民法专题
1.【问题】什么是所有权的弹力性规则？怎么理解？
【解析】所有权具有弹力性。所有人在其所有的财产上为他人设定地役权、抵押权等权利，虽然占有、使用、收益甚至处分权都能与所有人发生全部或部分的分离；但只要没有发生使所有权消灭的法律事实（如转让、所有物灭失），所有人仍然保持着对于其财产的支配权，所有权并不消灭。当所有物上设定的其他权利消灭，所有权的负担除去的时候，所有权仍然恢复其圆满的状态，即分离出去的权能仍然复归于所有权人。这称为所有权的弹力性。
2.【问题】甲将一部手机丢失，乙捡到后，委托做手机旧货交易的朋友丙在旧货市场上出卖，丁买下该手机，手机的所有权属于谁？甲可向谁求偿？
【解析】本题涉及遗失物的所有权取得问题。在通常情况下，遗失物不适用善意取得制度，即遗失物的买受人不能取得该遗失物的所有权，失主可要求买受人返还该遗失物。遗失物的买受人因此遭受的损失应向遗失物的出让人追偿。但是，第三人从出卖同类物品的公共市场上买得的，买受人可基于善意取得而取得遗失物的所有权。本题中，丁是在旧货市场上买下该手机的，符合善意取得的要件，能够取得该手机的所有权，无须返还。失主甲遭受的损失，只能要求拾得人乙予以赔偿。
3.【问题】甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的？（ ）
A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲
B.丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲
C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲
D.丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲
【解析】按照《民法通则》第二十五条规定，撤销死亡宣告的法律后果之一为返还继承获得的财产或者适当补偿。本题中并未出现遗嘱继承，因此都按照法定继承规则处理。甲被宣告死亡时，乙、丙、丁都法定继承甲的遗产，各自获得1／3。乙死亡时，丁代位甲继承财产，此财产份额本应属于甲。丙与戊再婚后死亡，丁、戊分割丙的遗产，其中部分包括丙从甲处继承获得的财产。因此，选项AB中，丁应当返还从甲处继承的全部遗产是不正确的。Ａ选项判断丁应当返还从丙处继承的全部财产，不仅包括丙从甲处继承获得的财产，而且包括丁继承的丙的其他个人财产部分，返还范围过大。B选项只返还从甲、乙处继承的全部财产，遗漏了从丙处继承的、丙从甲处继承获得的财产。C选项中，戊从丙处继承的全部财产，部分属于丙的个人财产，可以由其继承而无需返还，因此判断返还全部财产错误。D选项中，丙在甲宣告死亡时获得甲的遗产，此部分遗产成为丙的个人合法财产，于丙车祸遇难时成为丙的遗产而由丁、戊继承，因此当甲被撤销死亡宣告时，丁、戊应当将此部分财产予以返还。所以Ｄ选项说法正确。综上，本题的正确答案是D。
4.【问题】在不当得利考点中，教材上讲，善意受益人将所受的利益无偿的让予给第三人，使其利益不存在而减免返还义务的时候，获得利益的第三人负有返还的义务。问：善意受益人将所受的利益如有偿的让予给第三人，那获得利益的第三人负有返还的义务吗？
【解析】善意受益人的返还义务以现存利益为限。我认为，如果是有偿让与，因为第三人的返还义务是以受领人的返还义务被免除为前提的，如果受领人仍有返还义务，第三人则无须承担此义务。
5.【问题】关于异地签订合同书的合同成立地考点，姚欢庆老师举例说：甲在甲地发出要约（是一张合同，上面有甲的签字），到达乙地，乙在乙地看了后表示承诺，在合同上签字后，把合同寄到甲地，问合同的成立地？姚老师说：什么叫成立地，前提是合同成立，乙地签字的时候，合同还没有成立，我国采纳的“到达生效主义”，只有承诺到达甲地时，合同才成立，所以成立地是甲地。问：很多辅导书上说，异地签订合同书的，以最后签订地为合同成立地。上述例子，最后签字地在乙地，应该乙地是合同成立地，姚老师和辅导书哪个对？考试怎么答？
【解析】这个问题是有争议的。考试时还要以司法考试辅导用书上的内容为准。
事实上《合同法》第35条的规定是有重大缺陷的。因为在当事人分处异地签订合同的时候，最后一方签字、盖章的时候，合同还未成立。当承诺送达要约人，承诺才生效，承诺生效，合同才成立，才有成立地点的问题。这个分析只作参考。
