应收款项优先受偿。此种物权性之彰显，须依靠公示机制的建立。另一方面，应收账款质权实质上是以一种请求权担保另一种请求权的实现，这层质押担保的外壳看似坚固，实则主债权人的债权能否实现，最终依赖于第三债务人的履行能力即其全部责任财产的多少，这显然不如以特定的有体物担保安全可靠。因此，其担保功能有限，实质上仍带有信用保证的痕迹。
正因如此，在我国应收账款的融资实践中，银行等信贷机构为了降低自身风险，所接受的通常为实现较为可靠的优良债权（第三债务人多为电力、电信和其他一些资金雄厚的名牌企业等），且常常要求在银行内部设立应收账款质押专户，以方便对其直接监控和划转。
（三）应收账款质押的现实价值
应收账款融资担保，在许多国家尤其是欧美等发达国家的融资体系中已占据重要地位。在我国，利用应收账款融资也同样具有得天独厚的优势：
1．自企业等借贷人的角度观察。资金充足率是企业发展的生命线，而向银行借贷又是企业最重要的融资渠道之一。我国《商业银行法》规定，商业银行贷款须坚持担保贷款为主、信用贷款为例外的原则，这就迫使企业积极寻找各类担保物以获得融资。目前在实践中，不动产抵押贷款和保证贷款占了银行贷款总额的70%，是最受银行偏爱的两种担保方式。可并非所有的企业都拥有价值巨大的不动产，尤其是一些中小企业，其厂房和办公场地可能均为租赁而来，无法用作担保，另寻找保证人也绝非易事。要促进中小企业的发展，解决其融资难的问题，扩大担保物的范围尤其是允许应收账款质押不失为一种良策。据统计，多数中小型企业中60%以上的资产都是应收账款，这些企业包括服务型（如提供软件、餐饮和咨询服务）企业和凭往来信用销售产品的供应商（如一些大企业周围的卫星企业，其为大企业赊销零配件等获得应收账款）等。如果能将其应收账款利用起来进行融资，能够克服企业经营中的一个重大障碍，将会对其发展大有裨益。
2．自银行等信贷机构的角度观察。在我国，由于国有土地使用权抵押严格受限，集体土地使用权和宅基地使用权的抵押市场还未放开，使得长期依赖不动产抵押的银行正面临不动产抵押资源日益枯竭的危机；而房地产潜在的价值泡沫又会放大银行风险，因此银行对房地产抵押贷款也会越来越谨慎。应收账款质押的适时出现，迎合了金融业的需要，能够成为银行等信贷机构的新的利润增长点。同时，应收账款质权的实现无需通过司法程序，异常简便，银行也乐于接受。这一特点使其成为易变现资产，由于其实现效率高，反而提高了借款人清偿债务的积极性，结果是减少了违约和降低了金融风险。[1]
3．自应收账款自身特点观察。作为无形财产之一种，应收账款无法在实物形态上被企业所利用。我国目前约有550亿元的应收账款，因无法被利用而基本处于闲置状态。若能将其向银行质押而获得贷款，相当于未来资金的提前变现和回笼，再投入到企业的扩大再生产之中，颇有“点石成金”之功效，也充分践行了“物尽其用”的原则。
4．自与相关制度衔接的角度观察。物权法草案七审稿第182条规定了存货抵押（或称浮动抵押）制度，而其只有与应收账款质押相结合，才能发挥最大功效。因为以存货作担保后，担保人仍然可以自由处分该物而转化为“应收账款”且自动加入担保财产的范围之中，两者异曲同工、相辅相成。[①]所以，存货抵押与应收账款质押具有内在的制度衔接和规则的一致性，二者应当一并规定，否则就会存在制度上的龃龉。所有权保留制度也得以借此规则发展为延长的所有权保留，融资链条得以扩展，买主的处分权与卖主的担保利益之间实现了很好的平衡。
总之，在不动产抵押作为“担保之王”的光环逐渐消退的今天，动产抵押与权利质押的重要性日渐突出，我们不能对550亿元的应收账款闲置的现实视而不见。目前，杭州等地的商业银行、中信实业银行和广发银行等已经开展了以应收账款质押方式向企业发放贷款的业务尝试并取得了积极效果，但要使这些星火得以燎原，首先需要做的应是在我国物权法中明确其合法地位，以免与物权法定原则发生冲突。[②]
二、应收账款质押的风险性和独立性分析
（一）应收账款质押的风险性——法律的“为”与“不为”
有观点认为，我国目前的社会信用较差，金融机制不健全，银行呆账坏账较高，法律规定应收账款质押，可能会制造更多的呆坏账，增加金融风险，因此不宜在《物权法》中规定。[3]这也是导致立法机关对是否规定此项制度一直犹豫不决的最重要的原因。对于应收账款质押担保功能的有限性，我们在上面已经作了分析。即如果第三债务人破产，质权人只能作为一般债权人去申报债权、参与破产财产的分配，而无任何优先受偿权。除此之外，普通债权的出质并不能当然切断和消灭第三债务人业已拥有的对出质人的抗辩权（如债权无效或可撤销的抗辩、诉讼时效已过的抗辩、同时履行抗辩等）和抵销权，即其同样可以对质权人主张（除非其明确表示放弃该权利）。这也使质权人（主要为银行）不能受偿的风险进一步扩大。但这些风险能否成为将此项制度纳入物权法的障碍呢？我们的答案是否定的。
在此，可将银行面临的风险做类型化的分析。第一类是商业风险，也可称作固有风险。主要包括第三债务人履行能力的欠缺和可能行使的各种抗辩权和抵销权等。这类风险的有无及大小、是否导致某种应收账款不适合入质，主要取决于信贷机构自己的判断；其规避和消解，也倚赖于信贷机构增强自身的风险管理能力以及对客户的信用评估和资金流动的监控能力，法律不必也不应过多干预。我国物权立法过程中银行界积极推动应收账款质押的法定化，已从一个侧面说明其已具备控制风险的信心和能力。第二类是法律风险，包括第三债务人恶意逃债的风险以及因为公示机制的缺失，银行对应收账款无法优先受偿的风险等。对此类风险，法律不应该退避三舍，而应通过《合同法》中的代位权、撤销权、违约救济等债权保障制度和物权法中应收账款质押的公示等制度加以规制和解决。
总之，法律应该避免在“为”与“不为”之间发生错位，更不可因噎废食。一项制度的建立主要在于其合理性和现实意义，而其中商业风险的控制可由商事主体自己判断，立法机关保护债权人的“好意”，反而会捆绑金融机构的手脚，使其无能力评估和判断应收款担保融资的风险，进而无法与国外金融机构在国际金融市场上竞争。[4]物权法草案六审稿之后，摒弃了保守之态度，将应收账款质押明确规定下来，我们认为属于谨慎推敲之后的正确选择。
（二）应收账款质押的独立性——与转让、保理的差异
一般认为，利用应收账款融资的渠道有很多，包括应收账款的直接转让、叙作保理以及担保贷款等。但对于应收账款质押究竟有无与转让、保理不同的的特性和独立存在的价值，学界尚有不同意见。有一种观点认为，我国物权法草案中规定的应收账款质押实为一种债权转让，若轻率地将“应收账款”纳入“权利质权”，必将导致金融秩序和法律秩序的混乱，对于银行界开展“保理”和“应收账款融资”业务有百害而无一利。[5]我们认为此种观点有失偏颇，因为应收账款的质押与转让确实存在着明显差异：
1．性质不同。应收账款一经转让，原债权人便彻底退出，受让人以新债权人的身份收取账款，性质上为一种债权的“买卖”，具有融资之功效却无担保之机能；而以应收账款出质，原债权人的身份并未发生变化，只是在其到期不能履行债务时才面临失权危险，性质上为一种贷款担保。
2．运行机理不同。应收账款转让后，受让人能否向第三债务人收回账款及收回多少，概与原债权人无关；而应收账款质押虽然在某种程度上类似于一种附停止条件的债权转让，但其与转让仍有质的差异：质权人行使质权后，若所收账款大于被担保的债权额，须将余额退还给出质人，相反，如有不足，则质权人有权继续向出质人请求偿还不足部分。[③]
3．风险不同。应收账款转让后，应由受让人独自承担应收账款不能清偿之风险，亦即受让人对应收账款承担坏账担保的责任；而应收账款的质权人毕竟还保有对应收账款债权人（出质人）的请求权，风险分散于出质人和第三债务人两方，相对较小。从这个角度看，前者能为当事人提供直接的现金流，加速资金周转，但其却不具备后者的弹性和灵活性的优点。[6]
4．收益不同。根据风险与收益相一致的原则，应收账款的受让人可能获得的利益通常要高于质权人。前者往往以较低的“贴现率”受让应收账款，若账款最终能够全部回收，其赚取的差价较大；而应收账款质押中质权人贷款之后可能获得的只是利息收入，而不能得到大于债权本息的偿付。
可见，应收账款转让与应收账款质押在理论架构上可说是泾渭分明。惟在实践操作中，两者的界限却有模糊之趋势。特别是我国的银行为了降低风险，往往只开展有追索权的应收款转让业务，即出让人须对第三债务人的清偿能力作出保证，一旦第三债务人清偿不能，银行仍有权向出让人追索。此种方式名为转让，其实质仍为应收账款担保贷款，只不过由第三债务人承担第一还款义务而已。[④]但此种变异方式的出现，并不足以动摇转让和质押区分的基础。此外，《国际保理通则》第12条第1款、《联合国国际贸易应收款转让公约》第2条a款，都提到以应收账款提供担保的，可视为账款的转让。因此两个公约实际上也是区分转让和质押的，只不过由于质押具有附条件转让的特点，准用转让的规定而已。
至于应收账款质押与保理的区别，则更为明了：后者是一项以应收账款的转让为核心，并兼具管理、收款、坏账担保等多种功能的综合性制度，可谓债权融资与债权管理的合流，普通的债权质押自不能与之相提并论。[⑤]我们认为，法律应该给当事人提供多种融资渠道，以使其根据风险和收益情况作出妥当的选择，而不应该束缚其手脚。物权法中规定应收账款质押，不但不会“导致金融秩序和法律秩序的混乱”，相反还会扩大应收账款融资的范围，满足信贷机构及其客户各种不同的需求。
三、“六审稿”之缺陷与“七审稿”之弥补：公示的必要性
（一）“六审稿”规定的缺陷概观
物权法草案六审稿第224条中规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（七）应收账款……。”明确将应收账款纳入权利质权的标的范围，此一规定意义重大，已如前述。但除了这一条款，该草案中再无对应收账款质权只言片语的规定，包括其应该如何设立、如何公示以及如何行使等问题均没有涉及。我们认为，唯此一项单薄的规定是不足以适应较为复杂的应收账款融资实践的，更无法有效的引导和规范此项制度在现实中的运作。如果说质权行使的问题尚可以“准用”动产质权的规定，或通过当事人在担保合同中约定直接收取权来解决，那么质权的设定特别是公示的问题，由于直接牵涉到其物权性质的彰显和交易安全的维护，则必须予以法定。再统观“六审稿”中“权利质权”一节的规定，会发现除应收账款质权之外的各类权利质权，法律都为其配置了完整的公示规则，而唯独“冷落”了应收账款质权的公示问题，导致其成了一项“瘸腿的制度”，个中原因着实令人费解。
应该说，应收账款质权能够纳入物权法草案中，主要得益于银行界的大力推动。而其之所以持此积极的态度，一是源于现实的强烈需求，二是应收账款担保融资在国外已有成功的立法和实践经验，可资借鉴。“六审稿”中将担保物的范围扩展到应收账款，确实可谓是迈出了坚实的第一步，其虽然按照传统大陆法系的模式，将其规定于“权利质权”一节，但实质意图却是想移植发源于美国《统一商法典》第九编的动产（广义的，包括存货和应收账款）担保制度。但六审稿的规定却止步于此，而没有继续引进相关的保障和辅助制度，特别是忽略了能够确保质权人优先受偿的声明式电子登记制度，则可能使其在实践中的运作效果大打折扣。应该说，没有明确应收账款质押的公示机制，是“六审稿”最大的缺陷。立法者显然是清楚地认识到这一点，在“七审稿”中着重对此作出了弥补，于第229条第1款规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时发生效力。”[⑥]这就迈出了至为关键的第二步，使得应收账款质押制度更加完善。这一内容的变化首先带给我们的思考是：属于债权之一种的应收账款，在本质上是一种请求权和相对权，对它的变动（包括转让和设质）进行公示是否必要及可行呢？
（二）公示的必要性
我们认为，以下三点原因决定了应收账款质权必须进行公示：
第一，应收账款质权属担保物权之一种，而担保物权最主要的效力在于赋予担保物权人就担保物优先受偿的权利。而此项权利对应于担保人的其他债权人的容忍义务，使其丧失了就此担保物与担保物权人平等受偿的权利。为他人设定一项义务一般不为法律所允许，只有在他人明知或可得知的情况下，为他人设定一项义务如担保权的设定，才具有合理性。[7]若应收账款质权不经公示便可生效，人们难以通过明确的公示获知一个企业真正的财力状况，必然会增加征信成本，进而影响交易的顺畅进行。在德国，存货抵押和债权的让与担保均无适当的公示方法，其结果被认为与《德国民法典》制定者所念念不忘的公示原则完全背道而驰。[⑦]
第二，约定以应收账款出质后，若背信的出质人将应收账款转让、叙作保理或再次出质，或者存货的抵押权人、所有权保留买卖中的卖主将其担保权的效力延伸到另为质押标的的应收账款，权利冲突就不可避免。而此种冲突的合理解决，只有倚仗于公示所确立的“先来后到”规则。值得引以为鉴的是，在德国因为缺少相应的公示机制，面对此类问题时，不得不在“约定在先，权利在先”的基础上，借助“公序良俗”等一般条款建立起复杂的优先权规则。[8]而这种解决方式，既不利于交易安全的保护，在实践中也难以操作。
第三，如果从更广的角度来考察，会发现确立债权变动的公示原则已经势在必行。虽然债权在形式上表现为一种约束力，但其内核却是种期待利益。在古罗马时期，将债权看作一种“法锁”，不允许债的流转，可谓将其约束力发挥到极致。但随着经济的发展，人们不再满足于现货交易，而有必要利用具有财产价值的未来利益，债权转让与债权质押应运而生。现今社会，债权的流通性越来越强，并在高度循环中增益其经济价值。债权的流通意味着其效力不再局限于债权人和债务人之间，更多的第三人将参与到债权交易中来。债权的这种发展变化趋势，客观上亦要求以公开的、外在的和易于查知的适当形式展示债权的存在和变动，明确界定债权的归属和债上负担，以达致保护债权安全和维护其交易秩序的目的。在大额商事债权的流通中，这种要求更为迫切。虽然债权的证券化已经部分满足了债权公示的需求，但现实经济生活中仍然存在大量不为流通证券所表彰的普通债权，如应收账款，其公示问题的解决，尚需理论和实践的进一步努力。
对于普通债权的质押或转让，应该采取何种公示方法，现代民法选择了与传统民法不同的方案。传统的方式是以通知第三债务人为主导，辅之以债权证书的交付；而现代的方式则是围绕登记制度构建债权变动的公示机制。自上世纪90年代以来，《荷兰民法典》、《魁北克民法典》、《日本债权让渡特别法》等均借鉴《美国统一商法典》的模式建立了完善的债权登记制度，有关国际公约和示范法（如《美洲国家组织动产担保交易示范法》、《欧洲复兴开发银行动产担保交易示范法》等）也紧跟此潮流。《联合国国际贸易应收款转让公约》虽然在附件中明列三种公示方法和优先权规则供作选择，但从位置排列来看仍透露出对登记的偏好和鼓励。我国物权法草案七审稿中，对应收账款质押的公示方法也选择了登记，而这种选择是否妥当，正是我国应收账款质押制度构建中的一个至关重要的问题。
四、应收账款质押的设立与公示
“一般而言，债权让与不以书面为必要，而设质应以书面为之，概债权设质较债权让与关系复杂，非以要式行为为之，势难使法律关系臻于明确。”[9]应收账款属于债权之一种，其出质自亦应以书面形式订立质押合同。但质押合同的签订并不意味着能够对抗第三人的质权就此成立，还另须借助公示之手段以保护交易安全。以形式决定于功能论，最适宜的公示方法应该是最能实现公示价值的方法。其应能够使利害关系人方便地知悉应收账款上既存或潜在的权利，进而帮助债权人预估和规避风险；在权利发生冲突时，提供明确的优先权规则。我们下面就以此为标杆来考量各种立法模式之优劣得失，找寻应收账款质权的最佳公示方法。
（一）“书面合同+债权证书交付”的模式
此种模式为多数大陆法系国家或地区的民法所采纳，[⑧]国内著述中也多持此见解。[10]其理由为：一般债权质押的标的债权是一种请求权而不是实体物，因而以交付占有为成立要件和存续核心的一般债权质押，就只能交付能证明并代表债权利益的书面证明。[11] 其逻辑为：质权为一般债权质的上位概念，而其公示方法就是移转标的物的占有；债权虽为无形财产，但仍可（或只能）通过移转债权证书的占有达到控制和公示之机能。我们认为，此种公示模式与其说是功能的需要，不如说是纯粹概念的推演，其偏差之处在于漠视了债权证书与票据等有价证券的区别。有价证券将债权本身包含其中，它即是债权的外表和化身，又与债权融为一体，不可分割，因此证券的交付即为理想的公示方法。而债权证书仅为单纯的证明文件，作用止于从外部证明债权的存在。这决定了其交付无从剥夺出质人就该债权之处分权，证书之移转占有，亦非如动产质权之动产移转占有，难以发挥留置效力。[12]再者，有的债权没有债权证书表彰，若强行要求做成证书后才允许出质。[13]会大大降低融资效率，也很不现实；有的债权拥有多个不同的证明文件，其复杂多样性也使法律也无法明定究竟交付哪类证书才具公示效力。
值得提及的是，我国台湾地区2006年5月最新的《民法物权编部分条文修正草案总说明（担保物权部分）》中，将原“民法典”第904条“以债权为标的物之质权，其设定应以书面为之。如债权有证书者，并应交付其证书于债权人”之规定后句所及问题单列为一款，并修改为：“前项债权有证书者，出质人有交付之义务”，意在废弃将债权证书的交付作为债权质的成立或生效要件之做法。其修正理由谓：有无证书，债权人难以明悉；债务人如果隐瞒，却让债权人承担质权不能成立之后果，颇有不当。日本法上亦有同样之修正动向。[14]我们认为，这一修正意见值得借鉴。如果债权有证书的，出质人应将该证书交付质权人，但交付证书并非质权的成立或生效要件，而应认为仅是出质人的一项义务。之所以要求交付证书，主要是考虑到质权实现的方便，同时也可初步预防出质人的背信行为。
（二）“书面合同+通知第三债务人”或“书面合同+通知第三债务人+债权证书交付”的模式
此种模式最典型的立法当属《德国民法典》第1280条和《日本民法典》第364条的规定。[⑨]其基本理由为：对第三债务人所为的设质通知，既可使其知悉新的履行对象，又可使一般第三人通过向第三债务人简单查询即可知道债权设质的事实。结果是按照通知时间的先后来确定权利实现的顺序。不过，这种方式究竟可以在多大程度上起到公示的作用，我们认为是值得怀疑的。法律并未明确规定债务人有及时告知的义务，在信用体系还未臻完善的我国，债务人的道德风险更是难以防范。比如后位债权受让人（或后位质权人）与债务人恶意串通，倒签通知日期，制造虚假证据，从而损害前位质权人的利益，而质权人也根本无法证明此种欺诈行为的存在。此外，在集合应收账款质押的情况下，要求出质人或质权人就作为质权标的物的每一项应收款一一通知第三债务人是不现实的，也不符合商业惯例。更为重要的是，通知第三债务人并不能使不特定的利害关系人从外部清楚地知悉质权的存在，出质人“虚假财富”的表象依然存在，因此其难谓妥当的公示方法。
其实，在债权转让与债权质押中，设计通知机制的目的主要在于保护第三债务人的利益，使其免受双重清偿之苦。但将其作为对抗所有第三人的要件，实在是勉为其难。这种模式在债权流转还不频繁的时期和熟人社会中，尚能发挥有限的公示作用。当今社会若是要求第三人在进行每一笔债权交易前，都去询问有关当事人以获知债权是否已被转让或存有负担的信息，无疑是高成本和低效率的，不符合公示所应该具有的便捷、明确、权威、统一和安全的特点。所以，我们认为此种模式亦不足取。但须说明的是，通知在应收账款质押中仍发挥着不可替代的作用，它是决定第三债务人应向哪方清偿的分界点。而仅将通知作为对第三债务人的生效要件，符合此项通知机制的设置目的，也可与我国《合同法》第80条关于债权转让“未经通知，对债务人不生效力”的规定保持了一致。此项通知可由出质人发出，也可由质权人发出；至于通知的时间，不必强制限定于债权质设定之时，应允许在债务人不履行义务而债权人欲对第三债务人行使直接收款权以实现质权时发出。
（三）“书面合同＋登记”的模式
既然上述两种模式都难以满足债权变动公示原则的要求，那么“七审稿”确立的登记机制可否承担起公示应收账款质押的重任呢？从理论上讲，登记无疑是最为理想的公示方法。其能以权威的姿态，向所有外部第三人清晰的显示应收账款之上存在质权的事实，充分彰显物权的对世特性；权利发生冲突时，以登记时间的先后确定权利实现的优先次序，可谓简单明了。不过，登记的公示机能发挥，在实践中也会受到很多因素的制肘，比如会增加融资成本，暴露当事人的经济状况和交易伙伴等。但任何制度均非完美，安全价值与效率价值在此正如鱼与熊掌，不可兼得。由于一个国家担保制度的完善直接关系到其金融体系的稳定，因此担保法对安全的关注自应较效率更胜一筹。
但是，效率价值又不可被忽视。因为没有效率的登记制度，比如繁琐的程序、高额的登记费用及查询成本，都会使得当事人视登记或查询登记为畏途，反过来影响登记公示机能的发挥和安全价值的实现。所以，登记制度的设计尤其是登记机关的选择，应以“安全优先，兼顾效率”为原则，即在保护交易安全的前提下，尽量降低成本并简化当事人登记和查询的程序。
五、应收账款质押登记机关的选择
在我国，目前只有《公证机构办理抵押登记办法》对应收账款质押的登记机关作了规定，将其确定为债务人所在地的公证机构；[⑩]在我国物权法草案的讨论中，被提到的可供选择的登记机关主要还有工商行政管理部门和信贷征信机构。11究竟作何选择方为妥当，值得斟酌。
（一）公证机构作为登记机关的可行性分析
若将公证机构作为应收账款质押的登记机关，首先可以质疑的是其权威性和适宜性，即登记作为一种公示方法，可否由主要履行证明职责的的公证机构进行？更为致命的是，大城市的公证机构在同一行政区划内设有多个相互独立的公证处，权利人可以在担保人所在城市的任何一家公证处办理登记，且担保人的处所时有变动的情况，而各公证处之间并未共享数据库。那么第三人若要获知某一应收账款之上有无质权设立之情事，必须跑遍这些公证机构，奔波之苦足以抵消其查询的积极性，陷登记之公示效力于不彰。
（二）工商行政管理部门作为登记机关的可行性分析
将工商行政管理部门作为登记机关是比公证机构更好一些的选择，因为应收账质押中的出质人多为从事经营活动的企业法人、个体工商户等（农户或其他自然人甚少），而他们均在工商行政管理部门办理有设立登记，因此再将出质登记也放在工商行政管理部门，也便于管理。但其面临的问题是，现阶段各地工商局之间的信息并不连通，必然会提高当事人登记和查询的成本；如果债务人住所地变更，是否需要重新办理登记的问题也颇让人困惑。虽然有学者提出可以促使全国的工商行政管理部门实现微机联网，以使任何登记地的查询者都可以方便查知有关信息，[15]但另行铺设一套全国性的网络意味着高额的费用支出和过多的时间耗费，也不能使现有的网络资源（如银行信贷登记咨询系统）得以充分利用。此外，工商行政管理部门在办理企业动产抵押登记的过程中，往往进行严格的实质审查，要求当事人提交大量的申请文件和缴纳高额的评估费用，严格限制查询条件等，银行等信贷机构对此已颇多微词。这也使得动产抵押登记在实践中基本处于“备而不用”的状态。12若再赋予其应收账款质押的登记权限，它能否便捷、高效、低成本地履行好相关的职责，颇值担忧。
（三）信贷征信机构作为登记机构的可行性分析
我们认为，以上述两个机构作为应收账款质押的登记机构，虽非绝对不可，但非为最佳选择，以前述安全和效率兼顾的标准来作选择，我们更赞同“七审稿”中的规定，即将设在人民银行总行及其分行的信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构。因为它已经拥有了覆盖全国的银行信贷登记咨询系统，以电子网络为平台，将给当事人的登记和查询带来极大的便利，也正符合登记电子化和网络化的发展趋势。根据《银行信贷登记咨询管理办法》的规定，银行信贷登记咨询系统是以城市为单位，以贷款卡为借款人向金融机构办理信贷业务的媒介，使用现代化通讯和计算机网络技术，联结各级金融机构，全国联网的信贷信息管理系统。其核心价值在于实现信用信息资源共享，使银行通过咨询系统有效地监督企业经营状况，掌握企业重要的信用记录。以银行的信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构，其优势在于：一方面，国内任何金融机构都可以直接利用自己的终端计算机以电子方式进行登记，数据传输到人民银行城市中心支行后，由其进行初步的形式审查，将符合要求的登记信息逐层汇总到中国人民银行总行的数据库中，以实现全国数据信息的共享。此种登记的效益、风险及信息的真实性等主要由债权人（如银行等）审查和掌控，程序异常简便。另一方面，由于登记信息由全国的金融网点互联、互用、互享，任一金融机构足不出户，就可以利用自己的计算机网络检索应收账款之上的权利信息，查询成本也被压缩至最低。