6.【问题】提供格式条款一方将免除其责任的条款提请对方注意，也按对方的要求说明了，该条款有效。但提供格式条款一方将合同法第五十三条免责条款内容也提请对方注意，也按对方的要求说明了，该条款有效吗？即合同法第五十三条免责条款内容在提请对方注意和说明后，根据合同法39条，有效吗？为什么？
【解析】《合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十三条，合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
如果有上述第52、53条所列情形，即使提请对方注意，也是无效的。这是法律规定的无效，第40条并没有说明提请注意就有效，是无论如何都无效。
7.【问题】合同欺诈和无权处分的关系：举例，甲将一物保管在乙处，乙将该物卖给丙，并说该物是乙自己所有，丙信以为真，买下。实际上甲和丙为世代仇人。问：丙知道“物”为甲所有，不想买甲的东西，以合同欺诈，依据第五十四条，要求撤销合同；而甲依据合同法第51条，对该合同加以追认，合同效力如何？
【解析】“合同因欺诈而可撤销”与“无权处分效力待定”的差别就在于是否涉及第三人的权利。通常欺诈行为的客体如果是第三人的排他权利，那应当适用效力待定，目的是为了首先保障享有排他性权利的第三人的自由支配权，强调真正权利人的意思自治和自由处分权。所以，第三方可以选择追认或者不追认。如果只是欺诈行为人独立支配的一种欺诈行为，不影响第三方的权利，那就适用欺诈可撤销了。因为这时候只需要保护被欺诈方的利益就足够了。所以，您举的例子，我认为合同是效力待定。
8.【问题】遗嘱和遗赠的区别？
【解析】两者区别如下：
（1）二者的受让主体不同。遗赠的受让人必须是法定继承人以外的自然人，或国家及其他社会组织。而遗嘱继承中的受让人，即继承人必须在法定继承人范围内，且必须是自然人。
（2）二者所指向的客体范围不同。遗赠的客体只包括财产权利，不包括消极的财产义务，但执行遗嘱不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。而继承的客体范围不仅包括财产权利还包括财产义务。继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。但继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。
（3）权利的接受、行使方式不同。受遗赠人只有依法在法定期间（在知道受遗赠的两个月）内明确作出接受的意思表示时才视为接受，否则视为放弃遗赠。而遗嘱继承人在继承开始后，遗产分割处理前，明确作出放弃继承的表示才能有效。没有表示的视为接受继承。
（4）在遗嘱继承中，遗嘱人可在遗嘱中指定候补继承人，而在遗赠中则不能指定候补的遗赠人。
9.【问题】甲公司向乙公司借款100万元，丙公司为其提供一台价值80万元的轿车并登记抵押，丁公司为保证人，保证担保未约定范围。问丁的保证范围如何确定？
【解析】《担保法解释》第三十八条第1款，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。依该规定，如果对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人与物的担保人应当承担连带担保责任。
所以，您所说的情况下，丁应当对100万元承担保证责任。
10.【问题】人身损害赔偿解释第7条与民通意见160条是什么关系？
【解析】区别在于：（1）侵害人的范围不同：前者规定的是未成年人，后者规定的是无民事行为能力人或者精神病人；（2）责任主体不同：前者规定是学校、幼儿园或者其他教育机构，后者规定的是幼儿园、学校、精神病院；（3）承担责任的规则不同：前者规定的是承担与其过错相应的赔偿责任，后者规定的是单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿；（4）前者增加了第三人致未成年人损害单位的责任，即有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。
人身损害赔偿第7条是对民通意见第160条的细化和补充，比160条更加完善和具有操作性，但是并不是人身损害赔偿第7条使民通意见第160条作废了。做题时，如果遇到两条重叠适用的情况，应该用人身损害赔偿的第7条，因为无论是内容的可操作性还是实行时间的先后，都应当优先适用第7条。