其实，这种设计已得北美动产担保电子登记制度之精髓。而且我国央行的银行信贷登记咨询系统目前已经实现了全国联网，13现增添一项登记功能，改造成本不会太高，也不会对我国现有的登记管理体制和登记机关的人员编制等产生大的冲击。只不过在现阶段，该系统只供金融机构（包括银行、信用合作社、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司等）内部传输和检索相关数据，尚不足以对任意三人产生公示的效力。因此，我们建议应当适当放开该系统，允许非金融机构的第三人缴纳少量费用后，在当地的人民银行支行登记和查询应收账款质押的相关信息。
当然，登记机关的选择问题，并非纯粹取决于理论研究，更为关键的应该是取决于行政权力之间的调整或者称为再分配能否顺利实现。银行界人士积极推进并促成物权法草案中选择信贷征信机构作为应收账款质押的登记机构，难免有“部门利益”的考虑，但这一“举贤不避亲”的方案确实有其合理性与现实可行性；至关重要的是，立法方案中的这种选择还有另一方面的特殊意义：它可能成为我国整个物权登记制度迈向统一的电子登记制的第一步。14如果这一步能走得比较稳妥，在相关条件成熟之后，可以再考虑全部动产担保信息资源的整合，即将目前在其他部门登记的企业动产抵押、个人动产抵押以及存货抵押、保留所有权买卖等信息全部纳入到该系统中来，以利于解决当前互不统属的各个物权登记机关登记系统重复建设的问题，降低整个登记系统的运作和管理成本，减轻当事人的登记和查询负担。如此，则大量发生的各种动产担保交易将会在更加安全、高效的法律环境中运行，一个完整的融资链条也得以形成。这对于促进中小企业和金融机构的发展乃至社会经济的全面繁荣，将是裨益无穷的，对于逐步实现从分别登记制到统一登记制，从部分纸质登记、部分电子登记到全面电子登记制的过渡，也具有重要而积极的意义。
【注释】
作者单位：山东大学法学院。
[①] 根据物权法草案七审稿第189条第2款的规定，存货抵押即使已登记也“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”其若想保持自己的担保权益，只有依抵押权的物上代位性，将抵押的效力自动延伸到抵押人出卖人存货所得的现款或“应收账款”之上。
[②] 在我国物权立法过程中，应收帐款质押除了通过银行等金融机构进行帐户管理和划转结算的债权质押外，是否还可包括非通过银行管理的民间债权的质押，有不同的意见。有一种意见主张可以将应收帐款改称“金钱债权”以扩张其适用范围。目前草案中的规定对此应是未置可否，将来适用中是否可以有所扩张，尚值讨论。我们倾向于可进行扩张解释的意见。
[③] 在《美国统一商法典》中实际上也是区分应收账款担保和应收账款出售的。如根据其第9-608(b)条的规定，如果基础交易是应收账款的买卖，债务人对任何结余没有权利，对任何差额亦无义务；再如9-607(c)规定，如果是以应收账款为担保的交易，担保权人向第三债务人收款的行为应该具有“商业上的合理性”，如果是出售则不受这种限制。
[④] 这种情况下，应收账款的坏账风险仍然是由转让账款的企业承担。在会计处理上，企业应该按形式重于实质的原则，以应收账款质押取得借款的核算原则进行会计处理。参见中国注册会计师协会编：《2005年度注册会计师全国统一考试辅导教材：会计》，中国财政经济出版社2005年版，第38页。
[⑤] 国际上保理商普遍开展的是无追索权的保理业务。但为了降低风险，在实践中又发展出一种有追索权的保理的模式，其与有追索权的应收账款转让相似，性质上更接近于应收账款担保贷款。
[⑥] 此外，该条第2款还规定：“应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债权或者提存。”该款补充，亦属必要和允当。
[⑦] 一个商人可能拥有大批的存货，或者具有很高的营业额，但这并不能说明他的财产状况，因为他的所有货物或债权可能已经为第三人设定了担保。参见罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国政法大学出版社1996年版，第262页。
[⑧] 参见《德国民法典》第1274条、《瑞士民法典》第900条、《日本民法典》第363条和我国台湾地区“民法”第904条之规定。
[⑨] 参见《德国民法典》第1274条、《瑞士民法典》第900条、《日本民法典》第363条和我国台湾地区“民法”第904条之规定。
[⑩] 《公证机构办理抵押登记办法》 第18条：以承包经营权等合同权益、应收账款或未来可得权益进行物权担保的，公证机构办理登记可比照本办法执行。
11 我国现阶段的信贷征信机构主要是设在金融主管部门即中国人民银行内部的征信管理局及其分行的下属部门。
12 比如在上海，工商行政管理机关办理的抵押登记每年大概只有1000件，北京606件，广东423件，沈阳200件，深圳49件，成都仅为18件。参见中国人民银行研究局等：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社2006年版，第263页。
13 全国个人和企业征信系统，分别于2006年1月和8月联网运行。仅以山东为例，据报道，山东省个人征信系统已覆盖全省所有银行类金融机构，截止2006年底，共连接金融机构网点6500多个，查询用户9500多个，全省用户月均查询11.67万次；而山东省企业征信系统收录了企业34.6万户，企业账户信息154万条，贷款12000多亿元，占全省公司类贷款的99.6%，连接全省金融机构信贷网点7000多个。参见杨飞越：《一万笔风险个贷被拒》，载《齐鲁晚报》：2006-1-17。
14 我们认为，本着稳妥而又积极的态度，我国物权登记制度的发展，应该循着这样两个轨迹推进：其一，从分别登记制——部分统一登记（如房地产登记机构的合一）——全面统一登记制的建立；其二，从纸质书面登记制——书面登记、电子登记并行（电子登记主要供检索方便而利用）——全面统一的电子登记。
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【写作年份】2007
【学科类别】民商法->物权
和谐社会与法治社会关系简论
中共十六大和十六届三中全会提出了构建和谐社会的任务，十六届四中全会又进一步把“构建社会主义和谐社会”作为我国社会发展的重要目标。当前法学界关注的一个热点问题，就是和谐社会与法治社会的关系问题。构建和谐社会是否就意味着对建立法治社会的轻视，或者代替法治社会呢? 回答是否定的。我们所建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。[1]从这六个特征来分析，和谐社会与法治社会，虽然不能完全等同，两者既有联系又有区别，但和谐社会首先是一个民主法治的社会。同时，公平正义、诚信友爱、安定有序既是和谐社会的目标，也是法治社会所追求的价值理念。人与自然的和谐相处更离不开法制手段的保障。由此可见，和谐社会首先是一个法治社会，法治在构建和谐社会的过程中起着基础性的作用。
从和谐社会的特征来分析，和谐社会实际上内在蕴涵着人与人、个体权利与公权力及人与自然之间的三种关系的和谐，因此，构建和谐社会实际上就是依据何种方式来协调好这三种关系，法治作为一种现代社会的控制方式，在调整上述三种关系中起着基础性的作用。
一、法治在构建人与人和谐关系中的基础性作用
马克思曾经指出，人的本质并不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上它是一切社会关系的总和。人是社会中的人，因此人们要随时随地处理人与人之间的关系，由此也产生了人与人关系和谐与否的问题。人与人之间的关系不仅包括个体与个体之间的关系，而且也包括群体与群体之间的关系以及个体和群体之间的关系。人与人之间关系的核心部分是利益关系，利益是人们行为的内在动力，人的活动是一种有意识的自觉活动，推动人们活动的直接动力是需要和利益。马克思主义经典作家曾指出：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。” [2] 因此，对利益关系的处理是否恰当，直接决定着人与人之间关系的和谐，但是由于我国正处于社会转型时期，利益关系不和谐的现象在社会上不断显现，表现在：
首先，富裕群体和困难群体的差距有日益扩大的趋势，贫富分化问题日趋严重。中等收入群体尚未占主导地位，困难群体的数量过多，造成整个社会购买力的下降，从而导致市场疲软，况且困难群体遭受过多歧视，这在一定程度上影响着整个社会的安全和稳定。
其次，地区之间利益不均衡。改革开放以来我国东部地区有了较大的发展，但是中西部发展却相对比较缓慢。我国区域之间的发展和收入存在着差距，并且这种差距目前还在继续扩大，较发达地区的收入增长水平快于欠发达地区。如2004年上半年，全国31个省（区、市）中，人均收入最高的五省（市）是：上海（8513元）、北京（7836元）、浙江（7771元）、广东（7264元）和福建（5879元），五省市人均收入为7453元，比上年同期增长12.4%。而人均收入最低的五省（区）是宁夏、青海、甘肃、黑龙江和新疆，上半年人均收入为3661元，比上年同期增长10.9%, 。可见，我国在地区利益分配上存在着较为严重的不均衡现象，十分不利于利益关系的和谐。
再次，城乡之间利益关系不均衡。改革开放以来，我国经济迅速发展的同时，城乡之间财富分配的不平等程度也迅速加剧，在90年代末甚至超过了世界上因财富分配不平等而著称的巴西、哥伦比亚、菲律宾、泰国、印度和孟加拉等国，城乡二元对立已成为影响人与人关系和谐的重要问题。
构建和谐社会，面对各种社会矛盾和问题，最迫切的任务是协调好社会各阶层利益之间的关系。针对上述严重影响社会和谐的各种利益关系不均衡的状况，如何建立健全社会利益的沟通渠道和协调机制，通过何种手段妥善解决新形势、新条件下的群众内部利益矛盾，避免社会各个阶层利益关系的冲突，从而实现社会的和谐，手段和方法是多样的，诸如政策、法律、经济和行政，教育、协商、调解等。但在各种手段和方法中，法律是社会关系的最基本和主要的调整手段和方法。法律可以通过多种方式对利益关系进行调节，具体表现在以下方面。
第一，确认、界定和分配各种利益关系。法律可以在纷繁多样的利益中确认利益的主体，确认主体的地位，以及界定利益的范围。例如在市场经济条件下，法律确定市场经济主体的地位应该是平等的，并且法律对于由地位不平等所取得的利益持否定性评价。
第二，通过法律确认相关的方针、政策、原则、制度来指导实际生活中的利益分配。例如，通过法律确认西部开发的政策来实现西部开发的法治化，从而保障西部开发更具稳定性和规范性，合理协调地区之间利益关系。通过对某些弱者利益给予法律性的保护，以求实际利益公平，例如建立法律援助制度，为困难群体的权利实现提供尽可能多的救济；建立健全社会保障法律体系，努力保障困难群体的基本生存权利。
第三，协调利益关系。通过法律的规范性指引，社会关系的主体可以从事正当、和平的生活和生产活动；当社会主体利益发生冲突或矛盾时，人们可以根据法律规定自觉、自行予以调节，或者通过法定程序解决争端，从而使利益得到协调。在市场经济条件下，个体利益与社会利益的协调离不开法律的作用，法律一般可以通过对个体利益的限制来协调个人利益与社会利益的关系。但是法律对于某种利益的限制并不是毫无节制的，当需要使某种利益作出牺牲时，法律可以使利益牺牲降低到最低的程度。比如法律对权力的限制，就是为了防止权力滥用。当合法利益受到侵害后，可以通过法律来恢复、修补被破坏的社会利益关系，弥补利益主体受到的损失，从而实现利益。[3]
在现代社会中，调整各种利益关系，实现人与人之间关系的和谐，从根本上来说只能依靠法律来调整，法律发挥着基础性的作用。
二、法治在构建公权力与个体权利关系和谐中的基础性作用
公权力即国家权力或公共权力的总括，它可以具体分解为立法权、司法权、行政权、军事权、监督权等。其中每一项权力又可再分解为一些子权力，如立法权可以分解为中央立法权和地方立法权，司法权又可分为检察权和审判权，行政权又可分解为审计权、税收权、监察权等许多权力。所以，公权力是一个权力层级体系。个体权利是指就公民个体而言的个人权利，因为它具有私人（个人）性质，因此也可称为私权利。公权力和个体权利之间紧张的关系是影响社会不和谐或者冲突的重要原因。从当今引发社会冲突的原因看，多数都是由于对政府和其他公权力的约束机制尚不健全，政府和司法机关超越职权、滥用职权、不作为造成的。公权力行使不当是导致社会冲突频发、官民情绪对立的主要原因。尤其需要注意的是，政府在处理社会矛盾中不当行使裁决权引发的新争议也在不断增加，无形中加剧了社会冲突。[4]再就是司法缺乏独立性，难以发挥最终解决纠纷的关键作用。当今社会众多矛盾都汇集到司法机关，但是，作为最终裁判者的法院并不能有效处理所有纠纷，不得不将大量的争议推出法院，最终演化成社会矛盾。因此，由于公权力是以国家的强制力为后盾的，意志性和强迫性的特点决定了公权力可以支配他人改变其行为，或使他人的行为服从于自己，公权力的支配下被支配者是没有自由的，行为自由和意志自由只属于支配者自己，因此公权力与个体权力关系中最重要的一个特征就是双方当事人地位的不平等，这也是两者关系中最本质的特征。有时候权力主体的这种自由和意志甚至可以凌驾于法律之上，使法律成为权力主体行使权力的工具，这样就会导致权力的失控，权力成为为掌握权力者私利服务的工具，历史和现实证明掌权者化公为私地运用权力是不可避免的。孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止”[5]。因此，公权力必须要受到限制，只有公权力受到合理限制，才能保障处于弱势地位的个体权利。
法治的固有含义就是约束公权力、保障个体权利。现代民主法治社会，对公权力的约束也是法治的一个重要任务，并且，法治也是对权力最为有效的制约手段。用法治来制约公权力可以从以下几个方面来进行[6]：第一，要立法明示。首先，法律要以明确的规范确定各权力主体行使权力的职能范围，这是各权力主体行使权力的法定依据。在法治社会中，任何公权力的行使和运用，都应有法律上的依据，没有法律依据的公权力行为，都不得视为有法律效力之行为。其次，立法要以明确的语言，对权力行使规定一些限制性条款。仅有授权，而没有限制性条款，权力主体就会任意扩大权力的自由裁量范围，因而可能导致滥用权力和越权行为的发生。再次，立法要尽力减少权力真空和权力漏洞，否则会给权力滥用、扩权、越权造成可乘之机；最后，要以立法的方式对滥用权力、扩权、越权等行为，做出法律责任条款规定，使责任者预先明确知晓自己行为的后果。第二，宪法审查。宪法是国家的根本大法，是一切公权力行使权力的最高依据。所谓“宪法审查”，就是在国家和地方各级权力机关中，要设立专门的审查机构，对涉及到公民权利及其他重大事项的权力性决策和行为，按照宪法和法律进行审查。对于合宪的、合法的则肯定它、承认它，对于不合宪、不合法的则否定它、撤消它。通过这样一个宪法审查机制，可以否决或撤消那些同宪法、法律相冲突的权力性决策和行为，以维护宪法法制的权威和效力。第三，司法救济。对不公正、不合理、不合法的行为的一种矫正机制，也是对公权力的一种制约机制。一切公权力行为，在不发生诉讼的情况下，可以理解为被权力对象所接受或赞同，一旦提出诉讼，司法就承担着对公权力行为的法律评价，或肯定或否定，或赞成或反对，任由司法作裁断，这时司法对于维护法治就举足轻重，尤其是当涉及到有关公民私权利的诉讼时，司法的裁决对公权力行为的制约和对公民合法私权利的保护是最后的屏障。可见，法治在协调公权力和个体权利之间的关系中起着非常重要的作用，从某种程度上来说只有法治才能有效的约束公权力，从而保障个体权利，因此，法治在协调公权力和个体权利关系中起着基础性的作用。
三、法治在协调人与自然关系中的基础性作用
和谐社会应当是人与自然和谐的社会，因为人与自然的关系本质上是人与自身的关系，马克思曾经指出：“自然界，就它自身不是人的身体而言，是人的无机的身体。人靠自然界生活。这就是说，自然界是为了不致死亡而必须与之处于持续不断地交互作用过程的人的身体。所谓人的肉体生活和精神生活同自然界相联系，不外乎是自然界同自身相联系，因为人是自然界的一部分。”[7]其实人与自然的关系从根本上说是人与人的关系，是人与人之间围绕自然资源的开发、利用和保护而形成的权利义务关系，这种关系在很大的程度上，都是由法律规范来调整的，基本上都形成一种法律关系。依靠法治来协调人与自然的关系，具体就是要制定和完善一系列法律制度来保护环境和自然资源，把可持续发展战略法治化。
中国过去长期沿袭传统的非持续发展的模式，因此，从法律制度上来说，与环境和自然资源相关的法律制度发展相对缓慢，但是随着世界可持续发展战略在世界范围内的普遍被赞同和接受，以及我国长期以来忽视人与自然关系和谐所带来的严重后果的影响，我国近年来与环境资源相关的法律制度有了较大的发展，形成相对完善的环境资源法体系。我国近年来十分重视依法保护环境，业已形成一个环境资源法体系，并坚持“有法必依、执法必严、违法必究”的原则，坚持标本兼治、以预防为主的原则。一方面，在国内通过立法和执法调整环境领域的各种关系，到2000年，我国共颁布34项环境保护行政法规，90多项环境保护规章，1020多个地方性环保规章，制定427项国家环境标准。到2002 年，我国共颁布9部环境保护法律，11部资源法律，11部防止生态破坏和自然灾害、保护和建设生态环境的法律，20多项与环境资源有关的其他法律。另一方面，在国际上，又积极与联合国合作，为保护人类的共同的环境做出了坚持不懈的努力，参加了很多国际环境保护公约。我国不但在环境保护方面的法律制度有了较大的发展，而且，我国也十分重视社会经济发展和环境保护的协调，并且，正在准备为循环经济立法，从而为循环经济的发展提供法律依据。循环经济法是运用经济手段和经济机制解决问题、保护环境资源的一个法律领域，是使经济建设和环境建设一体化的产物。[8]加强循环经济法的建设对于促进我国经济发展和环境保护的协调发展有着重要的意义，由于协调人与自然关系最为核心的问题就是处理好经济发展和环境保护的问题，因此，循环经济法的发展无疑是推动人与自然关系和谐的一个巨大动力。人与自然关系的和谐，从根本上来说只有在法治的基础上才能真正建立起来，也就是要把人与自然关系法治化，从而保证两者的关系具有稳定性和规范性，从长远的角度来合理处理人与自然的和谐。
在和谐社会的建设过程中，无论是人与自然的关系、人与人的关系，还是公共权力与个人权利的关系，在其实际运行过程中，因各种各样的法律调整，都必然表现为法律关系，形成法律上的权利义务关系，形成符合法律规范要求的法律秩序，所以和谐社会的构建实际上是在法治的基础上来进行的，如果和谐社会不以法治为基础，必然是空中楼阁，一句口号而已。
【注释】
[1]胡锦涛. 在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话, 2005年2月19日. 光明日报，2005-06-27
[2]马克思恩格斯全集（第1卷）. 人民出版社，1956.82
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[6]刘金花. 论法治社会中公权力和私权利的均衡定位. 山西青年管理干部学院学报，2002(2)
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[8]蔡守秋. 论循环经济立法. 新华文摘，2005(12)
【写作年份】2007
【学科类别】法学理论->法律社会学
从和谐社会的特征来分析，和谐社会实际上内在蕴涵着人与人、个体权利与公权力及人与自然之间的三种关系的和谐，因此，构建和谐社会实际上就是依据何种方式来协调好这三种关系，法治作为一种现代社会的控制方式，在调整上述三种关系中起着基础性的作用。
一、法治在构建人与人和谐关系中的基础性作用
马克思曾经指出，人的本质并不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上它是一切社会关系的总和。人是社会中的人，因此人们要随时随地处理人与人之间的关系，由此也产生了人与人关系和谐与否的问题。人与人之间的关系不仅包括个体与个体之间的关系，而且也包括群体与群体之间的关系以及个体和群体之间的关系。人与人之间关系的核心部分是利益关系，利益是人们行为的内在动力，人的活动是一种有意识的自觉活动，推动人们活动的直接动力是需要和利益。马克思主义经典作家曾指出：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。” [2] 因此，对利益关系的处理是否恰当，直接决定着人与人之间关系的和谐，但是由于我国正处于社会转型时期，利益关系不和谐的现象在社会上不断显现，表现在：
首先，富裕群体和困难群体的差距有日益扩大的趋势，贫富分化问题日趋严重。中等收入群体尚未占主导地位，困难群体的数量过多，造成整个社会购买力的下降，从而导致市场疲软，况且困难群体遭受过多歧视，这在一定程度上影响着整个社会的安全和稳定。
其次，地区之间利益不均衡。改革开放以来我国东部地区有了较大的发展，但是中西部发展却相对比较缓慢。我国区域之间的发展和收入存在着差距，并且这种差距目前还在继续扩大，较发达地区的收入增长水平快于欠发达地区。如2004年上半年，全国31个省（区、市）中，人均收入最高的五省（市）是：上海（8513元）、北京（7836元）、浙江（7771元）、广东（7264元）和福建（5879元），五省市人均收入为7453元，比上年同期增长12.4%。而人均收入最低的五省（区）是宁夏、青海、甘肃、黑龙江和新疆，上半年人均收入为3661元，比上年同期增长10.9%, 。可见，我国在地区利益分配上存在着较为严重的不均衡现象，十分不利于利益关系的和谐。
再次，城乡之间利益关系不均衡。改革开放以来，我国经济迅速发展的同时，城乡之间财富分配的不平等程度也迅速加剧，在90年代末甚至超过了世界上因财富分配不平等而著称的巴西、哥伦比亚、菲律宾、泰国、印度和孟加拉等国，城乡二元对立已成为影响人与人关系和谐的重要问题。
构建和谐社会，面对各种社会矛盾和问题，最迫切的任务是协调好社会各阶层利益之间的关系。针对上述严重影响社会和谐的各种利益关系不均衡的状况，如何建立健全社会利益的沟通渠道和协调机制，通过何种手段妥善解决新形势、新条件下的群众内部利益矛盾，避免社会各个阶层利益关系的冲突，从而实现社会的和谐，手段和方法是多样的，诸如政策、法律、经济和行政，教育、协商、调解等。但在各种手段和方法中，法律是社会关系的最基本和主要的调整手段和方法。法律可以通过多种方式对利益关系进行调节，具体表现在以下方面。
第一，确认、界定和分配各种利益关系。法律可以在纷繁多样的利益中确认利益的主体，确认主体的地位，以及界定利益的范围。例如在市场经济条件下，法律确定市场经济主体的地位应该是平等的，并且法律对于由地位不平等所取得的利益持否定性评价。
第二，通过法律确认相关的方针、政策、原则、制度来指导实际生活中的利益分配。例如，通过法律确认西部开发的政策来实现西部开发的法治化，从而保障西部开发更具稳定性和规范性，合理协调地区之间利益关系。通过对某些弱者利益给予法律性的保护，以求实际利益公平，例如建立法律援助制度，为困难群体的权利实现提供尽可能多的救济；建立健全社会保障法律体系，努力保障困难群体的基本生存权利。