11.【问题】留置与质押的区别？
【解析】质权可以权利为对象。留置与动产质押的区别：
（1）留置为法定担保方式，留置权的成立，不依赖于当事人的合意，而直接源于法律规定。质押的成立，须当事人达成合意，质押是当事人合意的结果。
（2）留置权人与质权人均占有对方的财产，留置的占有，依主合同发生。质押的占有，依质押合同发生。
（3）留置权从内容和顺序来区分有“两次效力”。一为留置的效力，即拒绝返还占有的动产；二为变价清偿的效力，即经过一定宽展期后，债务人仍不履行债务，留置权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。质押并不分为两次效力。当债务履行期届满，质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。
12.【问题】如何区分缔约过失和违约责任？
【解析】我国合同法规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违反诚实信用原则的行为。该条规定的责任就是缔约过失责任，它是对违约责任的一种补充，二者有着明显的区别：
（1）性质不同。
违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它以合同的合法有效存在为前提，因此产生的债务是一种合同约定之债；缔约过失责任主要解决的是合同未成立、被撤销或者被宣布为无效的情况下一方遭受信赖利益损失的承担问题，它不是一种合同责任，因此而发生的债务也不是约定之债，而是一种法定之债。
（2）形成的时间不同。
违约责任的形成是在合同成立后、义务人不履行合同义务之时；缔约过失责任是在合同订立过程中当事人一方违反诚信义务之时。
（3）承担方式不同。
违约责任可以由当事人约定责任形式，除了约定赔偿责任外，还可约定违约金责任、解除合同或者强制实际履行等方式，还可以约定免责条件和具体事由，因此，责任方式的选择权在债权人；缔约过失责任只有一种赔偿责任，即弥补性方式，而且该责任法定性的性质决定了其不能由当事人约定。
（4）赔偿范围不同。
在违约责任情况下，当事人可依法主张履行利益的请求权，如要求赔偿期待利益的损失。而期待利益既包括了可得利益，也包括了履行本身，即可以要求对方继续实际履行或据此求偿；缔约过失责任当事人所遭受的是因相信合同有效成立受到的信赖利益损失，故权利人只能就其信赖利益损失主张权利。
（5）免责不同。
违约责任可以因合同成立后发生的不可抗力等法定事由免责；而缔约过失责任不存在合同免责问题。 13.【问题】如何区分地役权和相邻关系？
【解析】相邻关系是指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系，实质上是相邻不动产所有人或使用人行使权利的延伸或限制。相邻权不是一项独立的民事权利，更非独立的他物权，而属于所有权中的内容。在相邻权受到侵害的情况下，受害人一般可以直接根据相邻关系的规定，或直接根据其所有权或使用权受到侵害为由主张权利，但一般不得以独立的相邻权受到侵害为由，要求停止侵害、排除妨害、恢复原状、赔偿损失。而地役权是一种物权，它是归属于需役地人的物权。因此，在地役权受到侵害的情况下，权利人可以直接以权利受到侵害为由行使物上请求权。地役权和相邻权在性质和功能上亦有不同，两者存在着如下区别：
（1）是否需要通过当事人的约定来设立权利
法律关于相邻关系的规定，是为了调和相邻不动产所有权和使用权的冲突而设定的强制性规则，相邻的一方对另一方所提供的便利，是另一方维持正常的生产和生活所必须的，所以相邻权都是法定的权利，相邻的不动产所有人和使用人在行使权利过程中，只要符合法定的相邻关系的条件即可。
而地役权必须要双方通过约定而产生，即使需役地和供役地之间是相邻的，需役地人行使权利必须要供役地人提供一定的便利，但并不一定享有地役权。
（2）是否需要通过登记
相邻权本质上是对所有权的限制和延伸，而不是一种独立的物权，因此只有在相邻的不动产所有人和使用人之间行使，而且只有在符合法律规定的情况下才能行使，不可能发生转让。相邻关系也不可能作为独立的物权而对抗第三人，因此相邻关系不需要登记。但对地役权而言，则必须要通过登记才能取得。地役权是一种独立的用益物权，能够对抗任何第三人，从而关系到第三人的利益。
（3）在提供便利的内容上存在区别