第三，协调利益关系。通过法律的规范性指引，社会关系的主体可以从事正当、和平的生活和生产活动；当社会主体利益发生冲突或矛盾时，人们可以根据法律规定自觉、自行予以调节，或者通过法定程序解决争端，从而使利益得到协调。在市场经济条件下，个体利益与社会利益的协调离不开法律的作用，法律一般可以通过对个体利益的限制来协调个人利益与社会利益的关系。但是法律对于某种利益的限制并不是毫无节制的，当需要使某种利益作出牺牲时，法律可以使利益牺牲降低到最低的程度。比如法律对权力的限制，就是为了防止权力滥用。当合法利益受到侵害后，可以通过法律来恢复、修补被破坏的社会利益关系，弥补利益主体受到的损失，从而实现利益。[3]
在现代社会中，调整各种利益关系，实现人与人之间关系的和谐，从根本上来说只能依靠法律来调整，法律发挥着基础性的作用。
二、法治在构建公权力与个体权利关系和谐中的基础性作用
公权力即国家权力或公共权力的总括，它可以具体分解为立法权、司法权、行政权、军事权、监督权等。其中每一项权力又可再分解为一些子权力，如立法权可以分解为中央立法权和地方立法权，司法权又可分为检察权和审判权，行政权又可分解为审计权、税收权、监察权等许多权力。所以，公权力是一个权力层级体系。个体权利是指就公民个体而言的个人权利，因为它具有私人（个人）性质，因此也可称为私权利。公权力和个体权利之间紧张的关系是影响社会不和谐或者冲突的重要原因。从当今引发社会冲突的原因看，多数都是由于对政府和其他公权力的约束机制尚不健全，政府和司法机关超越职权、滥用职权、不作为造成的。公权力行使不当是导致社会冲突频发、官民情绪对立的主要原因。尤其需要注意的是，政府在处理社会矛盾中不当行使裁决权引发的新争议也在不断增加，无形中加剧了社会冲突。[4]再就是司法缺乏独立性，难以发挥最终解决纠纷的关键作用。当今社会众多矛盾都汇集到司法机关，但是，作为最终裁判者的法院并不能有效处理所有纠纷，不得不将大量的争议推出法院，最终演化成社会矛盾。因此，由于公权力是以国家的强制力为后盾的，意志性和强迫性的特点决定了公权力可以支配他人改变其行为，或使他人的行为服从于自己，公权力的支配下被支配者是没有自由的，行为自由和意志自由只属于支配者自己，因此公权力与个体权力关系中最重要的一个特征就是双方当事人地位的不平等，这也是两者关系中最本质的特征。有时候权力主体的这种自由和意志甚至可以凌驾于法律之上，使法律成为权力主体行使权力的工具，这样就会导致权力的失控，权力成为为掌握权力者私利服务的工具，历史和现实证明掌权者化公为私地运用权力是不可避免的。孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止”[5]。因此，公权力必须要受到限制，只有公权力受到合理限制，才能保障处于弱势地位的个体权利。
法治的固有含义就是约束公权力、保障个体权利。现代民主法治社会，对公权力的约束也是法治的一个重要任务，并且，法治也是对权力最为有效的制约手段。用法治来制约公权力可以从以下几个方面来进行[6]：第一，要立法明示。首先，法律要以明确的规范确定各权力主体行使权力的职能范围，这是各权力主体行使权力的法定依据。在法治社会中，任何公权力的行使和运用，都应有法律上的依据，没有法律依据的公权力行为，都不得视为有法律效力之行为。其次，立法要以明确的语言，对权力行使规定一些限制性条款。仅有授权，而没有限制性条款，权力主体就会任意扩大权力的自由裁量范围，因而可能导致滥用权力和越权行为的发生。再次，立法要尽力减少权力真空和权力漏洞，否则会给权力滥用、扩权、越权造成可乘之机；最后，要以立法的方式对滥用权力、扩权、越权等行为，做出法律责任条款规定，使责任者预先明确知晓自己行为的后果。第二，宪法审查。宪法是国家的根本大法，是一切公权力行使权力的最高依据。所谓“宪法审查”，就是在国家和地方各级权力机关中，要设立专门的审查机构，对涉及到公民权利及其他重大事项的权力性决策和行为，按照宪法和法律进行审查。对于合宪的、合法的则肯定它、承认它，对于不合宪、不合法的则否定它、撤消它。通过这样一个宪法审查机制，可以否决或撤消那些同宪法、法律相冲突的权力性决策和行为，以维护宪法法制的权威和效力。第三，司法救济。对不公正、不合理、不合法的行为的一种矫正机制，也是对公权力的一种制约机制。一切公权力行为，在不发生诉讼的情况下，可以理解为被权力对象所接受或赞同，一旦提出诉讼，司法就承担着对公权力行为的法律评价，或肯定或否定，或赞成或反对，任由司法作裁断，这时司法对于维护法治就举足轻重，尤其是当涉及到有关公民私权利的诉讼时，司法的裁决对公权力行为的制约和对公民合法私权利的保护是最后的屏障。可见，法治在协调公权力和个体权利之间的关系中起着非常重要的作用，从某种程度上来说只有法治才能有效的约束公权力，从而保障个体权利，因此，法治在协调公权力和个体权利关系中起着基础性的作用。
三、法治在协调人与自然关系中的基础性作用
和谐社会应当是人与自然和谐的社会，因为人与自然的关系本质上是人与自身的关系，马克思曾经指出：“自然界，就它自身不是人的身体而言，是人的无机的身体。人靠自然界生活。这就是说，自然界是为了不致死亡而必须与之处于持续不断地交互作用过程的人的身体。所谓人的肉体生活和精神生活同自然界相联系，不外乎是自然界同自身相联系，因为人是自然界的一部分。”[7]其实人与自然的关系从根本上说是人与人的关系，是人与人之间围绕自然资源的开发、利用和保护而形成的权利义务关系，这种关系在很大的程度上，都是由法律规范来调整的，基本上都形成一种法律关系。依靠法治来协调人与自然的关系，具体就是要制定和完善一系列法律制度来保护环境和自然资源，把可持续发展战略法治化。
中国过去长期沿袭传统的非持续发展的模式，因此，从法律制度上来说，与环境和自然资源相关的法律制度发展相对缓慢，但是随着世界可持续发展战略在世界范围内的普遍被赞同和接受，以及我国长期以来忽视人与自然关系和谐所带来的严重后果的影响，我国近年来与环境资源相关的法律制度有了较大的发展，形成相对完善的环境资源法体系。我国近年来十分重视依法保护环境，业已形成一个环境资源法体系，并坚持“有法必依、执法必严、违法必究”的原则，坚持标本兼治、以预防为主的原则。一方面，在国内通过立法和执法调整环境领域的各种关系，到2000年，我国共颁布34项环境保护行政法规，90多项环境保护规章，1020多个地方性环保规章，制定427项国家环境标准。到2002 年，我国共颁布9部环境保护法律，11部资源法律，11部防止生态破坏和自然灾害、保护和建设生态环境的法律，20多项与环境资源有关的其他法律。另一方面，在国际上，又积极与联合国合作，为保护人类的共同的环境做出了坚持不懈的努力，参加了很多国际环境保护公约。我国不但在环境保护方面的法律制度有了较大的发展，而且，我国也十分重视社会经济发展和环境保护的协调，并且，正在准备为循环经济立法，从而为循环经济的发展提供法律依据。循环经济法是运用经济手段和经济机制解决问题、保护环境资源的一个法律领域，是使经济建设和环境建设一体化的产物。[8]加强循环经济法的建设对于促进我国经济发展和环境保护的协调发展有着重要的意义，由于协调人与自然关系最为核心的问题就是处理好经济发展和环境保护的问题，因此，循环经济法的发展无疑是推动人与自然关系和谐的一个巨大动力。人与自然关系的和谐，从根本上来说只有在法治的基础上才能真正建立起来，也就是要把人与自然关系法治化，从而保证两者的关系具有稳定性和规范性，从长远的角度来合理处理人与自然的和谐。
在和谐社会的建设过程中，无论是人与自然的关系、人与人的关系，还是公共权力与个人权利的关系，在其实际运行过程中，因各种各样的法律调整，都必然表现为法律关系，形成法律上的权利义务关系，形成符合法律规范要求的法律秩序，所以和谐社会的构建实际上是在法治的基础上来进行的，如果和谐社会不以法治为基础，必然是空中楼阁，一句口号而已。
【注释】
[1]胡锦涛. 在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话, 2005年2月19日. 光明日报，2005-06-27
[2]马克思恩格斯全集（第1卷）. 人民出版社，1956.82
[3]张文显. 法理学. 高等教育出版社，1999,219
[4]马怀德. 构建和谐社会的法治方式. 法学，2005(5)
[5](法) 孟德斯鸠. 论法的精神（上册）. 张雁深译.商务印书馆,1961.154
[6]刘金花. 论法治社会中公权力和私权利的均衡定位. 山西青年管理干部学院学报，2002(2)
[7]马克思. 1844年经济学哲学手稿. 人民出版社，2000.56-57
[8]蔡守秋. 论循环经济立法. 新华文摘，2005(12)
【写作年份】2007
【学科类别】法学理论->法律社会学
法院对行政机关事实认定审查比较分析
行政机关和法院二者既同为行使一定权力的国家机关，那么行政行为引发争议进入行政诉讼所产生的一个重要问题就是法院以何种态度处理行政机关对相关问题已作出的判断和认定。虽然行政行为一旦进入行政诉讼某种程度上意味着司法最终司法高于行政，但并不意味着行政机关的判断对法院认定案件没有意义，由此衍生的基本问题是：法院如何审查行政机关对相关问题的判断和认定，法院对行政行为的审查深度如何。行政机关在行政行为中涉及到对事实、法律、裁量等诸多问题的判断和认定，本文试图对事实问题作一分析，主要是运用比较方法，对英美和大陆法系主要国家的作法和原因进行考察比较，最后对我国在此问题的某些看法进行评价，并提出自己的观点。
一、英美法系与大陆法系对行政机关事实认定不同的审查态度
在英美法系的司法审查中，法院对行政行为所涉及的法律与事实问题采取不同的审查态度。一般而言，法院对法律问题进行严格、全面审查，法院可以自己的判断代替行政机关的判断；对事实问题法院则进行较为宽松的审查，法院往往对行政机关的事实认定采取尊重态度。而大多数大陆法系国家通常并不对行政行为所涉及的法律与事实问题进行区分，一般对法律问题与事实问题采用相同的审查标准和审查态度。
（一）英国司法审查近期的发展
英国传统的越权原则（ultra vires doctrine）适用范围有限，把法院的司法审查范围局限于管辖权问题，即只有当行政机关的错误为管辖权错误（jurisdictional error）时法院才能推翻行政决定，即使对法律问题也是如此。但从本世纪五十年代开始，过去曾被议会废弃的司法审查主要根据纪录表面上错误（error on the face of the record）又重新复兴，[1]尤其是安尼斯米尼克案(Anisminic)使得法律错误无论其是在管辖权之内还是在管辖权之外都要接受法院的司法审查，对法律问题的审查范围被扩大。“自安尼斯米尼克案以来，法官已经将管辖权审查提炼至如此精妙的程度，以致‘管辖权’一词已不再需要，对任何法律问题法院都可简单用自己的观点代替行政机关的看法。”[2]但在事实问题上发展却相对缓慢，法院仍固守管辖权原则，即只有对管辖权事实（jurisdictional fact）错误法院才可以象对待法律问题一样进行严格的审查，以自己的判断代替行政机关的判断，而对非管辖权事实（non-jurisdictional fact）法院一般不进行审查。因而从此种意义说法律问题与事实问题的区分在本世纪五十年代以前的英国行政法中并不占重要地位，重要的只是管辖权问题。[3] 只是到本世纪五十年代以后由于所有的法律错误都可审查，而事实问题并非如此，法律问题与事实问题的区分才凸现出来。“将来影响与不影响管辖权错误之间的区别可能仅适用于事实上的错误，‘管辖权事实’将继续产生问题，而‘管辖权法律’（jurisdictional law）将不再是个问题。而且将有必要区分法律问题和事实问题。”[4] 不过，英国传统仅限于对管辖权事实进行严格审查这一狭窄的司法审查范围已经改变，开始逐步扩大对非管辖权事实问题的监督力度，并在判例中建立了一些对非管辖权事实进行审查的规则。
1，“无证据”（no evidence）规则
坦城地说，过去英国对于非管辖权事实也并非一概不能干预，只是采用的方式不同和适用的范围有限而已。“事实上，早已确立的规则是：无证据支持的事实认定是法律上的错误。这一规则一直适用于上诉案件之中，因为制定法（statute）规定只有对法律问题才有上诉权，以致于这种有限的上诉权被扩展到事实的不合理认定。在上诉中法官如此熟悉它使得法官在司法审查中可能也本能地求助于这一规则。”[5]通过把无证据支持的事实作为法律上的错误看待，在英国发展出独立的事实审查规则之前可以把管辖权内的事实问题纳入到司法审查范围之中，无疑扩大了对事实问题的审查力度。不过，把无证据支持的事实作为法律上的错误在理论上毕竟难以自圆其说在实践中法院也难以对行政行为进行有效的审查。因而法院逐步把“无证据”作为司法审查的一个独立的理由建立起来了。“…行政机关作出决定的事实必须有一定证据支持，否则行政决定就是越权的。”[6]
当然对英国“无证据”的理解如同对英国行政法的基本原则“越权无效”的理解一样，应作广义的解释与分析。“‘无证据’并不意味着完全没有证据。它扩展到任何案件指证据总体而言不能支持其所作出的决定，或者换言之，指基于这样的证据任何机关都不能合理地得出此结论。‘无证据’规则与专横或不合理的行为是没有授权和越权的这一原则显然有某种共通之处，它也与美国法上的实质性证据（substantial evidence）规则有某种关联，实质性证据规则要求行政纪录中的证据总体上能支持行政决定。”[7]尽管英国目前尚缺乏权威性判例肯定“无证据”规则，但同样也无权威判例否定该规则的确立；且从发展趋势上看，“无证据”规则的建立顺应了扩展司法审查对公民保护力度的历史潮流。英国行政法专家韦德(Wade)曾针对此评论说：“似乎很清楚现在这一司法审查理由作为一般的基础应当被看作是已确立的规则。…它也很好地顺应了行政法其它方面的发展，以致于任何人都只能认为与此相反的旧势力虽有影响力，但现在可能将走向历史的末路。‘无证据’规则似乎注定将取代它作为越权原则的另一组成部分，使得赋予决定权的法律将被认为暗含着这一决定权必须基于某些可以被接受的证据。否则就会被视为‘专横、任意和明显没有授权’的权力。”[8]
2，“错误事实根据”原则（wrong factual basis）
在“无证据”规则逐步得以确立的同时，英国正寻求更深入更广泛地对行政机关事实认定的司法审查的新理由。这就是“错误事实根据”原则。“错误事实根据”原则是“无证据”规则的延伸和进一步发展，它不仅要求行政机关作出的行政决定是基于呈现在面前的材料合理地作出决定，而且行政机关还必须证明呈现在它面前的材料是以正确的形式出现的。这实际对行政机关提出了更高的要求，将进一步加强法院对行政机关对事实认定的控制。如果英国的“错误事实根据”原则能够得以建立，“很明显这将如同没有证据而认定事实或由于误解法律而作出决定一样，成为越权原则的一个新的组成部分。”“使得许多旧法中关于管辖权事实等问题成为被人遗忘的角落。它将使司法审查成为全面的制度，可以纠正所有严重的错误。”[9]
因而，英国对行政机关事实认定并非不能审查，传统上基于管辖权错误规则，法院就可以对管辖权事实进行审查，而且是全面严格的审查，法院可以用自己的判断代替行政机关的判断。只是当时英国更执著于对管辖权问题的分析，而缺乏对包含于管辖权错误之内的管辖权事实问题（当然也包括法律问题）作单独分析而已。随着社会的发展和出于对公民保护的需要，法院逐步扩大了对行政机关事实认定的监督力度和控制范围，开始确立了“无证据”规则和“错误事实根据”原则，加强了对行政机关事实认定的审查力度。
（二）美国司法审查范围的系统化和定型化
美国的法律制度脱胎于英国法的母腹中，深受英国法的影响。但美国人比英国人富于开拓的精神赋予了他们法律制度更多的生机和活力，使得许多美国法在承继了英国法传统的基础上，发展并超越了英国法，开创了更具开放性和创造性的美国法制度。美国行政法就是其中之一。
在对待行政机关所认定的事实问题上，美国过去也如英国一样，严格限制法院对行政机关的干预，认为在事实认定上行政机关具有最终决定权，法院对行政机关的事实裁定不予审查。如美国最高法院在1882年的一个判决中曾声称：“如果授权法院监督土地部许多官员的行为，裁决事实问题，那将会导致没完没了的诉讼，只能产生坏的结果。”[10]但当独立管制委员会开始在美国出现并表现出强大的权力时，美国最高法院便开始拒绝把州际商业委员会这类独立管制委员会对事实的裁定作为终局性的决定，认为在某些司法审查中法院既应审查法律问题也应审查事实问题。不过，当时美国法院对事实问题的审查也同样到管辖权事实便为止了，对行政机关管辖权范围内的事实认定法院仍持保留态度，不愿意进行干预。
美国对行政机关事实认定审查的规范化很大程度上是从本世纪开始的。进入二十世纪，尤其是第二次世界大战开始后，美国法学界和司法界对行政程序和包括司法审查范围在内的司法审查展开了激烈的争论。这促使了1946年美国《联邦行政程序法》的通过。这部对美国具有里程碑意义的法律，在总结美国司法判决和综合考虑了学者意见的基础上，对法院进行司法审查的范围作了概括而明确的规定。
其中在对事实问题的审查态度方面，该法及相关法院的判决都要求“法院对行政机关的事实裁定必须进行审查”，如果“法院不审查行政机关的事实裁定，就是法院放弃了保障法律正确执行的职责。”[11]但对待事实问题的审查态度不同于对待法律问题的审查态度，对法律问题法院可以进行完全的审查，法院可以自己的判断代替行政机关的判断；在事实问题上不并要求法院对每一个事实进行重新认定，从总体上法院应对行政机关的事实认定采取尊重态度，只是在某些重大问题上和对公民权益有重大影响的事实认定上法院才能（会）进行重新审理，以自己的判断代替行政机关的判断。具体而言，美国法院对行政机关事实认定的审查采用三个标准：1，实质性证据标准（substantial evidence）；2，专横、任性、滥用自由裁量权（arbitrary, capricious, an abuse of discretion）；3，重新审查（de novo review）。
在这三个标准中，前两个标准尽管适用范围不同（实质性证据适用于依正式裁决程序作出的决定，而专横、任性、滥用自由裁量权则适用于依非正式裁决程序作出的决定）且对行政机关约束程度不一（一般认为前者要求要比后者更严格），但二者具有较多的一致性。它们的要求基本是一样的，即都要求行政机关所作出的决定中事实认定的相关证据必须是一个有正常理性的人（reasonable mind）可以接受能充分证实其结论的证据。这是一种有限的司法审查（limited judicial review），只要求行政机关对事实认定有合理的证据支持就够了，并不强求行政机关对证据的判断必须是正确的。但这种合理性审查必须满足两个条件：第一，法院的审查需基于“全部（行政）纪录”（whole record）中的证据来认定，而不能单纯依据一方的证据，尤其是行政机关一方的证据；第二，法院还必须审查行政机关运用纪录中列出的证据和法律说明行政决定的理由是否合理是否合乎逻辑。[12]
如果说前两个标准是强调法院尊重行政机关从而不要过多干预行政机关的前提下来审查行政机关对事实的认定是否合理，那么第三个标准则更重视对公民权益的保护，赋予法院更大更完全的审查权，法院可以置行政机关对事实认定于不顾而根据案件情况作出自己的判断。这基本上是等同于对法律审查一样的完全的审查权。不过，这种极其严格的审查方式法院并不常用，通常限于以下几种情况：1，宪法性事实；2，管辖权事实；3，行政机关的行为属于司法性质的裁判；4，在非司法性行为的执行程序中，出现行政程序中没有遇到的问题。[13]这些都属于事关行政机关行使职权的条件和对公民有重大影响的行政行为，不容行政机关任意处分，必须加强法院对行政机关的控制力度，赋予法院对行政机关完全的审查权。
（三）其他一些英美国家的变革
如美国一样也深受英国法律传统影响的澳大利亚、加拿大、印度等国家，虽然在对待事实问题的司法审查态度的变革上不如美国激进和大胆，[14]但都不同程度上改变着过去对管辖权内的事实基本上不予审查的作法，而且有的已为制定法明确规定。如澳大利亚1977年《行政决定（司法审查）法》（The Administrative Decisions (Judicial Review) Act 1977），[15]第5条第1款规定“在本法生效后，受本法所适用的决定侵害的个人，具有下列理由之一的，可以就该决定向法院申请审查令：…；8.该决定系证据不足的；…。”第6条第1款也规定“公务员为作出本法所适用的决定而已经采取、正在采取或者准备采取措施的，受该措施侵害的个人可以以下列一项或者数项理由就该措施向法院申请审查令：…；8.建议性决定证据不足的；…。”第5条和第6条的第3款相应都专门对上述的（建议性）决定证据不足的意义作了规定，指根据法律要求，只有当特定的事项已经确立时，作(出建议性)决定的公务员才能作出决定，然而却没有任何证据或者其他材料（包括他有权考虑的事实）能合理地证明该事项已经确立的；或者作（出建议性）决定的公务员基于特定事实的存在所作的（建议性）决定，而该事实却并不存在的。[16]就确定化而言，这些规定都较英国先进。
（四）大部分大陆法系国家不严格区分法律和事实问题
与英美法系国家将法律和事实进行区分并采用不同的审查态度相反，大陆法系国家一般并不对法律问题和事实问题的审查程度进行严格区分，而采用对法律与事实问题全面审查态度。如在德国对受到指控的行政行为进行全面审查是行政诉讼的基本原则，“行政法院有权对行政机关所作的法律解释、事实认定以及法律适用进行审查并在必要时加以改正。”学者认为“法院的工作不能受到行政机关所作的事实认定约束或评价，将法院的审查权局限于合理性审查上同样是不允许的。”[17]大陆法系许多国家的行政诉讼没有像英美法系司法审查那样有明确的证据标准，没有像英美法系那样建立一套完整的证据规则体系；甚至法院可以依职权对事实问题进行调查，主动收集证据，直接查明案件情况。如《联邦德国行政法院法》第96条规定“[证据收集] （1）法院在口头审理中收集证据。它可以进行勘验，听取证人、鉴定人以及参与人，收集证明文件。（2）法院可以在适当场合，于口头审理之前，通过一名成员作为受委托法官由其收集证据，或者以个别证据问题的说明，请求另一法院收集证据。”德国行政法院“绝对不能为诉讼当事人愿望所束缚。即使诉讼当事人认为某些特定事实不存在争议，也就是与案情无关，法院也不能为这种先入为主的意见所限制。”，行政法院可以以“公共利益的名义采取所需（的调查）措施。”[18]日本虽在战后效仿英美部分接纳了美国的实质性证据规则，但并没有最终确立这一原则，出现了“美国法的不继承”现象，[19]因而在诉讼制度上仍保持着德国行政法的影响。日本《行政案件诉讼法》第24条规定“[调查职权证据] 裁判所认为必要时，得以以职权进行证据调查。但关于证据的调查的结果，必须听取当事人意见。”这一规定虽与德国“对于审查一个行政行为之事实基础，德国行政法院拥有无限制的管辖权”[20]浓郁的职权主义无法相比，但与英美国家比较起来日本法院仍享有对事实问题很广泛的审查权力。[21]
大陆法系赋予法院强大的审查权力目的在于“由于就争执的事实当事人的举证不充分，法院不能得到公正的心证时，可以以职权传唤证人，或促使提出物证，或亲自以职权进行证据调查。”以求得对直接关系到公共利益的行政争议的解决，不仅使当事人满意，也“必须求得客观上合法和公正的结果。”[22]这是大陆法系职权主义和追求实体真实的诉讼制度使然。
不过，大陆法系的典型代表法国在对待行政机关认定事实问题的态度上却与大陆法系其它国家与众不同。
（五）法国对待事实问题的特点
法国行政法院对待事实问题的态度在法国两类主要的诉讼类型完全管辖之诉和越权之诉中有所区别。在完全管辖之诉中，由于“行政法官的权力近似普通法院法官的权力，诉讼程序也和普通法院的程序相似。”[23]行政法院法官可以行使全部审判权力。因而在这类诉讼中，法院无疑可以对行政机关的事实认定进行全面审查，而且也自然可以进行职权调查。但在另一类更主要的诉讼形式――越权之诉中，法国对待事实问题的态度却似与英美两国尤其是美国更具相似性，发展线索也存在其种共通性。
很长时间以来，法国行政法院囿于对越权之诉的形式理解，认为“越权之诉目的在于撤销违法的行政决定，只能审查法律问题。事实问题属于行政机关自由裁量权的范围，不受行政法院管辖。”[24]从而拒绝审查作为行政决定根据之一的事实错误。但随着法国行政诉讼制度的发展，法国行政法院加强了对行政机关的控制。法国最高行政法院1914年的Gomel案和1916年的Camino案，开创了法国行政法院在越权之诉中审查行政机关行政决定根据的事实问题的先河。从此以后在法国的越权之诉中事实错误也成为行政法院撤销行政决定的理由之一。[25]但法国在对待事实问题的审查范围并非整齐划一，而是针对不同情况采用不同的审查态度。1，对于一些警察、技术性强及需要行政机关自由决定等事项，法院往往尊重行政机关的权力，对于行政决定中所涉及的事实问题，法院只审查作为行政决定的事实根据是否实际存在，而对于该事实的性质问题则由行政机关认定，法院不加审查。这是法院对行政机关最低程度的监督；2，对于没有特别例外的一般情形，法院不仅审查事实是否实际存在，而且当法律规定必须具备某种性质的事实才能作出行政决定时审查该行政决定中的事实性质是否符合法律规定。这属于一般程度的监督，也是越权之诉中最通常的监督方式；3，对于涉及重大利益的行政决定，法院除了可享有进行一般程度的监督所具有的权限外，还可以对法律规定事实的性质进行评价，这是一种近乎对行政决定的妥当性进行的审查，是最大程度的监督。[26]法国这种区分具体情形区别对待事实问题，采取不同的审查态度，与比较成熟的美国司法审查制度具有异曲同工之处，为许多国家的诉讼制度所不及。
二、英美法系对法律问题与事实问题采用不同审查标准的原因
同样是对行政机关进行司法监督与控制的诉讼制度，但在对待事实问题上英美法系却采用了与大陆法系（法国除外，原因见前述）差不多是迥异的处理方法，其中的缘由何在？
“历史并非无意义的记述。”[27] 英美法系对法律和事实问题采取不同态度首先应从历史中寻找。英国司法审查中的公法上救济手段原本主要是王座法庭(Court of Kings Bench)以英王名义来监督低级法院和治安法官的行为，以限制低级法院和地方官吏越权和命令他们履行义务。[28]而过去王座法庭在对下级法院和治安法官进行监督时往往只侧重于法律问题，一般并不涉及事实问题。“被指
控的错误是不是法律错误通常将确定上级法院对该案是否拥有管辖权。”[29]王座法庭这种对法律问题和事实问题不同的审查态度直接影响到了法院对行政机关的行政行为进行司法审查的态度。自十九世纪工业革命以来，英国行政机关的权力迅速膨胀，行政机构也日益庞大，公法上的救济手段便成为法院监督行政机关行使权力和履行义务的主要手段。当法院运用这种手段对行政机关进行监督和控制时，很自然就把对下级法院进行监督已经充分发展起来的规则类推到了对行政机关的司法审查中。“就其渊源而言，由王座法庭审查有关行政行为的案件在过去被视为审查下级法院的案件。特权令状(prerogative writs)起初只适用于对下级法院的控制，后来变成了对行政行为进行非法定复审的基本方法。当这种同样的特权令状作为控制行政机关的手段而被运用时，很自然，特权令状必须受制于同样的原则――昔日用于对付下级法院而签发特权令状所应恪守的那种原则，包括复审法院的审查范围局限于法律问题的原则。”[30]
英国的这种司法传统对英语国家司法审查范围产生了深刻的影响。 尽管即使是英国这个英美法系发源地的司法审查范围也已今非昔比，至今天英国的司法审查范围和司法审查制度已有了很大的变化和发展。但英国的这种司法传统仍在英美法系国家发生着某种根深蒂固的作用。
不过，历史阐释并不能从根本上说明英美法系国家今天为何还对法律问题与事实问题作区分并采用不同审查态度的深层原因。英美法系国家今天仍然固执于法律问题与事实问题的区分，并对事实问题采取既不放弃审查又采用相对低的审查标准，不能单纯从历史中说明，还必须有其他理由存在。英美法系“法律与事实的区别之所以可深入到对行政行为审查的法律，可从历史的角度作出解释。但同时它在行政法中也有现实基础。”[31]
（一）先进的程序观念和发达的行政程序制度
英美法系具有重视程序作用的长久历史和深刻观念。“程序的正义观念是以发生、发达于英国法并为美国法所继承的‘正当程序’(due process)思想为背景而形成和展开的。其思想系谱可溯及到1216年制定的英国大宪章。”[32]不过，英国更惯于用自然公正（natural justice）一词来表达这一思想，以突出公正程序的要求是对公民权益保护最低最基本的要求。但无论是英国的自然公正还是美国的正当程序，当行政机关的权力日益扩大时，它们都成为控制行政权力的重要手段和方式。英美国家的行政程序通过要求行政机关在作出行政决定前通知利害关系人、举行听证会、告知当事人权利等创设的民主的公民参与机制和要求行政机关遵循建立起来的一套科学合理的决定方式，保证行政机关在作行政决定阶段就能获得充分而可靠的证据，查清事实真相。即使在行政机关作出决定之后尚未进入司法审查阶段，利害关系人在申请司法审查前还必须受穷尽行政救济（exhaustion of administrative remedies）原则制约，首先寻求上级行政机关的救济。这就为行政系统纠正错误提供了一次或多次机会，以便利用行政机关的专门知识和能力考虑每一种情况。只有当问题发展成熟到适合法院审理时，司法程序才有可能开始运作。为了保证行政机关能在行政程序中就认真考虑了各种情况，美国甚至要求当事人必须在行政程序中就全部提出有关问题，否则就丧失了在司法审查中再提出的权利。“当事人未在行政程序中提出的问题，不能在司法审查中提出，因为没有给予行政机关首先考虑和解决这些问题的机会。”[33]
因而英美国家更侧重强调通过建立完善的程序规则和民主程序机制力图使行政机关在行政程序中就尽可能利用其本身的优势和资源（行政机关最重要的特长就是拥有专门的知识，容后论述）以解决有关事实认定问题。而一旦争议进入司法审查领域中，法院原则上只就行政机关所认定事实的合理性进行审查，并不对行政机关的事实认定是否正确进行深究，通常法院不对有关事实进行重新判断。这一方面是为了避免重复劳动，防止削弱行政程序的作用和降低效率。实际上，行政程序中对事实经过在行政系统内的几次认定，虽不能与大陆法系刑事和民事诉讼中确立第三审原则为法律审是基于事实经两个审级认定已是充分因而先验地推定事实认定是正确这一作法相类比，[34]因为行政程序毕竟无法同缜密严格的法院诉讼程序相比较，因而其自然无法逃避法院对行政机关的事实进行审查的命运，但这并不意味着经过具有一定严格性的行政程序认定的事实不能发挥作用，这至少使法院抛开行政机关认定的事实而再去重新认定事实显得不必要和多余，否则只会徒增资源的消耗和浪费；另一方面这也可使法院有充足的精力和时间去对付复杂的法律问题，避免法院太深地卷入它不并擅长解决的事实纠纷之中，集中来考虑行政机关对法律问题的认定是否正确。
（二）行政机关和法院分别是行政问题和法律问题的专家
英美法系将法律与事实加以区分并且采取不同的审查态度，另一重要根据建立在行政机关和法院专门职能有分工，以便能充分发挥行政机关和法院各自资源优势的基础之上。在英美人看来，法官只是法律问题的专家，法官所接受的训练和每天所从事的工作更多是从法律角度来考虑问题，所以在法律问题上，对行政决定进行严格而全面的审查是顺理成章的。正如英国的德史密斯（de Smith）教授写到：“在行政法中对（法律与事实）进行区分最通常的原因是为了确定可以授权复审法院用自己的观点代替最初作出决定机关的问题。这似乎是一个合理而有效的假定：认为一旦法院有权就法律问题审查行政机关的决定，那么法院的干预就应扩展到法院的决定可能优于受审查的行政决定中的问题。”
[35]相对而言法官在认定事实方面不比行政机关有知识优势，行政机关往往是某一领域的行政专家。事实上，自十九世纪中叶工业革命以来，科学技术的发展不断加快，社会分工日益细密，行政机关的作用也正是从这一时期开始凸现出来。“认定事实的专业经验优势是创设许多行政机关的一个重要原因”。 [36]每个行政机关往往都有各自经过专业训练的一套行政人员班子，并配备有较为精良的技术设备，这为行政机关在认定事实方面提供了良好的物质条件。相反，法院不可能拥有相应的技术设备，法官也缺乏相应的专业知识，日益细密和具体的现代分工使得法院和法官具有每一行政领域的专门知识和经验几乎成为不可能。无怪乎美国法官尼利（Neely） 在一个案件的判决中提醒到：“必须记住，法院的五个法官每年要大约审理1,262个案件。我不是会计师，也不是电力工程师、金融家、银行家、股票交易员或是系统管理分析家。期望法官去明智审查有关公共行政运作详情（intricacies）的5,000页（行政）案卷真是荒唐透顶。”[37]诚如尼利法官所言，在众多涉及专门知识的行政领域内指望法官去完全担当起审查任务实际上并不现实的，“如果法院要全面审查诸如州医疗检查委员会这样的行政机关的决定，‘它将发现自己在医疗学的迷宫中徘徊，或在药典的秘笈面前蹉跎。’”[38]所以这正是英美法系要求法院在事实问题上尊重行政机关判断通常只进行合理性审查的重要原因。法院在司法审查中应关注的是维护法律和法治原则的统一性，重点发挥它们正当的司法作用，而不应该作为行政机关的监督者发挥“上级行政机关”的作用，侵越行政机关“纯粹的行政”职能而代替行政机关。[39]
不过，英美法系并没有在法院尊重行政机关事实认定上走极端，把行政机关的专业知识推向神圣化。相反，他们认为行政机关的专业知识并不能成为放弃对行政机关事实认定进行审查的充分理由。美国法官法兰克福特（Frankfurter）在他审理的国家劳动关系委员会诉匹兹堡轮船公司（NLRB v. Pittsburgh Steam-ship Co.)一案的口头辩论中谈及有关劳动关系委员会的专业知识和经验时就曾指出：“法官对这些问题同样也拥有丰富的经验…。”[40]较为强烈地暗示出在事实的认定上不应给予行政机关过多的尊重。从权力分立角度和尊重行政机关专业知识的策略出发以及出于提高效率的考虑，法院负有不能过多干预行政机关的义务，法院应集中于它所精通的法律问题的审查，而不应不自量力地思考“纯行政性事务”。然而，法院也同时对人民负有保证行政行为公正、合理的义务，就法院与行政机关的关系而言，这是司法制度最基本的工作任务。这即意味着法院司法审查的范围必须宽泛到足以使公民能够寻求到对抗对其权利构成严重威胁的行政行为的司法救济手段。因而英美法系尤其是美国一直致力于寻求应宽泛至防止危险的行政专横的出现，但同时又应缩小到正常的行政活动不为不必要的司法干预所扰乱这一理想的司法审查范围。
简言之，目前英美在审查行政机关所认定的事实的一般态度是合理性审查而非正确性审查。这与英美法系对法律问题的完全的、严格的正确性审查不同。英美法系如此来区分法律与事实问题并采用不同的审查态度自然有历史原因，但在英美法系二者的区分“最常见的作用是用来分配作出决定的权力和责任，它是普通法系一直用来确定两个决定者之间关系常用的手段。”[41]
三，对我国事实问题审查的理性思考
我国行政诉讼法第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在行政诉讼法颁布不久就出现“一种观点认为，人民法院审理行政案件只对合法性进行审查，即是说对事实问题不进行审查，或者说，人民法院无权对事实问题进行审查。”[42]至今仍有人认为行政诉讼应是一种法律审而不包括事实审。那么人民法院是否应对行政行为所涉及的事实问题进行审查？又应怎样理性地认识我国法院对待行政机关认定事实的立场呢？
首先我们应澄清的是法律审的概念。学术讨论和研究必须基于明晰的概念和准确的界定。否则，任何的讨论和研究难在同一基础和层面进行。黑格尔曾说过：“按照形式的、非哲学的科学方法，首先一件事就是寻求和要求定义，这至少是为了要科学的外观的缘故。”[43]不过，在行政诉讼是否包括事实审问题的讨论中，对法律审和事实审的准确界定决不仅仅是为了科学的外观的缘故，而关涉到对该问题完全不同的理解和解决方式。
法律审与事实审严格来说并不是中国诉讼法学中的用语，也少见于国外的行政诉讼和司法审查中。很大程度上它们是中国法学者为了描述和概括英美法系中法官与陪审团的不同作用和大陆法系第三审及英美最高审级[44]对某些案件审查范围时所使用的概念。在英美法系中，法律审可以指下列几种情况：第一指在有陪审团参与审理的刑事和民事案件中，“陪审团的职责是参加庭审，听取证据，然后进行评议，就诉讼中的事实” [45]作出裁断，由陪审团来决定事实问题(issue of fact)；而法官则只决定有关的法律问题(issue of law)，在陪审团所认定的事实基础上对法律问题作裁判。此种含义上，法律审与事实审是相对于法官与陪审团的作用而言的，法律审与事实审两个概念多是表明法官和陪审团各自处理的问题不同而已。就整个审级和案件而言，仍然是不对事实和法律问题审查程度进行区分的全面审理。第二指在有陪审团参与审理而引起的上诉审案件中，为了不使陪审制所体现出的陪审团在认定事实方面的优势流于形式，[46]上诉审法院通常给予陪审团的事实裁决较大程度的尊重，上诉审也就较少关注事实问题，而更侧重于对法律问题进行审查。因而可以说在因有陪审团参加审理而引发的上诉审案件中更多体现为是对法律问题的审理。有人也将此称为是法律审，以区别于一审中的全面审理。第三指在英美最高审级所审理的许可上诉案件中，[47] 法院通常仅仅对有普遍法律意义的案件才给予当事人上诉权，法院也仅仅对相应的法律问题作出阐释。
在大陆法系，今天并无与英美法系相对应的陪审制度。即使像法德过去曾效仿英美陪审制让陪审团决定事实问题这样的国家，都已对原有的陪审制度进行了改革，由法官和陪审员共同决定事实和法律问题。[48]但这并不意味着在大陆法系不存在区分法律与事实问题的情形，只不过大陆法系法律审只存在于上诉审中，且仅存在于第三审中。大陆法系国家在刑事与民事诉讼制度中大抵采用三审制，在首次上诉审(即第二审)中法院如同第一审那样采用全面审理的方式，既对法律问题也要对事实问题进行审理并作出裁判。但在二次上诉审(即第三审)中原则上是法律审，当事人“只能针对适用法律的问题提出异议”，法院 “只审查原审在程序法和实体法的适用上有无错误”。[49]因而在大陆法系只有相当于英美法系上述第三种含义的法律审。大陆法系国家之所以在第三审中采用法律审，“其重大意义在于使上级法院发挥其在确定和统一解释和适用国内法律方面的机能。”“因为从救济当事人来说，事实审重复两个审级就是充分的。”[50] 因而在大陆法系承认第三审为法律审而非全面审查其理论上是认为经过两级法院的审理事实已经确定，第三审必须以第二审法院的所认定的事实为依据，“法律先验地推定其判决认定的事实是正确的”，[51] 所以第三审法院“审查的重点应该以事实审调查的结果为依据，而不用再为事实的重新认定。”[52]故大陆法系法律审的含义包括以下几个方面：1，法院原则上只审查下级法院在法律方面的判断是否正确，只在例外情况下才审查有关的事实问题；2，“第三审法院，应以第二审判决确定之事实为判决基础”；[53]3，当事人原则上不得以新事实和证据争执原判决所认定的事实，法院原则上也不得接受新证据。简言之，大陆法系的法律审指法院既“不重新认定案件的事实，也不能审查原判决对事实的认定是否妥当，而且要在原判决事实的基础上进行法律判断。”[54]这里的法律审意味着第三审法院的审查范围仅限于法律问题，而对事实问题第三审法院原则无权过问，而非简单地第三审法院不对事实问题进行重新认定。
因而若以法院作为整体来考虑，国外的法律审主要存在两种情形，第一是英美法系在因有陪审团参加审理而引起的上诉审中，上级法院通常并不对陪审团在一审中认定的事实进行审查，法院的审查主要是法律问题。这是出于对陪审团尊重的缘故。第二是英美最高审级所受理的许可上诉案件和大陆法系的第三审中，法院原则上仅就法律问题作出决定，法院是在前一判决所认定事实的基础上适用法律的。不过从严格意义上讲只有第二种情形才能称得上是纯粹的法律审。因为只有在第二种情形下，法院才先验地认定前一判决在事实认定上是正确的，英美最高审级所受理的许可上诉案件和大陆法系的第三审旨在让法院发挥其在确定和统一解释与适用法律方面的机能，以便使法院能对具有普遍法律意义的法律问题作出统一阐释。因而其原则上并不涉及事实问题。而我们说上诉审法院对有陪审团参加审理的案件主要体现为法律审，并不是上诉审法院事先推定陪审团认定的事实是正确的，只是上诉审法院“对陪审团尽可能的尊重而相信似乎合理的事情”[55]才使这类案件的上诉审主要体现为法律审。这里隐含的是仍然存在着对陪审团认定事实的审查，只是审查范围和程度较小较低而已。[56]
假若上述分析正确，我们可以再进一步来以此来对照国外行政诉讼（司法
审查）对待行政机关事实认定的态度。且不论大陆法系国家由于不对法律问题和事实问题进行区分当然不存在法律审的问题，即使在对法律问题与事实问题进行严格区分的英美国家，也并不存在上述两种意义的法律审。若法院在司法审查中先验地推定行政机关的事实认定是正确的，那么无疑司法审查的范围将极其狭窄，司法审查将丧失保护公民权益的作用。同样把行政机关的地位等同于陪审团的地位也是不恰当的。审理上述国家劳动关系委员会诉匹兹堡轮船公司一案的法兰克福特法官就“明确反对把它与陪审团裁决标准相类比”，因为他认为“如果行政机关有完全的自由按自己的意愿去认定事实，而不管证据或从证据中得出的结论如何，那么行政机关就可能改变了法律或法律原则的运作以致实际上改变了它们的意义。”[57]把上诉审中法院对陪审团认定的事实几乎采取完全尊重态度等同于司法审查中行政机关认定的事实审查标准是英美人所反对的，英美人一般认为对行政机关所认定的事实的审查标准介于对陪审团认定事实的审查标准与在上诉审法院在审查初审法官所认定事实的“明显错误”（clearly erroneous）标准之间。英美国家对待行政机关的事实认定的态度基本是既尊重又不放弃审查的中间性道路。这赋予了法院一定的选择余地，它实际意味着“如果法院愿意扩大对行政机关进行司法审查的范围，要防止它们是困难的。因为在以何种合适的方式适用诸如‘合理性’和‘实质性证据’这类概念时法院拥有所必需的司法裁量权。”[58]
因而在国外的行政诉讼（司法审查）中并不存在法律审制度，法院对行政机关的决定采取全面审查制度，只不过在以英、美、法为代表的国家将法律问题与事实问题区分开来，并采用不同的审查标准，相对而言，法院对行政机关的事实认定审查标准低于对法律问题的审查标准。而置我国行政诉讼法第4条“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”之规定以及我国行政诉讼法的立法精神和具体的证据制度于不顾，只简单从我国行政诉讼法中所出现的“合法性审查”的字面解释就推断我国的行政诉讼应是法律审，无论从理论上还是从我国的法律制度上看都是不能成立的。不过仍然存在的问题是我国行政诉讼制度究竟是否应采用将法律问题与事实问题区分并采用不同的审查态度呢？对此我们应从两个方面来分析。
从我国现有的行政法制度来看，目前并不具备英美这些国家将法律问题与事实问题区别对待，在行政诉讼中降低对事实问题审查标准的条件。英美法系国家对行政机关事实问题和法律问题决定采用不同的审查标准，除了有历史原因外，更主要是基于他们的较为完善的行政法制度和司法审查制度，基本条件是：1，行政机关和公务员拥有精良的技术设备和行政专业知识，在认定事实方面比法院具有较明显的优势；2，具有成熟的行政程序制度。既能保证行政机关专门知识专门技能的充分发挥又能防止行政恣意和行政专横的任意出现起到保护公民合法权益的作用，行政程序具备能促使行政机关努力作到正确认定事实的品质；3，完善的司法审查制度。法院必须有能力担当起将法律问题与事实问题进行区分并对行政机关事实认定进行合理性审查的任务，同时法院又必须使司法审查担负起抑制行政机关违法行使职权的作用，不会因此降低司法对行政的监督力度。且不说我国法律制度没有将法律与事实严格区分开来的先例，而更关键的是，从目前我国行政机关的设备和公务员的业务素质、现有行政程序状况以及行政诉讼法的实施情况来看，我国良性的行政法制度也尚未真正建立起来,因而并不具备国外在行政诉讼中实行二元审查标准的契机。所以要求我国现阶段的行政诉讼降低对事实问题的审查力度的主张并不现实。在行政诉讼中赋予人民法院必要的调查权实为现实所需，否则难以有效保护公民的合法权益。
不过从前瞻性和发展角度出发，随着我国相关行政法制度的逐步建立和完善，我们确应建立将行政决定中的法律问题与事实问题进行区分并采用二元审查标准的制度。尽管法律问题与事实问题有时很难分开，但法律问题与事实问题毕竟是两种本质不同的事物，对它们的认识需要遵循不同的规则；同时行政机关和法院也是两个性质和职能不同的政府机构，它们各自拥有不同的业务素质和专长，法律制度的设计理应使它们能充分发挥各自的作用。这也正是英美国家区分法律与事实问题的重要原因。不过英美将事实与法律进行区分并不是要放弃对事实问题的审查，而只是采用相对于对法律问题进行审查要低的审查标准。而且从总体来看英美国家并没有降低对事实认定的要求，英美主要是通过发挥行政机关在认定事实上的优势和完善的行政程序机制来保证事实认定的正确性，而司法审查只发挥事后监督作用。相比较而言，大陆法系多数国家虽然也强调法院在行政诉讼中的事后监督作用，但在案件实体真实发现方面，法院作用远比英美要大的多，法院甚至可以主动去调查收集证据。若拿英美人的眼光看这即意味着大陆法系的法院实际在某种程度上担当着一定行政职能，尽管本质上这不是为了作出行政决定而是出于弄清行政机关是否违法行政。在英美人看来而且实际上的确在多数情况下是通过行政程序由行政机关来完成的事实认定正确性的任务，在大陆法系将它滞后于诉讼程序之中。尽管两大法系最终都是通过法院的诉讼程序保证事实认定的正确，但它们的作法却不同。英美重在突出行政机关在认定事实方面本身的能动作用，力求在行政程序中就确保事实认定的正确性和准确性；法院在司法审查中只保留对行政机关事实认定消极的最终的审查权，法院并不承担发现案件真实的任务，这也并非法院的专长。大陆法系并不太重视区分行政机关和法院在事实问题与法律问题上的优势，传统上也并不重视对行政程序的建设，因而在保证事实认定的正确性上不得不更多发挥法院的作用，以期通过法院的监督作用确保行政机关的公正执法。当然不可否认这同样可以达到行政公正和保护公民合法权益的终极目的，但与英美相比这种行政公正显得有些沉重有些迟缓，而且也不利于发挥行政机关和法院各自的优势和专长，与现代愈来愈细密化的分工要求不相适宜，不利于发掘行政程序在保证行政机关认定事实正确性和准确性上的原创作用。因而我们更有理由借鉴英美的作法。有趣的是作为大陆法系的典型代表――法国在行政诉讼中对待事实问题的审查态度与英美（尤其是美国）具有很多的相似之处。这种相似之处不是偶然的巧合，我们更有理由相信它反映了某种更深刻的道理，这也代表着行政诉讼审查范围的世界发展方向。不过在对待事实问题的审查态度上，我们并不能采用一刀切的审查方式。美国和法国根据对行政机关不同的要求和对公民权利保护的需要而对事实问题采用不同的审查标准，体现为不同层次的监督力度，应成为我们今后的发展方向。
【注释】
[1]以1952年R. v. Northumberland Compensation Appeal Tribunal ex p. Shaw一案为起点， 请参见T. J. Grout: Public Law, Macdonald & Evans Ltd., 1984, p. 124.