根据相邻关系的规定，法律要求一方必须要为另一方提供便利，这种便利实际上是他人为了使自己的权利得到正常的行使，或者使自己能够维护正常的生活和生产，从而对相邻的另一方提出了提供便利的最低要求。
地役权设定的目的是为了使自己的权利更好的得到行使，而对对方提出了更高的提供便利的要求，对他们的不动产将要作出较大的限制。这种便利的获得是为了使自身获得更大的权利和利益，而并不意味着不提供这种便利，自己的不动产权利就不能得到行使。
（4）相邻关系强调相邻，地役权不一定相邻
一般来说，相邻关系必须发生在相互毗邻的土地所有人或使用人之间。但地役权可以发生在相邻的两块土地之间，也可以发生在并不相邻的不动产所有人之间。
（5）相邻关系是事后发生作用，即发生纠纷以后才适用，在性质上属于裁判规范。而地役权通常是事先通过订立合同的方式来加以约定，从而能够将未来可能发生的纠纷事先作出安排，而相邻关系常常是双方很难通过合同来作出安排的。
（6）相邻权的取得都是无偿的，而地役权的取得大都是有偿的
由于相邻权是法律强制一方必须为另一方提供必要的便利，另一方获得这种便利并不需要支付任何代价。但是地役权的取得大都需要支付一定的费用。
14.【问题】主给付义务、从给付义务、附随义务
【解析】主给付义务：指合同关系中所固有、必备的、自始确定的，并能够决定合同类型的基本义务，如买卖合同中卖方的交付标的物、买方支付价款的义务。
从给付义务：指依附主给付义务而存在，辅助主给付义务的履行，从而使债权人的利益得到最大限度的满足的义务。从给付义务具有补助主给付义务功能的义务。
附随义务：附随义务是指在当事人之间无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现，维护对方当事人的利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯，由双方当事人所承担的作为或不作为的义务。合同法第60条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，履行通知、协助、保密等义务。”这些义务就是附随义务。
15.【问题】驰名商标保护范围
【解析】（1）就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
（2）就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
（3）已经注册的商标，违反商标法相关规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
（4）使用商标违反商标法第十三条规定的，有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。经商标局依照商标法第十四条的规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用该驰名商标的行为，收缴、销毁其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。
（5）驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。
（6）他人的域名或其主要部分构成对驰名商标的复制、模仿、翻译或音译的，应当认定其注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争。
16.【问题】注册商标的保护范围
【解析】注册商标专用权范围是指商标注册人对其所注册的商标所享有的使用权的范围。注册商标专用权保护范围，是指商标注册人根据法律的规定，可以请求司法机关或行政执法机关制止他人一定形式的商标使用行为，以保护其注册商标专用权的范围。
根据《商标法》的规定，注册商标专用权的范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。它表明商标注册人有权在自己已经注册核定的商品上独占地使用自己的注册商标，在超出这个范围之外的商标和商品上，就无权以注册商标的形式使用。而注册商标专用权的保护范围则超出了这个范围，不仅包括了注册商标专用权人有权禁止他人擅自在相同的商品上使用与自己注册商标相同的商标，同时还包括了注册商标专用权人有权禁止他人擅自在相同的商品上使用与自己注册商标相近似的商标，有权禁止他人在自己核定的商品相类似的商品上使用与自己注册商标相同或者近似的商标，有权禁止他人以法律规定的其他形式侵害自己注册商标专用权的行为。由此可以看出，注册商标专用权的保护范围要大于注册商标专用权的范围，而且随着商品经济的不断发展，商品表现形式、商品交易方式的不断增多和商品流通领域的不断扩大，商标法律制度的不断健全，注册商标专用权的保护范围有不断扩大的趋势。这有利于消除因商品来源产生从而导致的市场混淆现象，从而切实保护商标注册人的权益，保护广大消费者的利益，维护社会正常的经济秩序。