[2] Timothy Endicott: Questions of Law, The Law Quarterly Review, Sweet & Maxwell, London, Vol.114, April 1998, p295.
[3]See P. P. Craig: Administrative Law, Sweet & Maxwell, London, 1983, p. 313.
[4] H.W.R. Wade: Administrative Law, 6th edition, Clarendon Press, Oxford, 1988, p. 283.
[5] Ibid. p.320.值得注意的是，这里的上诉是指与司法审查并存的、由制定法所赋予公民的救济手段，而司法审查则是普通法上的救济制度。上诉管辖权的机关不一定都是法院，根据制定法的具体规定，也有可能是行政裁判所或部长。请参见[英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第39页以下；王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版，第149页以下。
[6] Supra note 3, p. 334.
[7] Supra note 4, p. 320; 英国1965和1971年两个案件的判决“在某种程度上有助于接受美国的‘实质性证据’规则。”（ E I Sykes 、D J Lanham、R R S Tracey: General Principles of Administrative Law, Butterworths Pty Limited, Sydney, 1979, p. 89.）
[8] Supra note 4, p. 326.
[9]Supra note 4, p.329.
[10] Quinby v. Conlan, 104 U.S. 420,426(1882).
[11]王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第681页。
[12]See Kenneth F．Warren: Administrative Law in the Political System, 3rd Edition, Prentice Hall, Upper Saddle River, New Jersey, 1996, pp. 445-450.
[13]参见前引[11]，王名扬书，第694－695页。
[14]See E I Sykes 、D J Lanham、R R S Tracey: General Principles of Administrative Law, Butterworths Pty Limited, Sydney, 1979, p.89.
[15]该法的中译本载《行政法学研究》1996年第1期。
[16]有关澳大利亚对行政机关事实认定的审查理由及其发展，可参见Susan Streets: Administrative Law, Butterworths, Sydney, 1997, pp.107-110, pp.118-134.
[17] [德]韩内持（Werner Hanisch）：《德国的行政司法》，载宋冰编：《程序、正义与现代化――外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年版，第64页。
[18] 前引[17]，韩内持文，第71页。
[19] 参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第63页。
[20] [印]M·P·赛夫著：《德国行政法――普通法的分析》，周伟译，台湾五南图书出版公司印行，1992年版，第192页。
[21] 近来日本又对有关行政诉讼制度进行反思，认为在事实认定及法令的适用涉及特殊的专门技术性知识的行政领域中，宜设置专门行政机关并通过严格的行政程序对事实进行认定，而法院应采用实质性证据标准审查这些事实认定。对此可参见杨建顺著《日本行政法通论》（中国法制出版社，1998年版，第741－745、776－777等页）。
[22]王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社，1991年版，第269-270页。
[23]前引[22]，王名扬主编书，第105页。
[24]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第696页。
[25]参见前引[24]，王名扬书，第696－670页。
[26]参见前引[22]，王名扬主编书，第100－101页。
[27][美]马文·佩里主编：《西方文明史》（上），胡万里等译，商务印书馆，1993年版，第3页。
[28]参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版，第180页。
[29] C.T.Emery 、 B. Smythe: Error of Law In Administrative Law, The Law Quarterly Review Vol.100 , Oct．1984, p.612.
[30]Bernard Schwartz: Administrative Law, 3rd edition, Little, Brown and Company, 1991, pp.633－634.
[31] Ibid. p.634.
[32][日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第4页。
[33]前引[11]，王名扬书，第658页。
[34]大陆法系多数国家在刑、民诉讼中实行三审制，其中第三审为法律审，法院原则只审查法律问题。对此可参见第三部分有关论述。
[35]Supra note 29, p. 616.
[36] Stephen G．Breyer 、Richard B．Stewart: Administrative Law and Regulatory Policy, 2nd edition, Little, Brown and Company, 1985, p.202.
[37] Monongahela Power Co. v. PSC, 276 S.E.2d 179, 189(W. Va. 1981).
[38]Supra note 30, p. 625.
[39]Supra note 12, p. 444.
[40]Supra note 36, pp. 203-204.
[41] Supra note 2, p. 295.
[42]江必新著：《行政诉讼法――疑难问题探讨》，北京师范学院出版社，1991年版，第65页。
[43][德]黑格尔著：《法哲学原理》，商务印书馆，1961年版，第2页，引文中的着重号为原作者所加。
[44]即英国的上议院和美国的最高法院。
[45]程味秋主编：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社，1994年版，第18页。
[46]关于陪审团在认定事实上的优势请参见Richard L. Marcus、Martin H. Redish、Edward F. Sherman: Civil Procedure—A Modern Approach, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1989, p. 435.
[47]在英美最高审级所管辖的上诉案件中，并非所有的案件当事人都具有当然的（as of right）上诉权，对某些案件的上诉是否受理法院具有自由裁量权。为与前一类上诉案件区分开来，此类上诉案件可称之为许可上诉案件。
[48]参见前引[45]，第108、137页。
[49]王以真主编：《外国刑事诉讼学》，北京大学出版社，1994年第二版，第353页。
[50][日]兼子一、竹下守夫著：《日本民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社，1995年版，第235页。
[51]前引[49]，王以真主编书。
[52]刘俊麟、林家祺著：《民事诉讼法》，台湾书泉出版社，1995年版，第699页。
[53]前引[52]，刘俊麟、林家祺书。
[54]前引[50]，兼子一、竹下守夫书。
[55] Supra note 36, p.203.
[56]国内有学者认为在英美刑、民事案件中陪审团对事实的认定具有最终性和不受上级法院的审查性，这种观点并不十分正确。尽管法院对陪审团的裁决（verdict）采取尊重态度，不过法院在上诉审中仍对陪审团据以作出裁决的事实认定是否有充足的证据支持具有一定的审查权。对此可参见宋冰编：《程序、正义与现代化――外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年版，第176、178页； Rupert Cross & Nancy Wilkins: An Outline of the Law of Evidence, 5th edition, Butterworth & Co.(Publishers) Ltd., 1980, pp. 24-25; John J. Cound、Jack H. Friedenthal 、Arthur R. Miller 、John E. Sexton: Civil Procedure—Cases and Materials, 4th edition, West Publishing Co., 1985, pp. 1051-1052.
[57]Supra note 36, p. 203, p. 202.
[58] Supra note 12, p. 449.
【出处】
《法学研究》1999年第6期
【写作年份】2007
【学科类别】行政法->行政管理法
一、英美法系与大陆法系对行政机关事实认定不同的审查态度
在英美法系的司法审查中，法院对行政行为所涉及的法律与事实问题采取不同的审查态度。一般而言，法院对法律问题进行严格、全面审查，法院可以自己的判断代替行政机关的判断；对事实问题法院则进行较为宽松的审查，法院往往对行政机关的事实认定采取尊重态度。而大多数大陆法系国家通常并不对行政行为所涉及的法律与事实问题进行区分，一般对法律问题与事实问题采用相同的审查标准和审查态度。
（一）英国司法审查近期的发展
英国传统的越权原则（ultra vires doctrine）适用范围有限，把法院的司法审查范围局限于管辖权问题，即只有当行政机关的错误为管辖权错误（jurisdictional error）时法院才能推翻行政决定，即使对法律问题也是如此。但从本世纪五十年代开始，过去曾被议会废弃的司法审查主要根据纪录表面上错误（error on the face of the record）又重新复兴，[1]尤其是安尼斯米尼克案(Anisminic)使得法律错误无论其是在管辖权之内还是在管辖权之外都要接受法院的司法审查，对法律问题的审查范围被扩大。“自安尼斯米尼克案以来，法官已经将管辖权审查提炼至如此精妙的程度，以致‘管辖权’一词已不再需要，对任何法律问题法院都可简单用自己的观点代替行政机关的看法。”[2]但在事实问题上发展却相对缓慢，法院仍固守管辖权原则，即只有对管辖权事实（jurisdictional fact）错误法院才可以象对待法律问题一样进行严格的审查，以自己的判断代替行政机关的判断，而对非管辖权事实（non-jurisdictional fact）法院一般不进行审查。因而从此种意义说法律问题与事实问题的区分在本世纪五十年代以前的英国行政法中并不占重要地位，重要的只是管辖权问题。[3] 只是到本世纪五十年代以后由于所有的法律错误都可审查，而事实问题并非如此，法律问题与事实问题的区分才凸现出来。“将来影响与不影响管辖权错误之间的区别可能仅适用于事实上的错误，‘管辖权事实’将继续产生问题，而‘管辖权法律’（jurisdictional law）将不再是个问题。而且将有必要区分法律问题和事实问题。”[4] 不过，英国传统仅限于对管辖权事实进行严格审查这一狭窄的司法审查范围已经改变，开始逐步扩大对非管辖权事实问题的监督力度，并在判例中建立了一些对非管辖权事实进行审查的规则。
1，“无证据”（no evidence）规则
坦城地说，过去英国对于非管辖权事实也并非一概不能干预，只是采用的方式不同和适用的范围有限而已。“事实上，早已确立的规则是：无证据支持的事实认定是法律上的错误。这一规则一直适用于上诉案件之中，因为制定法（statute）规定只有对法律问题才有上诉权，以致于这种有限的上诉权被扩展到事实的不合理认定。在上诉中法官如此熟悉它使得法官在司法审查中可能也本能地求助于这一规则。”[5]通过把无证据支持的事实作为法律上的错误看待，在英国发展出独立的事实审查规则之前可以把管辖权内的事实问题纳入到司法审查范围之中，无疑扩大了对事实问题的审查力度。不过，把无证据支持的事实作为法律上的错误在理论上毕竟难以自圆其说在实践中法院也难以对行政行为进行有效的审查。因而法院逐步把“无证据”作为司法审查的一个独立的理由建立起来了。“…行政机关作出决定的事实必须有一定证据支持，否则行政决定就是越权的。”[6]
当然对英国“无证据”的理解如同对英国行政法的基本原则“越权无效”的理解一样，应作广义的解释与分析。“‘无证据’并不意味着完全没有证据。它扩展到任何案件指证据总体而言不能支持其所作出的决定，或者换言之，指基于这样的证据任何机关都不能合理地得出此结论。‘无证据’规则与专横或不合理的行为是没有授权和越权的这一原则显然有某种共通之处，它也与美国法上的实质性证据（substantial evidence）规则有某种关联，实质性证据规则要求行政纪录中的证据总体上能支持行政决定。”[7]尽管英国目前尚缺乏权威性判例肯定“无证据”规则，但同样也无权威判例否定该规则的确立；且从发展趋势上看，“无证据”规则的建立顺应了扩展司法审查对公民保护力度的历史潮流。英国行政法专家韦德(Wade)曾针对此评论说：“似乎很清楚现在这一司法审查理由作为一般的基础应当被看作是已确立的规则。…它也很好地顺应了行政法其它方面的发展，以致于任何人都只能认为与此相反的旧势力虽有影响力，但现在可能将走向历史的末路。‘无证据’规则似乎注定将取代它作为越权原则的另一组成部分，使得赋予决定权的法律将被认为暗含着这一决定权必须基于某些可以被接受的证据。否则就会被视为‘专横、任意和明显没有授权’的权力。”[8]
2，“错误事实根据”原则（wrong factual basis）
在“无证据”规则逐步得以确立的同时，英国正寻求更深入更广泛地对行政机关事实认定的司法审查的新理由。这就是“错误事实根据”原则。“错误事实根据”原则是“无证据”规则的延伸和进一步发展，它不仅要求行政机关作出的行政决定是基于呈现在面前的材料合理地作出决定，而且行政机关还必须证明呈现在它面前的材料是以正确的形式出现的。这实际对行政机关提出了更高的要求，将进一步加强法院对行政机关对事实认定的控制。如果英国的“错误事实根据”原则能够得以建立，“很明显这将如同没有证据而认定事实或由于误解法律而作出决定一样，成为越权原则的一个新的组成部分。”“使得许多旧法中关于管辖权事实等问题成为被人遗忘的角落。它将使司法审查成为全面的制度，可以纠正所有严重的错误。”[9]
因而，英国对行政机关事实认定并非不能审查，传统上基于管辖权错误规则，法院就可以对管辖权事实进行审查，而且是全面严格的审查，法院可以用自己的判断代替行政机关的判断。只是当时英国更执著于对管辖权问题的分析，而缺乏对包含于管辖权错误之内的管辖权事实问题（当然也包括法律问题）作单独分析而已。随着社会的发展和出于对公民保护的需要，法院逐步扩大了对行政机关事实认定的监督力度和控制范围，开始确立了“无证据”规则和“错误事实根据”原则，加强了对行政机关事实认定的审查力度。
（二）美国司法审查范围的系统化和定型化
美国的法律制度脱胎于英国法的母腹中，深受英国法的影响。但美国人比英国人富于开拓的精神赋予了他们法律制度更多的生机和活力，使得许多美国法在承继了英国法传统的基础上，发展并超越了英国法，开创了更具开放性和创造性的美国法制度。美国行政法就是其中之一。
在对待行政机关所认定的事实问题上，美国过去也如英国一样，严格限制法院对行政机关的干预，认为在事实认定上行政机关具有最终决定权，法院对行政机关的事实裁定不予审查。如美国最高法院在1882年的一个判决中曾声称：“如果授权法院监督土地部许多官员的行为，裁决事实问题，那将会导致没完没了的诉讼，只能产生坏的结果。”[10]但当独立管制委员会开始在美国出现并表现出强大的权力时，美国最高法院便开始拒绝把州际商业委员会这类独立管制委员会对事实的裁定作为终局性的决定，认为在某些司法审查中法院既应审查法律问题也应审查事实问题。不过，当时美国法院对事实问题的审查也同样到管辖权事实便为止了，对行政机关管辖权范围内的事实认定法院仍持保留态度，不愿意进行干预。
美国对行政机关事实认定审查的规范化很大程度上是从本世纪开始的。进入二十世纪，尤其是第二次世界大战开始后，美国法学界和司法界对行政程序和包括司法审查范围在内的司法审查展开了激烈的争论。这促使了1946年美国《联邦行政程序法》的通过。这部对美国具有里程碑意义的法律，在总结美国司法判决和综合考虑了学者意见的基础上，对法院进行司法审查的范围作了概括而明确的规定。
其中在对事实问题的审查态度方面，该法及相关法院的判决都要求“法院对行政机关的事实裁定必须进行审查”，如果“法院不审查行政机关的事实裁定，就是法院放弃了保障法律正确执行的职责。”[11]但对待事实问题的审查态度不同于对待法律问题的审查态度，对法律问题法院可以进行完全的审查，法院可以自己的判断代替行政机关的判断；在事实问题上不并要求法院对每一个事实进行重新认定，从总体上法院应对行政机关的事实认定采取尊重态度，只是在某些重大问题上和对公民权益有重大影响的事实认定上法院才能（会）进行重新审理，以自己的判断代替行政机关的判断。具体而言，美国法院对行政机关事实认定的审查采用三个标准：1，实质性证据标准（substantial evidence）；2，专横、任性、滥用自由裁量权（arbitrary, capricious, an abuse of discretion）；3，重新审查（de novo review）。
在这三个标准中，前两个标准尽管适用范围不同（实质性证据适用于依正式裁决程序作出的决定，而专横、任性、滥用自由裁量权则适用于依非正式裁决程序作出的决定）且对行政机关约束程度不一（一般认为前者要求要比后者更严格），但二者具有较多的一致性。它们的要求基本是一样的，即都要求行政机关所作出的决定中事实认定的相关证据必须是一个有正常理性的人（reasonable mind）可以接受能充分证实其结论的证据。这是一种有限的司法审查（limited judicial review），只要求行政机关对事实认定有合理的证据支持就够了，并不强求行政机关对证据的判断必须是正确的。但这种合理性审查必须满足两个条件：第一，法院的审查需基于“全部（行政）纪录”（whole record）中的证据来认定，而不能单纯依据一方的证据，尤其是行政机关一方的证据；第二，法院还必须审查行政机关运用纪录中列出的证据和法律说明行政决定的理由是否合理是否合乎逻辑。[12]
如果说前两个标准是强调法院尊重行政机关从而不要过多干预行政机关的前提下来审查行政机关对事实的认定是否合理，那么第三个标准则更重视对公民权益的保护，赋予法院更大更完全的审查权，法院可以置行政机关对事实认定于不顾而根据案件情况作出自己的判断。这基本上是等同于对法律审查一样的完全的审查权。不过，这种极其严格的审查方式法院并不常用，通常限于以下几种情况：1，宪法性事实；2，管辖权事实；3，行政机关的行为属于司法性质的裁判；4，在非司法性行为的执行程序中，出现行政程序中没有遇到的问题。[13]这些都属于事关行政机关行使职权的条件和对公民有重大影响的行政行为，不容行政机关任意处分，必须加强法院对行政机关的控制力度，赋予法院对行政机关完全的审查权。
（三）其他一些英美国家的变革
如美国一样也深受英国法律传统影响的澳大利亚、加拿大、印度等国家，虽然在对待事实问题的司法审查态度的变革上不如美国激进和大胆，[14]但都不同程度上改变着过去对管辖权内的事实基本上不予审查的作法，而且有的已为制定法明确规定。如澳大利亚1977年《行政决定（司法审查）法》（The Administrative Decisions (Judicial Review) Act 1977），[15]第5条第1款规定“在本法生效后，受本法所适用的决定侵害的个人，具有下列理由之一的，可以就该决定向法院申请审查令：…；8.该决定系证据不足的；…。”第6条第1款也规定“公务员为作出本法所适用的决定而已经采取、正在采取或者准备采取措施的，受该措施侵害的个人可以以下列一项或者数项理由就该措施向法院申请审查令：…；8.建议性决定证据不足的；…。”第5条和第6条的第3款相应都专门对上述的（建议性）决定证据不足的意义作了规定，指根据法律要求，只有当特定的事项已经确立时，作(出建议性)决定的公务员才能作出决定，然而却没有任何证据或者其他材料（包括他有权考虑的事实）能合理地证明该事项已经确立的；或者作（出建议性）决定的公务员基于特定事实的存在所作的（建议性）决定，而该事实却并不存在的。[16]就确定化而言，这些规定都较英国先进。
（四）大部分大陆法系国家不严格区分法律和事实问题
与英美法系国家将法律和事实进行区分并采用不同的审查态度相反，大陆法系国家一般并不对法律问题和事实问题的审查程度进行严格区分，而采用对法律与事实问题全面审查态度。如在德国对受到指控的行政行为进行全面审查是行政诉讼的基本原则，“行政法院有权对行政机关所作的法律解释、事实认定以及法律适用进行审查并在必要时加以改正。”学者认为“法院的工作不能受到行政机关所作的事实认定约束或评价，将法院的审查权局限于合理性审查上同样是不允许的。”[17]大陆法系许多国家的行政诉讼没有像英美法系司法审查那样有明确的证据标准，没有像英美法系那样建立一套完整的证据规则体系；甚至法院可以依职权对事实问题进行调查，主动收集证据，直接查明案件情况。如《联邦德国行政法院法》第96条规定“[证据收集] （1）法院在口头审理中收集证据。它可以进行勘验，听取证人、鉴定人以及参与人，收集证明文件。（2）法院可以在适当场合，于口头审理之前，通过一名成员作为受委托法官由其收集证据，或者以个别证据问题的说明，请求另一法院收集证据。”德国行政法院“绝对不能为诉讼当事人愿望所束缚。即使诉讼当事人认为某些特定事实不存在争议，也就是与案情无关，法院也不能为这种先入为主的意见所限制。”，行政法院可以以“公共利益的名义采取所需（的调查）措施。”[18]日本虽在战后效仿英美部分接纳了美国的实质性证据规则，但并没有最终确立这一原则，出现了“美国法的不继承”现象，[19]因而在诉讼制度上仍保持着德国行政法的影响。日本《行政案件诉讼法》第24条规定“[调查职权证据] 裁判所认为必要时，得以以职权进行证据调查。但关于证据的调查的结果，必须听取当事人意见。”这一规定虽与德国“对于审查一个行政行为之事实基础，德国行政法院拥有无限制的管辖权”[20]浓郁的职权主义无法相比，但与英美国家比较起来日本法院仍享有对事实问题很广泛的审查权力。[21]
大陆法系赋予法院强大的审查权力目的在于“由于就争执的事实当事人的举证不充分，法院不能得到公正的心证时，可以以职权传唤证人，或促使提出物证，或亲自以职权进行证据调查。”以求得对直接关系到公共利益的行政争议的解决，不仅使当事人满意，也“必须求得客观上合法和公正的结果。”[22]这是大陆法系职权主义和追求实体真实的诉讼制度使然。
不过，大陆法系的典型代表法国在对待行政机关认定事实问题的态度上却与大陆法系其它国家与众不同。
（五）法国对待事实问题的特点
法国行政法院对待事实问题的态度在法国两类主要的诉讼类型完全管辖之诉和越权之诉中有所区别。在完全管辖之诉中，由于“行政法官的权力近似普通法院法官的权力，诉讼程序也和普通法院的程序相似。”[23]行政法院法官可以行使全部审判权力。因而在这类诉讼中，法院无疑可以对行政机关的事实认定进行全面审查，而且也自然可以进行职权调查。但在另一类更主要的诉讼形式――越权之诉中，法国对待事实问题的态度却似与英美两国尤其是美国更具相似性，发展线索也存在其种共通性。
很长时间以来，法国行政法院囿于对越权之诉的形式理解，认为“越权之诉目的在于撤销违法的行政决定，只能审查法律问题。事实问题属于行政机关自由裁量权的范围，不受行政法院管辖。”[24]从而拒绝审查作为行政决定根据之一的事实错误。但随着法国行政诉讼制度的发展，法国行政法院加强了对行政机关的控制。法国最高行政法院1914年的Gomel案和1916年的Camino案，开创了法国行政法院在越权之诉中审查行政机关行政决定根据的事实问题的先河。从此以后在法国的越权之诉中事实错误也成为行政法院撤销行政决定的理由之一。[25]但法国在对待事实问题的审查范围并非整齐划一，而是针对不同情况采用不同的审查态度。1，对于一些警察、技术性强及需要行政机关自由决定等事项，法院往往尊重行政机关的权力，对于行政决定中所涉及的事实问题，法院只审查作为行政决定的事实根据是否实际存在，而对于该事实的性质问题则由行政机关认定，法院不加审查。这是法院对行政机关最低程度的监督；2，对于没有特别例外的一般情形，法院不仅审查事实是否实际存在，而且当法律规定必须具备某种性质的事实才能作出行政决定时审查该行政决定中的事实性质是否符合法律规定。这属于一般程度的监督，也是越权之诉中最通常的监督方式；3，对于涉及重大利益的行政决定，法院除了可享有进行一般程度的监督所具有的权限外，还可以对法律规定事实的性质进行评价，这是一种近乎对行政决定的妥当性进行的审查，是最大程度的监督。[26]法国这种区分具体情形区别对待事实问题，采取不同的审查态度，与比较成熟的美国司法审查制度具有异曲同工之处，为许多国家的诉讼制度所不及。
二、英美法系对法律问题与事实问题采用不同审查标准的原因
同样是对行政机关进行司法监督与控制的诉讼制度，但在对待事实问题上英美法系却采用了与大陆法系（法国除外，原因见前述）差不多是迥异的处理方法，其中的缘由何在？
“历史并非无意义的记述。”[27] 英美法系对法律和事实问题采取不同态度首先应从历史中寻找。英国司法审查中的公法上救济手段原本主要是王座法庭(Court of Kings Bench)以英王名义来监督低级法院和治安法官的行为，以限制低级法院和地方官吏越权和命令他们履行义务。[28]而过去王座法庭在对下级法院和治安法官进行监督时往往只侧重于法律问题，一般并不涉及事实问题。“被指
控的错误是不是法律错误通常将确定上级法院对该案是否拥有管辖权。”[29]王座法庭这种对法律问题和事实问题不同的审查态度直接影响到了法院对行政机关的行政行为进行司法审查的态度。自十九世纪工业革命以来，英国行政机关的权力迅速膨胀，行政机构也日益庞大，公法上的救济手段便成为法院监督行政机关行使权力和履行义务的主要手段。当法院运用这种手段对行政机关进行监督和控制时，很自然就把对下级法院进行监督已经充分发展起来的规则类推到了对行政机关的司法审查中。“就其渊源而言，由王座法庭审查有关行政行为的案件在过去被视为审查下级法院的案件。特权令状(prerogative writs)起初只适用于对下级法院的控制，后来变成了对行政行为进行非法定复审的基本方法。当这种同样的特权令状作为控制行政机关的手段而被运用时，很自然，特权令状必须受制于同样的原则――昔日用于对付下级法院而签发特权令状所应恪守的那种原则，包括复审法院的审查范围局限于法律问题的原则。”[30]
英国的这种司法传统对英语国家司法审查范围产生了深刻的影响。 尽管即使是英国这个英美法系发源地的司法审查范围也已今非昔比，至今天英国的司法审查范围和司法审查制度已有了很大的变化和发展。但英国的这种司法传统仍在英美法系国家发生着某种根深蒂固的作用。
不过，历史阐释并不能从根本上说明英美法系国家今天为何还对法律问题与事实问题作区分并采用不同审查态度的深层原因。英美法系国家今天仍然固执于法律问题与事实问题的区分，并对事实问题采取既不放弃审查又采用相对低的审查标准，不能单纯从历史中说明，还必须有其他理由存在。英美法系“法律与事实的区别之所以可深入到对行政行为审查的法律，可从历史的角度作出解释。但同时它在行政法中也有现实基础。”[31]
（一）先进的程序观念和发达的行政程序制度
英美法系具有重视程序作用的长久历史和深刻观念。“程序的正义观念是以发生、发达于英国法并为美国法所继承的‘正当程序’(due process)思想为背景而形成和展开的。其思想系谱可溯及到1216年制定的英国大宪章。”[32]不过，英国更惯于用自然公正（natural justice）一词来表达这一思想，以突出公正程序的要求是对公民权益保护最低最基本的要求。但无论是英国的自然公正还是美国的正当程序，当行政机关的权力日益扩大时，它们都成为控制行政权力的重要手段和方式。英美国家的行政程序通过要求行政机关在作出行政决定前通知利害关系人、举行听证会、告知当事人权利等创设的民主的公民参与机制和要求行政机关遵循建立起来的一套科学合理的决定方式，保证行政机关在作行政决定阶段就能获得充分而可靠的证据，查清事实真相。即使在行政机关作出决定之后尚未进入司法审查阶段，利害关系人在申请司法审查前还必须受穷尽行政救济（exhaustion of administrative remedies）原则制约，首先寻求上级行政机关的救济。这就为行政系统纠正错误提供了一次或多次机会，以便利用行政机关的专门知识和能力考虑每一种情况。只有当问题发展成熟到适合法院审理时，司法程序才有可能开始运作。为了保证行政机关能在行政程序中就认真考虑了各种情况，美国甚至要求当事人必须在行政程序中就全部提出有关问题，否则就丧失了在司法审查中再提出的权利。“当事人未在行政程序中提出的问题，不能在司法审查中提出，因为没有给予行政机关首先考虑和解决这些问题的机会。”[33]
因而英美国家更侧重强调通过建立完善的程序规则和民主程序机制力图使行政机关在行政程序中就尽可能利用其本身的优势和资源（行政机关最重要的特长就是拥有专门的知识，容后论述）以解决有关事实认定问题。而一旦争议进入司法审查领域中，法院原则上只就行政机关所认定事实的合理性进行审查，并不对行政机关的事实认定是否正确进行深究，通常法院不对有关事实进行重新判断。这一方面是为了避免重复劳动，防止削弱行政程序的作用和降低效率。实际上，行政程序中对事实经过在行政系统内的几次认定，虽不能与大陆法系刑事和民事诉讼中确立第三审原则为法律审是基于事实经两个审级认定已是充分因而先验地推定事实认定是正确这一作法相类比，[34]因为行政程序毕竟无法同缜密严格的法院诉讼程序相比较，因而其自然无法逃避法院对行政机关的事实进行审查的命运，但这并不意味着经过具有一定严格性的行政程序认定的事实不能发挥作用，这至少使法院抛开行政机关认定的事实而再去重新认定事实显得不必要和多余，否则只会徒增资源的消耗和浪费；另一方面这也可使法院有充足的精力和时间去对付复杂的法律问题，避免法院太深地卷入它不并擅长解决的事实纠纷之中，集中来考虑行政机关对法律问题的认定是否正确。
（二）行政机关和法院分别是行政问题和法律问题的专家
英美法系将法律与事实加以区分并且采取不同的审查态度，另一重要根据建立在行政机关和法院专门职能有分工，以便能充分发挥行政机关和法院各自资源优势的基础之上。在英美人看来，法官只是法律问题的专家，法官所接受的训练和每天所从事的工作更多是从法律角度来考虑问题，所以在法律问题上，对行政决定进行严格而全面的审查是顺理成章的。正如英国的德史密斯（de Smith）教授写到：“在行政法中对（法律与事实）进行区分最通常的原因是为了确定可以授权复审法院用自己的观点代替最初作出决定机关的问题。这似乎是一个合理而有效的假定：认为一旦法院有权就法律问题审查行政机关的决定，那么法院的干预就应扩展到法院的决定可能优于受审查的行政决定中的问题。”
[35]相对而言法官在认定事实方面不比行政机关有知识优势，行政机关往往是某一领域的行政专家。事实上，自十九世纪中叶工业革命以来，科学技术的发展不断加快，社会分工日益细密，行政机关的作用也正是从这一时期开始凸现出来。“认定事实的专业经验优势是创设许多行政机关的一个重要原因”。 [36]每个行政机关往往都有各自经过专业训练的一套行政人员班子，并配备有较为精良的技术设备，这为行政机关在认定事实方面提供了良好的物质条件。相反，法院不可能拥有相应的技术设备，法官也缺乏相应的专业知识，日益细密和具体的现代分工使得法院和法官具有每一行政领域的专门知识和经验几乎成为不可能。无怪乎美国法官尼利（Neely） 在一个案件的判决中提醒到：“必须记住，法院的五个法官每年要大约审理1,262个案件。我不是会计师，也不是电力工程师、金融家、银行家、股票交易员或是系统管理分析家。期望法官去明智审查有关公共行政运作详情（intricacies）的5,000页（行政）案卷真是荒唐透顶。”[37]诚如尼利法官所言，在众多涉及专门知识的行政领域内指望法官去完全担当起审查任务实际上并不现实的，“如果法院要全面审查诸如州医疗检查委员会这样的行政机关的决定，‘它将发现自己在医疗学的迷宫中徘徊，或在药典的秘笈面前蹉跎。’”[38]所以这正是英美法系要求法院在事实问题上尊重行政机关判断通常只进行合理性审查的重要原因。法院在司法审查中应关注的是维护法律和法治原则的统一性，重点发挥它们正当的司法作用，而不应该作为行政机关的监督者发挥“上级行政机关”的作用，侵越行政机关“纯粹的行政”职能而代替行政机关。[39]
不过，英美法系并没有在法院尊重行政机关事实认定上走极端，把行政机关的专业知识推向神圣化。相反，他们认为行政机关的专业知识并不能成为放弃对行政机关事实认定进行审查的充分理由。美国法官法兰克福特（Frankfurter）在他审理的国家劳动关系委员会诉匹兹堡轮船公司（NLRB v. Pittsburgh Steam-ship Co.)一案的口头辩论中谈及有关劳动关系委员会的专业知识和经验时就曾指出：“法官对这些问题同样也拥有丰富的经验…。”[40]较为强烈地暗示出在事实的认定上不应给予行政机关过多的尊重。从权力分立角度和尊重行政机关专业知识的策略出发以及出于提高效率的考虑，法院负有不能过多干预行政机关的义务，法院应集中于它所精通的法律问题的审查，而不应不自量力地思考“纯行政性事务”。然而，法院也同时对人民负有保证行政行为公正、合理的义务，就法院与行政机关的关系而言，这是司法制度最基本的工作任务。这即意味着法院司法审查的范围必须宽泛到足以使公民能够寻求到对抗对其权利构成严重威胁的行政行为的司法救济手段。因而英美法系尤其是美国一直致力于寻求应宽泛至防止危险的行政专横的出现，但同时又应缩小到正常的行政活动不为不必要的司法干预所扰乱这一理想的司法审查范围。
简言之，目前英美在审查行政机关所认定的事实的一般态度是合理性审查而非正确性审查。这与英美法系对法律问题的完全的、严格的正确性审查不同。英美法系如此来区分法律与事实问题并采用不同的审查态度自然有历史原因，但在英美法系二者的区分“最常见的作用是用来分配作出决定的权力和责任，它是普通法系一直用来确定两个决定者之间关系常用的手段。”[41]
三，对我国事实问题审查的理性思考
我国行政诉讼法第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在行政诉讼法颁布不久就出现“一种观点认为，人民法院审理行政案件只对合法性进行审查，即是说对事实问题不进行审查，或者说，人民法院无权对事实问题进行审查。”[42]至今仍有人认为行政诉讼应是一种法律审而不包括事实审。那么人民法院是否应对行政行为所涉及的事实问题进行审查？又应怎样理性地认识我国法院对待行政机关认定事实的立场呢？
首先我们应澄清的是法律审的概念。学术讨论和研究必须基于明晰的概念和准确的界定。否则，任何的讨论和研究难在同一基础和层面进行。黑格尔曾说过：“按照形式的、非哲学的科学方法，首先一件事就是寻求和要求定义，这至少是为了要科学的外观的缘故。”[43]不过，在行政诉讼是否包括事实审问题的讨论中，对法律审和事实审的准确界定决不仅仅是为了科学的外观的缘故，而关涉到对该问题完全不同的理解和解决方式。
法律审与事实审严格来说并不是中国诉讼法学中的用语，也少见于国外的行政诉讼和司法审查中。很大程度上它们是中国法学者为了描述和概括英美法系中法官与陪审团的不同作用和大陆法系第三审及英美最高审级[44]对某些案件审查范围时所使用的概念。在英美法系中，法律审可以指下列几种情况：第一指在有陪审团参与审理的刑事和民事案件中，“陪审团的职责是参加庭审，听取证据，然后进行评议，就诉讼中的事实” [45]作出裁断，由陪审团来决定事实问题(issue of fact)；而法官则只决定有关的法律问题(issue of law)，在陪审团所认定的事实基础上对法律问题作裁判。此种含义上，法律审与事实审是相对于法官与陪审团的作用而言的，法律审与事实审两个概念多是表明法官和陪审团各自处理的问题不同而已。就整个审级和案件而言，仍然是不对事实和法律问题审查程度进行区分的全面审理。第二指在有陪审团参与审理而引起的上诉审案件中，为了不使陪审制所体现出的陪审团在认定事实方面的优势流于形式，[46]上诉审法院通常给予陪审团的事实裁决较大程度的尊重，上诉审也就较少关注事实问题，而更侧重于对法律问题进行审查。因而可以说在因有陪审团参加审理而引发的上诉审案件中更多体现为是对法律问题的审理。有人也将此称为是法律审，以区别于一审中的全面审理。第三指在英美最高审级所审理的许可上诉案件中，[47] 法院通常仅仅对有普遍法律意义的案件才给予当事人上诉权，法院也仅仅对相应的法律问题作出阐释。
在大陆法系，今天并无与英美法系相对应的陪审制度。即使像法德过去曾效仿英美陪审制让陪审团决定事实问题这样的国家，都已对原有的陪审制度进行了改革，由法官和陪审员共同决定事实和法律问题。[48]但这并不意味着在大陆法系不存在区分法律与事实问题的情形，只不过大陆法系法律审只存在于上诉审中，且仅存在于第三审中。大陆法系国家在刑事与民事诉讼制度中大抵采用三审制，在首次上诉审(即第二审)中法院如同第一审那样采用全面审理的方式，既对法律问题也要对事实问题进行审理并作出裁判。但在二次上诉审(即第三审)中原则上是法律审，当事人“只能针对适用法律的问题提出异议”，法院 “只审查原审在程序法和实体法的适用上有无错误”。[49]因而在大陆法系只有相当于英美法系上述第三种含义的法律审。大陆法系国家之所以在第三审中采用法律审，“其重大意义在于使上级法院发挥其在确定和统一解释和适用国内法律方面的机能。”“因为从救济当事人来说，事实审重复两个审级就是充分的。”[50] 因而在大陆法系承认第三审为法律审而非全面审查其理论上是认为经过两级法院的审理事实已经确定，第三审必须以第二审法院的所认定的事实为依据，“法律先验地推定其判决认定的事实是正确的”，[51] 所以第三审法院“审查的重点应该以事实审调查的结果为依据，而不用再为事实的重新认定。”[52]故大陆法系法律审的含义包括以下几个方面：1，法院原则上只审查下级法院在法律方面的判断是否正确，只在例外情况下才审查有关的事实问题；2，“第三审法院，应以第二审判决确定之事实为判决基础”；[53]3，当事人原则上不得以新事实和证据争执原判决所认定的事实，法院原则上也不得接受新证据。简言之，大陆法系的法律审指法院既“不重新认定案件的事实，也不能审查原判决对事实的认定是否妥当，而且要在原判决事实的基础上进行法律判断。”[54]这里的法律审意味着第三审法院的审查范围仅限于法律问题，而对事实问题第三审法院原则无权过问，而非简单地第三审法院不对事实问题进行重新认定。
因而若以法院作为整体来考虑，国外的法律审主要存在两种情形，第一是英美法系在因有陪审团参加审理而引起的上诉审中，上级法院通常并不对陪审团在一审中认定的事实进行审查，法院的审查主要是法律问题。这是出于对陪审团尊重的缘故。第二是英美最高审级所受理的许可上诉案件和大陆法系的第三审中，法院原则上仅就法律问题作出决定，法院是在前一判决所认定事实的基础上适用法律的。不过从严格意义上讲只有第二种情形才能称得上是纯粹的法律审。因为只有在第二种情形下，法院才先验地认定前一判决在事实认定上是正确的，英美最高审级所受理的许可上诉案件和大陆法系的第三审旨在让法院发挥其在确定和统一解释与适用法律方面的机能，以便使法院能对具有普遍法律意义的法律问题作出统一阐释。因而其原则上并不涉及事实问题。而我们说上诉审法院对有陪审团参加审理的案件主要体现为法律审，并不是上诉审法院事先推定陪审团认定的事实是正确的，只是上诉审法院“对陪审团尽可能的尊重而相信似乎合理的事情”[55]才使这类案件的上诉审主要体现为法律审。这里隐含的是仍然存在着对陪审团认定事实的审查，只是审查范围和程度较小较低而已。[56]
假若上述分析正确，我们可以再进一步来以此来对照国外行政诉讼（司法
审查）对待行政机关事实认定的态度。且不论大陆法系国家由于不对法律问题和事实问题进行区分当然不存在法律审的问题，即使在对法律问题与事实问题进行严格区分的英美国家，也并不存在上述两种意义的法律审。若法院在司法审查中先验地推定行政机关的事实认定是正确的，那么无疑司法审查的范围将极其狭窄，司法审查将丧失保护公民权益的作用。同样把行政机关的地位等同于陪审团的地位也是不恰当的。审理上述国家劳动关系委员会诉匹兹堡轮船公司一案的法兰克福特法官就“明确反对把它与陪审团裁决标准相类比”，因为他认为“如果行政机关有完全的自由按自己的意愿去认定事实，而不管证据或从证据中得出的结论如何，那么行政机关就可能改变了法律或法律原则的运作以致实际上改变了它们的意义。”[57]把上诉审中法院对陪审团认定的事实几乎采取完全尊重态度等同于司法审查中行政机关认定的事实审查标准是英美人所反对的，英美人一般认为对行政机关所认定的事实的审查标准介于对陪审团认定事实的审查标准与在上诉审法院在审查初审法官所认定事实的“明显错误”（clearly erroneous）标准之间。英美国家对待行政机关的事实认定的态度基本是既尊重又不放弃审查的中间性道路。这赋予了法院一定的选择余地，它实际意味着“如果法院愿意扩大对行政机关进行司法审查的范围，要防止它们是困难的。因为在以何种合适的方式适用诸如‘合理性’和‘实质性证据’这类概念时法院拥有所必需的司法裁量权。”[58]
因而在国外的行政诉讼（司法审查）中并不存在法律审制度，法院对行政机关的决定采取全面审查制度，只不过在以英、美、法为代表的国家将法律问题与事实问题区分开来，并采用不同的审查标准，相对而言，法院对行政机关的事实认定审查标准低于对法律问题的审查标准。而置我国行政诉讼法第4条“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”之规定以及我国行政诉讼法的立法精神和具体的证据制度于不顾，只简单从我国行政诉讼法中所出现的“合法性审查”的字面解释就推断我国的行政诉讼应是法律审，无论从理论上还是从我国的法律制度上看都是不能成立的。不过仍然存在的问题是我国行政诉讼制度究竟是否应采用将法律问题与事实问题区分并采用不同的审查态度呢？对此我们应从两个方面来分析。
从我国现有的行政法制度来看，目前并不具备英美这些国家将法律问题与事实问题区别对待，在行政诉讼中降低对事实问题审查标准的条件。英美法系国家对行政机关事实问题和法律问题决定采用不同的审查标准，除了有历史原因外，更主要是基于他们的较为完善的行政法制度和司法审查制度，基本条件是：1，行政机关和公务员拥有精良的技术设备和行政专业知识，在认定事实方面比法院具有较明显的优势；2，具有成熟的行政程序制度。既能保证行政机关专门知识专门技能的充分发挥又能防止行政恣意和行政专横的任意出现起到保护公民合法权益的作用，行政程序具备能促使行政机关努力作到正确认定事实的品质；3，完善的司法审查制度。法院必须有能力担当起将法律问题与事实问题进行区分并对行政机关事实认定进行合理性审查的任务，同时法院又必须使司法审查担负起抑制行政机关违法行使职权的作用，不会因此降低司法对行政的监督力度。且不说我国法律制度没有将法律与事实严格区分开来的先例，而更关键的是，从目前我国行政机关的设备和公务员的业务素质、现有行政程序状况以及行政诉讼法的实施情况来看，我国良性的行政法制度也尚未真正建立起来,因而并不具备国外在行政诉讼中实行二元审查标准的契机。所以要求我国现阶段的行政诉讼降低对事实问题的审查力度的主张并不现实。在行政诉讼中赋予人民法院必要的调查权实为现实所需，否则难以有效保护公民的合法权益。
不过从前瞻性和发展角度出发，随着我国相关行政法制度的逐步建立和完善，我们确应建立将行政决定中的法律问题与事实问题进行区分并采用二元审查标准的制度。尽管法律问题与事实问题有时很难分开，但法律问题与事实问题毕竟是两种本质不同的事物，对它们的认识需要遵循不同的规则；同时行政机关和法院也是两个性质和职能不同的政府机构，它们各自拥有不同的业务素质和专长，法律制度的设计理应使它们能充分发挥各自的作用。这也正是英美国家区分法律与事实问题的重要原因。不过英美将事实与法律进行区分并不是要放弃对事实问题的审查，而只是采用相对于对法律问题进行审查要低的审查标准。而且从总体来看英美国家并没有降低对事实认定的要求，英美主要是通过发挥行政机关在认定事实上的优势和完善的行政程序机制来保证事实认定的正确性，而司法审查只发挥事后监督作用。相比较而言，大陆法系多数国家虽然也强调法院在行政诉讼中的事后监督作用，但在案件实体真实发现方面，法院作用远比英美要大的多，法院甚至可以主动去调查收集证据。若拿英美人的眼光看这即意味着大陆法系的法院实际在某种程度上担当着一定行政职能，尽管本质上这不是为了作出行政决定而是出于弄清行政机关是否违法行政。在英美人看来而且实际上的确在多数情况下是通过行政程序由行政机关来完成的事实认定正确性的任务，在大陆法系将它滞后于诉讼程序之中。尽管两大法系最终都是通过法院的诉讼程序保证事实认定的正确，但它们的作法却不同。英美重在突出行政机关在认定事实方面本身的能动作用，力求在行政程序中就确保事实认定的正确性和准确性；法院在司法审查中只保留对行政机关事实认定消极的最终的审查权，法院并不承担发现案件真实的任务，这也并非法院的专长。大陆法系并不太重视区分行政机关和法院在事实问题与法律问题上的优势，传统上也并不重视对行政程序的建设，因而在保证事实认定的正确性上不得不更多发挥法院的作用，以期通过法院的监督作用确保行政机关的公正执法。当然不可否认这同样可以达到行政公正和保护公民合法权益的终极目的，但与英美相比这种行政公正显得有些沉重有些迟缓，而且也不利于发挥行政机关和法院各自的优势和专长，与现代愈来愈细密化的分工要求不相适宜，不利于发掘行政程序在保证行政机关认定事实正确性和准确性上的原创作用。因而我们更有理由借鉴英美的作法。有趣的是作为大陆法系的典型代表――法国在行政诉讼中对待事实问题的审查态度与英美（尤其是美国）具有很多的相似之处。这种相似之处不是偶然的巧合，我们更有理由相信它反映了某种更深刻的道理，这也代表着行政诉讼审查范围的世界发展方向。不过在对待事实问题的审查态度上，我们并不能采用一刀切的审查方式。美国和法国根据对行政机关不同的要求和对公民权利保护的需要而对事实问题采用不同的审查标准，体现为不同层次的监督力度，应成为我们今后的发展方向。
【注释】
[1]以1952年R. v. Northumberland Compensation Appeal Tribunal ex p. Shaw一案为起点， 请参见T. J. Grout: Public Law, Macdonald & Evans Ltd., 1984, p. 124.
[2] Timothy Endicott: Questions of Law, The Law Quarterly Review, Sweet & Maxwell, London, Vol.114, April 1998, p295.
[3]See P. P. Craig: Administrative Law, Sweet & Maxwell, London, 1983, p. 313.
[4] H.W.R. Wade: Administrative Law, 6th edition, Clarendon Press, Oxford, 1988, p. 283.
[5] Ibid. p.320.值得注意的是，这里的上诉是指与司法审查并存的、由制定法所赋予公民的救济手段，而司法审查则是普通法上的救济制度。上诉管辖权的机关不一定都是法院，根据制定法的具体规定，也有可能是行政裁判所或部长。请参见[英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第39页以下；王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版，第149页以下。
[6] Supra note 3, p. 334.
[7] Supra note 4, p. 320; 英国1965和1971年两个案件的判决“在某种程度上有助于接受美国的‘实质性证据’规则。”（ E I Sykes 、D J Lanham、R R S Tracey: General Principles of Administrative Law, Butterworths Pty Limited, Sydney, 1979, p. 89.）
[8] Supra note 4, p. 326.
[9]Supra note 4, p.329.
[10] Quinby v. Conlan, 104 U.S. 420,426(1882).
[11]王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第681页。
[12]See Kenneth F．Warren: Administrative Law in the Political System, 3rd Edition, Prentice Hall, Upper Saddle River, New Jersey, 1996, pp. 445-450.
[13]参见前引[11]，王名扬书，第694－695页。
[14]See E I Sykes 、D J Lanham、R R S Tracey: General Principles of Administrative Law, Butterworths Pty Limited, Sydney, 1979, p.89.
[15]该法的中译本载《行政法学研究》1996年第1期。
[16]有关澳大利亚对行政机关事实认定的审查理由及其发展，可参见Susan Streets: Administrative Law, Butterworths, Sydney, 1997, pp.107-110, pp.118-134.
[17] [德]韩内持（Werner Hanisch）：《德国的行政司法》，载宋冰编：《程序、正义与现代化――外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年版，第64页。
[18] 前引[17]，韩内持文，第71页。
[19] 参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第63页。
[20] [印]M·P·赛夫著：《德国行政法――普通法的分析》，周伟译，台湾五南图书出版公司印行，1992年版，第192页。
[21] 近来日本又对有关行政诉讼制度进行反思，认为在事实认定及法令的适用涉及特殊的专门技术性知识的行政领域中，宜设置专门行政机关并通过严格的行政程序对事实进行认定，而法院应采用实质性证据标准审查这些事实认定。对此可参见杨建顺著《日本行政法通论》（中国法制出版社，1998年版，第741－745、776－777等页）。
[22]王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社，1991年版，第269-270页。
[23]前引[22]，王名扬主编书，第105页。
[24]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第696页。
[25]参见前引[24]，王名扬书，第696－670页。
[26]参见前引[22]，王名扬主编书，第100－101页。
[27][美]马文·佩里主编：《西方文明史》（上），胡万里等译，商务印书馆，1993年版，第3页。
[28]参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版，第180页。
[29] C.T.Emery 、 B. Smythe: Error of Law In Administrative Law, The Law Quarterly Review Vol.100 , Oct．1984, p.612.
[30]Bernard Schwartz: Administrative Law, 3rd edition, Little, Brown and Company, 1991, pp.633－634.
[31] Ibid. p.634.
[32][日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第4页。
[33]前引[11]，王名扬书，第658页。
[34]大陆法系多数国家在刑、民诉讼中实行三审制，其中第三审为法律审，法院原则只审查法律问题。对此可参见第三部分有关论述。
[35]Supra note 29, p. 616.
[36] Stephen G．Breyer 、Richard B．Stewart: Administrative Law and Regulatory Policy, 2nd edition, Little, Brown and Company, 1985, p.202.
[37] Monongahela Power Co. v. PSC, 276 S.E.2d 179, 189(W. Va. 1981).
[38]Supra note 30, p. 625.
[39]Supra note 12, p. 444.
[40]Supra note 36, pp. 203-204.
[41] Supra note 2, p. 295.
[42]江必新著：《行政诉讼法――疑难问题探讨》，北京师范学院出版社，1991年版，第65页。
[43][德]黑格尔著：《法哲学原理》，商务印书馆，1961年版，第2页，引文中的着重号为原作者所加。
[44]即英国的上议院和美国的最高法院。
[45]程味秋主编：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社，1994年版，第18页。
[46]关于陪审团在认定事实上的优势请参见Richard L. Marcus、Martin H. Redish、Edward F. Sherman: Civil Procedure—A Modern Approach, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1989, p. 435.
[47]在英美最高审级所管辖的上诉案件中，并非所有的案件当事人都具有当然的（as of right）上诉权，对某些案件的上诉是否受理法院具有自由裁量权。为与前一类上诉案件区分开来，此类上诉案件可称之为许可上诉案件。
[48]参见前引[45]，第108、137页。
[49]王以真主编：《外国刑事诉讼学》，北京大学出版社，1994年第二版，第353页。
[50][日]兼子一、竹下守夫著：《日本民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社，1995年版，第235页。
[51]前引[49]，王以真主编书。
[52]刘俊麟、林家祺著：《民事诉讼法》，台湾书泉出版社，1995年版，第699页。
[53]前引[52]，刘俊麟、林家祺书。
[54]前引[50]，兼子一、竹下守夫书。
[55] Supra note 36, p.203.
[56]国内有学者认为在英美刑、民事案件中陪审团对事实的认定具有最终性和不受上级法院的审查性，这种观点并不十分正确。尽管法院对陪审团的裁决（verdict）采取尊重态度，不过法院在上诉审中仍对陪审团据以作出裁决的事实认定是否有充足的证据支持具有一定的审查权。对此可参见宋冰编：《程序、正义与现代化――外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年版，第176、178页； Rupert Cross & Nancy Wilkins: An Outline of the Law of Evidence, 5th edition, Butterworth & Co.(Publishers) Ltd., 1980, pp. 24-25; John J. Cound、Jack H. Friedenthal 、Arthur R. Miller 、John E. Sexton: Civil Procedure—Cases and Materials, 4th edition, West Publishing Co., 1985, pp. 1051-1052.
[57]Supra note 36, p. 203, p. 202.
[58] Supra note 12, p. 449.
【出处】
《法学研究》1999年第6期
【写作年份】2007
【学科类别】行政法->行政管理法
略论中国古代社会的“礼治”秩序——一个法社会学的视角
【摘要】
礼是中国传统文化的核心，也是法文化的主要构成部分。从法社会学的视角考察，礼具有宗教性和被上升为国家意识形态的性质。它既表现为复杂的礼仪制度，又是中国古代社会长期存在的、旨在维护宗法血缘关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。礼在中国古代社会控制中的功能表现为“别贵贱,序尊卑”，维护社会的等级秩序；经国家、定社稷，确认王权的特殊地位与权力的合法性；人们日常行为的规范和评判是非的准绳。
【关键词】中国；古代社会；礼治秩序；法社会学
礼是古老中国最基本的社会现象，是中国传统文化的核心，也是法文化的主要构成部分。在中国文化史上，“礼”是一个内涵极为广泛、也最为复杂的范畴。对于“礼”在中国固有文化体系中的重要性，有学者评价说：“在世界历史中，没有任何一种文化和制度的生命力可与中国的‘礼’相提并论。”[1]张晋藩先生对礼在中国传统文化中的地位也有过系统阐释。他说：“从个人到家庭，从社会到国家，从生产到生活，从言论到行为，无不为礼文化所包容、所调整。秦砖汉瓦，编钟乐舞，宫室殿庭，天坛圜丘，是礼的物质遗存；汉唐明清的众多礼典是礼的精神遗存；事长以礼，尊师以礼，是礼的规范遗存。尽管斗转星移，沧桑巨变，但剥除礼的糟粕仍有值得吸收的精华，这是中华民族文化的重要构成部分，这是了解中国传统国情、社情、民情的一把钥匙。”[2]本文拟就中国古代“礼”的性质，“礼”在中国古代社会控制中的功能和作用，“礼”与中国古代社会秩序的维护等，作一简要的考察。
一、中国古代“礼”的性质
(一) 从性质上看，中国古代的礼具有一定的宗教性并被上升为国家意识形态
从“礼”字的词源学考察，礼的起源和核心则是尊敬和祭祀祖先。古人在祭祀时以玉作为敬神求福之物，即所谓“行礼以玉”。这一点通过考古在古文化遗址中发现的玉器得到了证实。郭沫若说：“大概礼之起于祀神，故其字后来从示，其后扩展而为对人，更其后扩展而为吉、凶、军、宾、嘉各种仪制。”[3] (p14) 所谓周礼，其特征是将祭神(祖先) 为核心的原始礼仪，加以改造制作，予以系统化、扩展化，成为一整套宗法制的习惯统治法规 。作为儒家经典的《礼记》中就有大量关于宗教祭祀的论述。《礼记》对于宗教的论述，可以分成两大类：一类是关于郊社宗庙及丧葬制度、礼仪的规定，另一类是关于这些制度、礼仪的意义性说明。《礼记》中的这一部分，既形成儒家理学的重要内容，又成为汉代及其以后历朝建立和修订国家宗教祭祀典制的理论依据。
随着西汉中期以后儒学被奉为官方指导思想，儒家所尊崇的“礼”也被奉为最高行为规范。为了强化“礼”的功能和作用，儒家把礼与天地结合起来，使之更加神秘化，认为“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”[4 ] (《昭公二十五年》) 。宋明理学又进一步把社会秩序的礼等同于“天理”。“所谓礼者，天之礼也，以其有序而不可过，故谓之礼。”[5]他们强调“理”即父子、君臣关系的原则和封建等级秩序，“天而在上，泽而处下，上下之分，尊卑之义，理之当也，礼之本也。”[6]如果人们能坚守封建纲常，永远 不变，就体现了“天理”。朱熹把“理”推广于人类社会，把“三纲五常”抬高到天理的高度。这样，具有浓厚宗教性的“礼”与统治者所宣扬的“天命信仰”、“王权神授”相结合，同时也就上升为论证君主专制的合理性，从精神上对人们进行思想控制的官方意识形态。
(二) 从礼的外在表现形式来看，它既表现为复杂的礼仪制度，又是中国古代社会长期存在的、旨在维护宗法血缘关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称
1. 礼是体现社会等级秩序的复杂的礼仪制度
礼的核心是维护贵贱上下、尊卑长幼、男女有别的等级秩序，而这些等级秩序是通过许多复杂的典章、制度、规矩、仪节体现出来的。从具体的礼仪形式方面看“， 礼”通常有“五礼”、“六礼”和“九礼”之说。《汉书•礼乐志》根据礼的内容将礼区分为：“人性有男女之情，妒忌之别，为制婚姻之礼；有交接长幼之序，为制乡饮之礼；有哀思思远之志，为制哀祭之礼；有拳拳敬上之心，为制朝觐之礼。”在中国古代社会，处于不同社会地位的人，其生活方式各不相同，并表现为不同的礼仪制度。这些礼仪制度的作用就在于明辨等级制度以达到社会的和谐稳定。如乡饮酒礼就是为了“明尊长”、“明养老”，“民知尊长养老，而后乃能如孝弟”[7] (《乡饮酒礼》) 。日常生活中的衣食住行，也都处处体现着尊卑贵贱的等级秩序。衣饰上的限制自古迄清都是用以区别尊卑贵贱的一种重要标识。从帝王后妃、各级官吏到庶人百姓，在衣服的形式、颜色、花样图案及质料等方面都有严格的等级规定，不得逾越，以显示尊贵者的优越与贫贱者的低下。在居住方面，屋舍的大小，间数式样装饰，各有定制，不能随意乱用。皇宫王府一望便知，公侯品官宅第排场也不同于凡人。关于行的方面，不同的等级也不相同。一般说来士大夫可以乘车骑马，庶人及贱民通常只能步行，或只能乘用指定形式的交通工具。此外不同等级的官吏所使用交通工具的装饰、仪卫的差异也都有不同的规定。
有关生活方式的礼仪制度既然如此重要，与社会秩序有密切的关系，所以古人认为这些制度必须严格维持，绝对不容破坏，否则，必导致贵贱无别，上下失序，因而这些琐细的规定不仅规定在礼书中，而且编入法典中。唐以来的法律对违反衣服器物的礼仪者都有严厉处罚。
2. 礼具有法的性质，而且成为中国古代社会维护社会秩序的主要规范
礼起源于祭祀，作为祭祀程序和仪式所遵循的规范——礼制、礼仪，在氏族社会及夏商西周时期已经具有了习惯法的性质。夏商西周之后，在保留习惯法性质的同时，礼制的许多内容转化为成文法中的条款。除国家制定颁行的律外，中国传统法中关于诉讼、婚姻、家庭、宗族、继承、身份等方面的制度都可以在礼制中找到相应的规定。
在西周时期，保证国家机器和社会秩序正常运行的主要规范，是礼的精神，礼的规范，这时的周礼实际上对全社会起着一种法律的调节作用，完全具备法的性质，但又不限于法。因为在国家的行政、司法、军事、宗教、教育乃至伦理道德、家庭生活等各个方面，都有礼的调节和规范。同时，国家施政的成败得失，人们言行的功过是非，罪与非罪，统统以礼作为评判的根据。应该说，此时的礼，是法律、道德、宗教、习俗等各种规范的综合体现。法是礼治体系的一个组成部分。秦汉以后，尤其是汉中期以后，礼作为言行规范，既是法的有机组成部分，又是整个封建社会法律制度的最高指导原则。礼在社会中发挥法的规范功能，是通过引礼入法、礼法合流的途径来实现的。礼与法虽然各自独立，但由于礼具有规范人们行为的规则与调整社会秩序的特殊功能，使得引礼入法不仅是必要的，也是可能的[8] 。引礼入法始于汉朝，汉儒以儒家学说为指导解释法律，直至以经决狱。经过魏晋南北朝的发展，到唐朝确立了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的立法指导原则，使礼法结合不仅完成，而且达到中国封建社会的最高峰。著名的唐律就是以“一准乎礼，而得古今之平”[9]而传之于世的。自此以后，直至清末，维系等级社会的礼制规范，诸如八议制度，上请制度，减、赎、官当、免官等制度，就构成了中国封建法律的有机组成部分，而且成为指导封建立法、司法的基本原则。
3. 礼不仅表现为政治制度、法律规范， 而且还是人们日常生活中普遍遵循的伦理规范它以伦理道德的形式对人们的思想意识进行指导， 使人从内心接受礼的精神， 遵循礼的要求， 符合礼的规范。这就是儒家所倡导的礼乐教化。周初周公制礼作乐， 以德对礼进行补充； 春秋末期孔子进一步以仁释礼， 把仁看成是最完美的伦理道德。仁的本意就是爱人，用其处理父子兄弟关系， 就是父慈、子孝、兄友、弟恭； 处理君臣关系，就是“君使臣以礼，臣事君以忠”[10] (《八佾》) ；处理同辈之间的关系，就是“己欲立而立人，己欲达而达人”[10](《雍也》) ， “己所不欲，勿施于人”[10] (《卫灵公》) 。在仁 和礼的关系上，孔子以仁来充实礼，认为周礼是最完善的伦理规范和制度，而仁则是最完美的伦理观念和品德； 仁是礼的精神实质，“人而不仁，如礼何”![10] (《八佾》) 人如果没有仁的精神，礼就没有什么用处。这样，在礼的内涵中，道德的因素逐渐发展，以至于后来就达到了“道德仁义，非礼不成”[7](《曲礼》) 。
董仲舒总结了先秦已经出现的纲常思想，把各种伦理规范概括为“三纲五常”。“三纲五常”既是礼教原则，也是道德规范。它把社会等级贵贱绝对化，成为人人必须遵守的神圣道德准则。宋明理学兴起以后，礼被上升到天理的高度。程朱理学把天理完全等同于伦理纲常的准则。朱熹曾说：“吾所谓道者， 君臣父子夫妇兄弟朋友当然之实理也。”[11]这样的礼，是人们必须遵守、服从的道德律令。理学家把天理与礼等同起来，其目的在于为封建伦常作形而上的论证，让人从内心觉得服从纲常是天理之自然。由此可见，把礼凝固为纲常名教，对维护封建社会的等级秩序有着非常重要的作用。
二、“礼”在中国古代社会控制中的功能和作用
从社会控制的角度来考察，作为内涵丰富，充分体现中国文化特征的规范体系，礼是维护中国古代社会秩序的非常重要的手段，其功能和作用主要表现在以下方面。
(一)“别贵贱，序尊卑”，维护社会的等级秩序
礼对社会秩序的维护，是通过确立“别贵贱，序尊卑”的等级制度来实现的。强化社会政治的等级规范，是礼制的一个重要功能。中国古代社会历史的一个显著特征就是等级的长期存在和牢不可破。中国古代等级社会的等级系统复杂多样，依据不同的标准可以划分出不同的社会等级，而且每个等级内部又有不同等第。中国古代的等级制度主要可以划分为宗法等级、爵秩等级、官僚的秩品阶位等级、户等等级、职业等级、种族等级等等，由此形成了中国等级制度多样性的特征[12 ] (p45) 。
儒家认为，存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的区别和存在于社会中的贵贱上下的区别，是维护社会秩序的需要。如果没有尊卑长幼、贵贱上下的区分和差别，反而会破坏社会分工，导致社会秩序的混乱。因为贵贱上下决定每一个人在社会上的地位和行为；尊卑、长幼、亲疏则决定每一个人在家族以内的地位和行为。礼就是维持这种社会差异的工具。礼的内容有多寡丰陋繁简以及仪式上的种种差异，礼的功用就在于通过这些差异对贵贱、尊卑、长幼、亲疏进行区分。“礼者所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也。”[7 ] (《曲礼》) 礼本身并不是目的，其最终目的是通过明分别异，维护等级秩序的稳定。若无礼，便没有尊卑上下之序，而等级差异的社会秩序便不能维持，“礼不行则上下昏”[4] (《僖公十一年》) ，就如同《礼记》所说：“民之所由生，礼为大。非礼无以节事天地之神也，非礼无以辨君臣、上下、长幼之位也，非礼无以别男女、父子、兄弟之亲，婚姻、疏数之交也。君子以此之为尊敬然。”[ 7 ](《哀公问》) 由此可见，礼就在于通过论证等级秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化，以此来达到维护社会秩序，整合社会的目的。
(二) 经国家、定社稷，确认王权的特殊地位与权力的合法性
“礼以奠基于宗法等级之上的专制王权为政治基础，以法律与行政机关为支撑力量，以‘尊尊’和‘君为臣纲’为具体目标。礼作为一种政治哲学，它维护内圣外王的金字塔式的权力结构；它指导着诸如官制、官服、官等、官法、官箴的建设；它落实了中国官僚社会中对于社会稳定的价值功能的追求。”确认王权的特殊地位，维护王权的统治秩序，是礼治秩序的又一重要功能。
礼对王权的维护，一是通过郊祭、封禅等祭祀之礼，使当位之君的权力合法性一再得到天地等超社会权威的认可，从而确立王权的神圣性；二是强化社会政治的等级规范，确立君主的特权地位。礼制本身就是政治等级的产物。君主及其统治集团的等级秩序就是依赖各种礼制来维系的君主的特殊地位和权威也是通过礼制的规范予以保障的。在古代中国，礼被视为“国家施政的标准，有礼则国家政治有轨可循，为治可期；无礼则施政无准，势将导致昏乱”[8] 。礼既足以节制人欲， 杜绝争乱，又能促使贵贱、尊卑、长幼、亲属有别，建立儒家理想的社会秩序。因而，中国古代的思想家和政治家都非常重视礼在治理国家、维护社会秩序方面的功能和作用。“礼之所兴，众之所治也；礼之所废，众之所乱也”[7] (《仲燕尼居》) 。国家的治乱，全系之于礼的兴废。
(三) 人们日常行为的规范和评判是非的准绳
礼不仅是严格的政治等级制度，而且是一种严格的日常行为规范。费孝通先生说：“中国的乡土社会就是一个礼治社会。在这种社会中，礼是社会公认合式的行为规范。合于礼的就是说这些行为是做得对的。”[13]孔子为了使人们能够自觉遵守礼 的规范，要求人们在日常生活中，真正做到“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”[10] (《颜渊》) 。他要求人们的行为能“立于礼”[10] (《泰伯》) ，“约之以礼”[10] (《雍也》) 。孔子还指出了不懂礼的规范性的危害。他认为，恭敬而不懂礼就会徒劳，谨慎而不懂礼就会懦弱，勇敢而不懂礼就会作乱，直率而不懂礼就会伤人[10] (《泰伯》) 。
礼还是评判行为是非的准绳。如孔子非常推崇西周文王和武王时的礼治盛世，他认为治理国家，必须首先“正名”。所谓“正名”，就是以周礼为尺度，去确定等级名分，纠正“君不君，臣不臣，父不父，子不子”等违反君臣、父子等级关系的现象，严格遵守礼的等级制度，以是否合乎礼作为评判人们的行为是否正当的标准。春秋末年，随着周朝建立的宗法等级制度的日益涣散，政治权利逐渐下移，诸侯、大夫掌握“礼乐征伐”的大权，“僭越”之事不断发生，出现所谓“礼崩乐坏”的局面，孔子对这些违反礼的等级制度的行为非常痛恨，视之为大逆不道。如鲁国的大夫季氏僭用天子礼乐，使“八佾舞于庭”，孔子听说后，气愤地说：“是可忍也，孰不可忍也。”[10] (《八佾》) 晋国铸刑鼎，把成文法公布于众，使贵族特权受到一定限制，遭到孔子的反对。他说：“晋其亡乎! 失其度矣。”“贵贱不愆，所谓度也。……今弃度也，而为刑鼎。民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？ 贵贱无序，何以为国？”[4] (《昭公二十九年》) 他认为这种做法严重破坏了贵贱等级秩序，使贵族不在受到尊重而无法进行统治。在诉讼中，他认为父子相隐是一种美德，即“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”[10] (《子路》) 。对于国君的违礼行为给予包庇和隐瞒，为尊者讳，他认为是符合周礼的。礼在此后的“生生不息的漫长演进过程中，已经内化为民族的精神，支配着人们的视听言行，以致僭礼逾训之事，非但不能为，而且惮于想”。“由礼所培育起来的中国古代的道德政治观，常常把一个王朝的兴衰存亡，归结为道德的是否净化；人心的是否浇漓。”[8]
三、“礼”与中国古代社会秩序的维护
由于礼具有上述功能，是实现社会稳定、达到社会整合的最理想的手段，因此历代统治者都非常重视礼在维护社会等级秩序中的功能和作用。从历史上看，每当战乱过后，新兴继起的王朝所做的第一件大事就是整顿礼乐，以此理顺社会关系，实现有效的统治。
礼的系统化、规范化和在某种程度上的法律化，始于西周的周公制礼作乐。西周在推翻了商王朝之后，为了建立稳定的周王朝，统一广大疆域内各族各部的思想和行动，周公着手整理、制订和补充已憎爱分明的礼，使之成为礼典，最终形成了周代的礼乐盛世，维护了西周数百年的统治。
春秋战国时期是社会大变革的时期，此时礼乐制度也发生了很大的变化，出现了礼崩乐坏的局面。但在实质上，这一现象并不意味着礼制彻底走向崩溃，而是中国古代礼乐文化发展阶段上的一次转型。从表面上看，西周以来建立的宗法等级制度在这一时期遭到了破坏，但从另一方面看，“这只是诸侯、卿大夫把过去只有天子、诸侯才可以使用的礼仪照搬过来，以此突显自己的权势，除了周天子的衰微之外，其本质并没有发生多大的变化。礼乐制度的模式并没有在社会变迁之中被打破，礼制依然是各国维系统治的有效手段。”[12] (p74)
秦王朝统一中国后，以法家思想为指导，“缘法而治”，实现了“治道运行，诸产得宜，皆有法式”[14](《秦始皇本纪》) 。但是，当秦统一六国后，也对礼制十分重视，“悉内六国礼仪，采择其善，虽不合圣制，其尊君抑臣，朝廷济济，依古以来。”[14] (《礼书》)经过秦末的动乱之后，汉初的首要任务之一就是任用叔孙通“制朝仪”。《史记•叔孙通列传》对此有详细记载。汉高祖刘邦命叔孙通制定宗庙礼乐，作“《傍章》十八篇”[1] ，撰《汉礼器制度》，使汉代的礼乐制度不断完善。汉武帝时对礼乐制度又有重大举措，任用张汤制定《越宫律》二十七篇，赵禹制定《朝律》六篇，进一步健全了礼仪制度，以此严格宫禁之礼和朝聘之礼，保证皇室安全，维护皇帝的尊严。
唐初，社会刚刚稳定之后，唐太宗贞观初年便制定了《贞观礼》，随后唐高宗又制定《显庆礼》，二礼并行。唐玄宗时期在前代礼制的基础上制定了规模更大的《大唐开元礼》。其所规定的礼仪形式集前代礼制之大成，涵盖了社会生活的各个方面，协调了各种关系，也是开元盛世的基础。
明初，天下初定，统治者首先考虑的就是振兴礼乐，“明太祖初定天下，他务未遑，首开礼、乐二局，广征耆儒，分曹究讨。洪武元年命中书省暨翰林院、太常司，定拟祀典。乃历叙沿革之由，酌定郊社宗庙议以进。……二年诏诸儒臣修礼书。明年告成，赐名《大明礼集》。其书准五礼而益以冠服、车辂、仪仗、卤薄、字学、音乐、凡升降仪节，制度名数，纤悉毕具。”[16]此后，该朝还不断修订礼书，其繁复远远超过汉唐。历代均把“制礼作乐”、修订礼书作为治国安邦的头等大事，这是因为礼仪制度确实在现实当中可以调整各种社会关系，使皇帝“知为皇帝之贵”，使群臣、百姓各有等差，各自在等级秩序中安于职守，由此便可以形成和谐有序的社会秩序。
在中国古代社会，不止是深受儒学影响的汉族政权不能摆脱礼制的束缚，就连少数民族建立的政权也在礼仪制度方面向汉族靠拢，表现出浓厚的汉化色彩。东晋十六国时期，北方少数民族建立的政权很重视礼乐制度。如北魏孝文帝即位后，对许多礼仪进行了汉化改革。北齐时又制定了《北齐仪注》，是有关礼仪的集大成著作。后来少数民族建立的政权，如辽、金以及元、清，一方面保存了本民族的一些风俗，同时又大量采用汉族礼仪，实行礼仪双轨制。因为他们认识到，要有效地统治广大中原地区，礼乐制度是最佳选择。这样既可以整顿社会秩序，同时也可以得到中原人民的承认，为其取得统治的合法性。
中国古代农民在起义之初，也会提出“等贵贱，均贫富”等打破封建等级制度的口号和主张，但他们一旦取得胜利，建立政权后，依然没有摆脱礼制的政治模式，礼乐也成为他们统治的最佳手段。从秦末的陈胜、吴广起义到唐末的黄巢起义，一直到近代发生的太平天国起义，概莫能外[12] (pp74～75) 。由上可见，中国古代历代王朝，包括少数民族和农民起义建立的政权都没有在政治上突破礼的束缚，政权模式没有走出礼制的制约。这在根本上是由于礼与中国古代的等级社会相适应，对于维持有效的统治有着极大的作用。
【注释】
[1]马小红. 礼与法[M]. 北京:经济管理出版社,1997 :13.
[2] 张晋藩. 论礼 ——中国法文化的核心[J ]1 政法论坛,1995 , (3) .
[3] 李泽厚:中国思想史(上) [M]. 合肥:安徽人民出版社,1999 :14.
[4] 左传[M].
[5] 宋元学案:卷五十·南轩学案[M].
[6] 周易程氏传:卷四[M].
[7] 礼记[M].
[8] 张晋藩. 论礼[J ].社会科学战线,1998 , (3).
[9] 四库全书总目·政书类[M].
[10] 论语[M].
[11] 论语或问:卷四[M].
[12] 刘泽华. 中国传统政治哲学与社会整合[M]. 北京:中国社会科学出版社,2000.
[13] 费孝通. 乡土中国[M]. 北京:三联书店,1985 :49 —50.
[14] 史记[M].
[15] 晋书·刑法志[M].
[16] 明史·礼志一[M].
【写作年份】2007
【学科类别】法制史->中国传统法律文化
礼是中国传统文化的核心，也是法文化的主要构成部分。从法社会学的视角考察，礼具有宗教性和被上升为国家意识形态的性质。它既表现为复杂的礼仪制度，又是中国古代社会长期存在的、旨在维护宗法血缘关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。礼在中国古代社会控制中的功能表现为“别贵贱,序尊卑”，维护社会的等级秩序；经国家、定社稷，确认王权的特殊地位与权力的合法性；人们日常行为的规范和评判是非的准绳。
【关键词】中国；古代社会；礼治秩序；法社会学
礼是古老中国最基本的社会现象，是中国传统文化的核心，也是法文化的主要构成部分。在中国文化史上，“礼”是一个内涵极为广泛、也最为复杂的范畴。对于“礼”在中国固有文化体系中的重要性，有学者评价说：“在世界历史中，没有任何一种文化和制度的生命力可与中国的‘礼’相提并论。”[1]张晋藩先生对礼在中国传统文化中的地位也有过系统阐释。他说：“从个人到家庭，从社会到国家，从生产到生活，从言论到行为，无不为礼文化所包容、所调整。秦砖汉瓦，编钟乐舞，宫室殿庭，天坛圜丘，是礼的物质遗存；汉唐明清的众多礼典是礼的精神遗存；事长以礼，尊师以礼，是礼的规范遗存。尽管斗转星移，沧桑巨变，但剥除礼的糟粕仍有值得吸收的精华，这是中华民族文化的重要构成部分，这是了解中国传统国情、社情、民情的一把钥匙。”[2]本文拟就中国古代“礼”的性质，“礼”在中国古代社会控制中的功能和作用，“礼”与中国古代社会秩序的维护等，作一简要的考察。
一、中国古代“礼”的性质
(一) 从性质上看，中国古代的礼具有一定的宗教性并被上升为国家意识形态
从“礼”字的词源学考察，礼的起源和核心则是尊敬和祭祀祖先。古人在祭祀时以玉作为敬神求福之物，即所谓“行礼以玉”。这一点通过考古在古文化遗址中发现的玉器得到了证实。郭沫若说：“大概礼之起于祀神，故其字后来从示，其后扩展而为对人，更其后扩展而为吉、凶、军、宾、嘉各种仪制。”[3] (p14) 所谓周礼，其特征是将祭神(祖先) 为核心的原始礼仪，加以改造制作，予以系统化、扩展化，成为一整套宗法制的习惯统治法规 。作为儒家经典的《礼记》中就有大量关于宗教祭祀的论述。《礼记》对于宗教的论述，可以分成两大类：一类是关于郊社宗庙及丧葬制度、礼仪的规定，另一类是关于这些制度、礼仪的意义性说明。《礼记》中的这一部分，既形成儒家理学的重要内容，又成为汉代及其以后历朝建立和修订国家宗教祭祀典制的理论依据。
随着西汉中期以后儒学被奉为官方指导思想，儒家所尊崇的“礼”也被奉为最高行为规范。为了强化“礼”的功能和作用，儒家把礼与天地结合起来，使之更加神秘化，认为“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”[4 ] (《昭公二十五年》) 。宋明理学又进一步把社会秩序的礼等同于“天理”。“所谓礼者，天之礼也，以其有序而不可过，故谓之礼。”[5]他们强调“理”即父子、君臣关系的原则和封建等级秩序，“天而在上，泽而处下，上下之分，尊卑之义，理之当也，礼之本也。”[6]如果人们能坚守封建纲常，永远 不变，就体现了“天理”。朱熹把“理”推广于人类社会，把“三纲五常”抬高到天理的高度。这样，具有浓厚宗教性的“礼”与统治者所宣扬的“天命信仰”、“王权神授”相结合，同时也就上升为论证君主专制的合理性，从精神上对人们进行思想控制的官方意识形态。
(二) 从礼的外在表现形式来看，它既表现为复杂的礼仪制度，又是中国古代社会长期存在的、旨在维护宗法血缘关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称
1. 礼是体现社会等级秩序的复杂的礼仪制度
礼的核心是维护贵贱上下、尊卑长幼、男女有别的等级秩序，而这些等级秩序是通过许多复杂的典章、制度、规矩、仪节体现出来的。从具体的礼仪形式方面看“， 礼”通常有“五礼”、“六礼”和“九礼”之说。《汉书•礼乐志》根据礼的内容将礼区分为：“人性有男女之情，妒忌之别，为制婚姻之礼；有交接长幼之序，为制乡饮之礼；有哀思思远之志，为制哀祭之礼；有拳拳敬上之心，为制朝觐之礼。”在中国古代社会，处于不同社会地位的人，其生活方式各不相同，并表现为不同的礼仪制度。这些礼仪制度的作用就在于明辨等级制度以达到社会的和谐稳定。如乡饮酒礼就是为了“明尊长”、“明养老”，“民知尊长养老，而后乃能如孝弟”[7] (《乡饮酒礼》) 。日常生活中的衣食住行，也都处处体现着尊卑贵贱的等级秩序。衣饰上的限制自古迄清都是用以区别尊卑贵贱的一种重要标识。从帝王后妃、各级官吏到庶人百姓，在衣服的形式、颜色、花样图案及质料等方面都有严格的等级规定，不得逾越，以显示尊贵者的优越与贫贱者的低下。在居住方面，屋舍的大小，间数式样装饰，各有定制，不能随意乱用。皇宫王府一望便知，公侯品官宅第排场也不同于凡人。关于行的方面，不同的等级也不相同。一般说来士大夫可以乘车骑马，庶人及贱民通常只能步行，或只能乘用指定形式的交通工具。此外不同等级的官吏所使用交通工具的装饰、仪卫的差异也都有不同的规定。
有关生活方式的礼仪制度既然如此重要，与社会秩序有密切的关系，所以古人认为这些制度必须严格维持，绝对不容破坏，否则，必导致贵贱无别，上下失序，因而这些琐细的规定不仅规定在礼书中，而且编入法典中。唐以来的法律对违反衣服器物的礼仪者都有严厉处罚。
2. 礼具有法的性质，而且成为中国古代社会维护社会秩序的主要规范
礼起源于祭祀，作为祭祀程序和仪式所遵循的规范——礼制、礼仪，在氏族社会及夏商西周时期已经具有了习惯法的性质。夏商西周之后，在保留习惯法性质的同时，礼制的许多内容转化为成文法中的条款。除国家制定颁行的律外，中国传统法中关于诉讼、婚姻、家庭、宗族、继承、身份等方面的制度都可以在礼制中找到相应的规定。
在西周时期，保证国家机器和社会秩序正常运行的主要规范，是礼的精神，礼的规范，这时的周礼实际上对全社会起着一种法律的调节作用，完全具备法的性质，但又不限于法。因为在国家的行政、司法、军事、宗教、教育乃至伦理道德、家庭生活等各个方面，都有礼的调节和规范。同时，国家施政的成败得失，人们言行的功过是非，罪与非罪，统统以礼作为评判的根据。应该说，此时的礼，是法律、道德、宗教、习俗等各种规范的综合体现。法是礼治体系的一个组成部分。秦汉以后，尤其是汉中期以后，礼作为言行规范，既是法的有机组成部分，又是整个封建社会法律制度的最高指导原则。礼在社会中发挥法的规范功能，是通过引礼入法、礼法合流的途径来实现的。礼与法虽然各自独立，但由于礼具有规范人们行为的规则与调整社会秩序的特殊功能，使得引礼入法不仅是必要的，也是可能的[8] 。引礼入法始于汉朝，汉儒以儒家学说为指导解释法律，直至以经决狱。经过魏晋南北朝的发展，到唐朝确立了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的立法指导原则，使礼法结合不仅完成，而且达到中国封建社会的最高峰。著名的唐律就是以“一准乎礼，而得古今之平”[9]而传之于世的。自此以后，直至清末，维系等级社会的礼制规范，诸如八议制度，上请制度，减、赎、官当、免官等制度，就构成了中国封建法律的有机组成部分，而且成为指导封建立法、司法的基本原则。
3. 礼不仅表现为政治制度、法律规范， 而且还是人们日常生活中普遍遵循的伦理规范它以伦理道德的形式对人们的思想意识进行指导， 使人从内心接受礼的精神， 遵循礼的要求， 符合礼的规范。这就是儒家所倡导的礼乐教化。周初周公制礼作乐， 以德对礼进行补充； 春秋末期孔子进一步以仁释礼， 把仁看成是最完美的伦理道德。仁的本意就是爱人，用其处理父子兄弟关系， 就是父慈、子孝、兄友、弟恭； 处理君臣关系，就是“君使臣以礼，臣事君以忠”[10] (《八佾》) ；处理同辈之间的关系，就是“己欲立而立人，己欲达而达人”[10](《雍也》) ， “己所不欲，勿施于人”[10] (《卫灵公》) 。在仁 和礼的关系上，孔子以仁来充实礼，认为周礼是最完善的伦理规范和制度，而仁则是最完美的伦理观念和品德； 仁是礼的精神实质，“人而不仁，如礼何”![10] (《八佾》) 人如果没有仁的精神，礼就没有什么用处。这样，在礼的内涵中，道德的因素逐渐发展，以至于后来就达到了“道德仁义，非礼不成”[7](《曲礼》) 。
董仲舒总结了先秦已经出现的纲常思想，把各种伦理规范概括为“三纲五常”。“三纲五常”既是礼教原则，也是道德规范。它把社会等级贵贱绝对化，成为人人必须遵守的神圣道德准则。宋明理学兴起以后，礼被上升到天理的高度。程朱理学把天理完全等同于伦理纲常的准则。朱熹曾说：“吾所谓道者， 君臣父子夫妇兄弟朋友当然之实理也。”[11]这样的礼，是人们必须遵守、服从的道德律令。理学家把天理与礼等同起来，其目的在于为封建伦常作形而上的论证，让人从内心觉得服从纲常是天理之自然。由此可见，把礼凝固为纲常名教，对维护封建社会的等级秩序有着非常重要的作用。
二、“礼”在中国古代社会控制中的功能和作用
从社会控制的角度来考察，作为内涵丰富，充分体现中国文化特征的规范体系，礼是维护中国古代社会秩序的非常重要的手段，其功能和作用主要表现在以下方面。
(一)“别贵贱，序尊卑”，维护社会的等级秩序
礼对社会秩序的维护，是通过确立“别贵贱，序尊卑”的等级制度来实现的。强化社会政治的等级规范，是礼制的一个重要功能。中国古代社会历史的一个显著特征就是等级的长期存在和牢不可破。中国古代等级社会的等级系统复杂多样，依据不同的标准可以划分出不同的社会等级，而且每个等级内部又有不同等第。中国古代的等级制度主要可以划分为宗法等级、爵秩等级、官僚的秩品阶位等级、户等等级、职业等级、种族等级等等，由此形成了中国等级制度多样性的特征[12 ] (p45) 。
儒家认为，存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的区别和存在于社会中的贵贱上下的区别，是维护社会秩序的需要。如果没有尊卑长幼、贵贱上下的区分和差别，反而会破坏社会分工，导致社会秩序的混乱。因为贵贱上下决定每一个人在社会上的地位和行为；尊卑、长幼、亲疏则决定每一个人在家族以内的地位和行为。礼就是维持这种社会差异的工具。礼的内容有多寡丰陋繁简以及仪式上的种种差异，礼的功用就在于通过这些差异对贵贱、尊卑、长幼、亲疏进行区分。“礼者所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也。”[7 ] (《曲礼》) 礼本身并不是目的，其最终目的是通过明分别异，维护等级秩序的稳定。若无礼，便没有尊卑上下之序，而等级差异的社会秩序便不能维持，“礼不行则上下昏”[4] (《僖公十一年》) ，就如同《礼记》所说：“民之所由生，礼为大。非礼无以节事天地之神也，非礼无以辨君臣、上下、长幼之位也，非礼无以别男女、父子、兄弟之亲，婚姻、疏数之交也。君子以此之为尊敬然。”[ 7 ](《哀公问》) 由此可见，礼就在于通过论证等级秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化，以此来达到维护社会秩序，整合社会的目的。
(二) 经国家、定社稷，确认王权的特殊地位与权力的合法性
“礼以奠基于宗法等级之上的专制王权为政治基础，以法律与行政机关为支撑力量，以‘尊尊’和‘君为臣纲’为具体目标。礼作为一种政治哲学，它维护内圣外王的金字塔式的权力结构；它指导着诸如官制、官服、官等、官法、官箴的建设；它落实了中国官僚社会中对于社会稳定的价值功能的追求。”确认王权的特殊地位，维护王权的统治秩序，是礼治秩序的又一重要功能。
礼对王权的维护，一是通过郊祭、封禅等祭祀之礼，使当位之君的权力合法性一再得到天地等超社会权威的认可，从而确立王权的神圣性；二是强化社会政治的等级规范，确立君主的特权地位。礼制本身就是政治等级的产物。君主及其统治集团的等级秩序就是依赖各种礼制来维系的君主的特殊地位和权威也是通过礼制的规范予以保障的。在古代中国，礼被视为“国家施政的标准，有礼则国家政治有轨可循，为治可期；无礼则施政无准，势将导致昏乱”[8] 。礼既足以节制人欲， 杜绝争乱，又能促使贵贱、尊卑、长幼、亲属有别，建立儒家理想的社会秩序。因而，中国古代的思想家和政治家都非常重视礼在治理国家、维护社会秩序方面的功能和作用。“礼之所兴，众之所治也；礼之所废，众之所乱也”[7] (《仲燕尼居》) 。国家的治乱，全系之于礼的兴废。
(三) 人们日常行为的规范和评判是非的准绳
礼不仅是严格的政治等级制度，而且是一种严格的日常行为规范。费孝通先生说：“中国的乡土社会就是一个礼治社会。在这种社会中，礼是社会公认合式的行为规范。合于礼的就是说这些行为是做得对的。”[13]孔子为了使人们能够自觉遵守礼 的规范，要求人们在日常生活中，真正做到“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”[10] (《颜渊》) 。他要求人们的行为能“立于礼”[10] (《泰伯》) ，“约之以礼”[10] (《雍也》) 。孔子还指出了不懂礼的规范性的危害。他认为，恭敬而不懂礼就会徒劳，谨慎而不懂礼就会懦弱，勇敢而不懂礼就会作乱，直率而不懂礼就会伤人[10] (《泰伯》) 。
礼还是评判行为是非的准绳。如孔子非常推崇西周文王和武王时的礼治盛世，他认为治理国家，必须首先“正名”。所谓“正名”，就是以周礼为尺度，去确定等级名分，纠正“君不君，臣不臣，父不父，子不子”等违反君臣、父子等级关系的现象，严格遵守礼的等级制度，以是否合乎礼作为评判人们的行为是否正当的标准。春秋末年，随着周朝建立的宗法等级制度的日益涣散，政治权利逐渐下移，诸侯、大夫掌握“礼乐征伐”的大权，“僭越”之事不断发生，出现所谓“礼崩乐坏”的局面，孔子对这些违反礼的等级制度的行为非常痛恨，视之为大逆不道。如鲁国的大夫季氏僭用天子礼乐，使“八佾舞于庭”，孔子听说后，气愤地说：“是可忍也，孰不可忍也。”[10] (《八佾》) 晋国铸刑鼎，把成文法公布于众，使贵族特权受到一定限制，遭到孔子的反对。他说：“晋其亡乎! 失其度矣。”“贵贱不愆，所谓度也。……今弃度也，而为刑鼎。民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？ 贵贱无序，何以为国？”[4] (《昭公二十九年》) 他认为这种做法严重破坏了贵贱等级秩序，使贵族不在受到尊重而无法进行统治。在诉讼中，他认为父子相隐是一种美德，即“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”[10] (《子路》) 。对于国君的违礼行为给予包庇和隐瞒，为尊者讳，他认为是符合周礼的。礼在此后的“生生不息的漫长演进过程中，已经内化为民族的精神，支配着人们的视听言行，以致僭礼逾训之事，非但不能为，而且惮于想”。“由礼所培育起来的中国古代的道德政治观，常常把一个王朝的兴衰存亡，归结为道德的是否净化；人心的是否浇漓。”[8]
三、“礼”与中国古代社会秩序的维护
由于礼具有上述功能，是实现社会稳定、达到社会整合的最理想的手段，因此历代统治者都非常重视礼在维护社会等级秩序中的功能和作用。从历史上看，每当战乱过后，新兴继起的王朝所做的第一件大事就是整顿礼乐，以此理顺社会关系，实现有效的统治。
礼的系统化、规范化和在某种程度上的法律化，始于西周的周公制礼作乐。西周在推翻了商王朝之后，为了建立稳定的周王朝，统一广大疆域内各族各部的思想和行动，周公着手整理、制订和补充已憎爱分明的礼，使之成为礼典，最终形成了周代的礼乐盛世，维护了西周数百年的统治。
春秋战国时期是社会大变革的时期，此时礼乐制度也发生了很大的变化，出现了礼崩乐坏的局面。但在实质上，这一现象并不意味着礼制彻底走向崩溃，而是中国古代礼乐文化发展阶段上的一次转型。从表面上看，西周以来建立的宗法等级制度在这一时期遭到了破坏，但从另一方面看，“这只是诸侯、卿大夫把过去只有天子、诸侯才可以使用的礼仪照搬过来，以此突显自己的权势，除了周天子的衰微之外，其本质并没有发生多大的变化。礼乐制度的模式并没有在社会变迁之中被打破，礼制依然是各国维系统治的有效手段。”[12] (p74)
秦王朝统一中国后，以法家思想为指导，“缘法而治”，实现了“治道运行，诸产得宜，皆有法式”[14](《秦始皇本纪》) 。但是，当秦统一六国后，也对礼制十分重视，“悉内六国礼仪，采择其善，虽不合圣制，其尊君抑臣，朝廷济济，依古以来。”[14] (《礼书》)经过秦末的动乱之后，汉初的首要任务之一就是任用叔孙通“制朝仪”。《史记•叔孙通列传》对此有详细记载。汉高祖刘邦命叔孙通制定宗庙礼乐，作“《傍章》十八篇”[1] ，撰《汉礼器制度》，使汉代的礼乐制度不断完善。汉武帝时对礼乐制度又有重大举措，任用张汤制定《越宫律》二十七篇，赵禹制定《朝律》六篇，进一步健全了礼仪制度，以此严格宫禁之礼和朝聘之礼，保证皇室安全，维护皇帝的尊严。
唐初，社会刚刚稳定之后，唐太宗贞观初年便制定了《贞观礼》，随后唐高宗又制定《显庆礼》，二礼并行。唐玄宗时期在前代礼制的基础上制定了规模更大的《大唐开元礼》。其所规定的礼仪形式集前代礼制之大成，涵盖了社会生活的各个方面，协调了各种关系，也是开元盛世的基础。
明初，天下初定，统治者首先考虑的就是振兴礼乐，“明太祖初定天下，他务未遑，首开礼、乐二局，广征耆儒，分曹究讨。洪武元年命中书省暨翰林院、太常司，定拟祀典。乃历叙沿革之由，酌定郊社宗庙议以进。……二年诏诸儒臣修礼书。明年告成，赐名《大明礼集》。其书准五礼而益以冠服、车辂、仪仗、卤薄、字学、音乐、凡升降仪节，制度名数，纤悉毕具。”[16]此后，该朝还不断修订礼书，其繁复远远超过汉唐。历代均把“制礼作乐”、修订礼书作为治国安邦的头等大事，这是因为礼仪制度确实在现实当中可以调整各种社会关系，使皇帝“知为皇帝之贵”，使群臣、百姓各有等差，各自在等级秩序中安于职守，由此便可以形成和谐有序的社会秩序。
在中国古代社会，不止是深受儒学影响的汉族政权不能摆脱礼制的束缚，就连少数民族建立的政权也在礼仪制度方面向汉族靠拢，表现出浓厚的汉化色彩。东晋十六国时期，北方少数民族建立的政权很重视礼乐制度。如北魏孝文帝即位后，对许多礼仪进行了汉化改革。北齐时又制定了《北齐仪注》，是有关礼仪的集大成著作。后来少数民族建立的政权，如辽、金以及元、清，一方面保存了本民族的一些风俗，同时又大量采用汉族礼仪，实行礼仪双轨制。因为他们认识到，要有效地统治广大中原地区，礼乐制度是最佳选择。这样既可以整顿社会秩序，同时也可以得到中原人民的承认，为其取得统治的合法性。
中国古代农民在起义之初，也会提出“等贵贱，均贫富”等打破封建等级制度的口号和主张，但他们一旦取得胜利，建立政权后，依然没有摆脱礼制的政治模式，礼乐也成为他们统治的最佳手段。从秦末的陈胜、吴广起义到唐末的黄巢起义，一直到近代发生的太平天国起义，概莫能外[12] (pp74～75) 。由上可见，中国古代历代王朝，包括少数民族和农民起义建立的政权都没有在政治上突破礼的束缚，政权模式没有走出礼制的制约。这在根本上是由于礼与中国古代的等级社会相适应，对于维持有效的统治有着极大的作用。
【注释】
[1]马小红. 礼与法[M]. 北京:经济管理出版社,1997 :13.
[2] 张晋藩. 论礼 ——中国法文化的核心[J ]1 政法论坛,1995 , (3) .
[3] 李泽厚:中国思想史(上) [M]. 合肥:安徽人民出版社,1999 :14.
[4] 左传[M].
[5] 宋元学案:卷五十·南轩学案[M].
[6] 周易程氏传:卷四[M].
[7] 礼记[M].
[8] 张晋藩. 论礼[J ].社会科学战线,1998 , (3).
[9] 四库全书总目·政书类[M].
[10] 论语[M].
[11] 论语或问:卷四[M].
[12] 刘泽华. 中国传统政治哲学与社会整合[M]. 北京:中国社会科学出版社,2000.
[13] 费孝通. 乡土中国[M]. 北京:三联书店,1985 :49 —50.
[14] 史记[M].
[15] 晋书·刑法志[M].
[16] 明史·礼志一[M].
【写作年份】2007
【学科类别】法制史->中国传统法律文化
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