17.【问题】合同解除权的行使期限
【解析】《合同法》第九十五条，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
解除权的行使，是法律赋予当事人的保护自己合法权益的手段，但该权利的行使不能毫无限制。行使解除权会引起合同关系的重大变化，如果享有解除权的当事人长期不行使解除的权利，就会使合同关系处于不确定状态，影响当事人权利的享有和义务的履行。因此，解除权应当在一定期间行使。按照本条规定，行使解除权的期限分为两种情况：
（1）按照法律规定或者当事人约定的解除权的行使期限行使
法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。比如，如果当事人约定出现某种事由可以在一个月内行使解除权。那么在合同约定的事由发生一个月后，解除权消灭，当事人不能要求解除合同，而必须继续履行。
（2）在对方当事人催告后的合理期限内行使
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，非受不可抗力影响的当事人或者违约一方当事人为明确自己义务是否还需要履行，可以催告享有解除权的当事人行使解除权，享有解除权的当事人超过合理期限不行使解除权的，解除权消灭，合同关系仍然存在，当事人仍要按照合同约定履行义务。所谓催告后的合理期限，根据个案的不同情况确定，作为享有解除权的当事人应本着诚实信用原则，在收到催告后尽早通知对方是否解除合同。当事人对催告的合理期间有异议的，由人民法院或者仲裁机构确定。
18.【问题】特户与封金
【解析】特户是指金融机构或性质相当的机构（如股票交易所）为出质金钱所开的专用账户，该账户必须特定化以区别于普通存款户。
封金是指封存的货币。
19.【问题】诉讼时效与除斥期间的区别
【解析】诉讼时效与除斥期间的区别表现在诸多方面：
（1）两者的法律后果不同，虽然诉讼时效和除斥期间的法律后果都表现为某种权利的消灭，但是，诉讼时效所消灭的是权利人享有的胜诉权，而除斥期间则消灭的是权利人享有的实体民事权利本身，如追认权、撤销权、解除权等。
（2）两者的期间不同，虽然诉讼时效和除斥期间都以一定事实状态存续一定时间为内容。但是，诉讼时效是可变期间，适用中止、中断或延长的规定，而除斥期间则一般是不变期间。不因任何事由而中止、中断或者延长。
（3）两者的适用依据不同，诉讼时效规定的是权利受害人请求法律保护的期限，仅适用于权利受到侵害的权利人不行使请求权的情况，而除斥期间规定的是权利人行使某项权利的期限，以权利人不行使该实体民事权利作为适用依据。
（4）两者的适用条件不同。诉讼时效是在当事人主张时，人民法院予以援用，而除斥期间则是由人民法院依职权予以援用，不论当事人是否主张。
（5）两者的起算时间不同。诉讼时效的起算始自权利人能够行使请求权（请求权产生之时），我国《民法通则》从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算。而除斥期间则是自相应的实体权利成立之时起算。 20.【问题】民事法律行为与事实行为
【解析】事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭法定民事法律关系的意思，只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为，“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”，它们都属于民事合法行为，“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。
民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示，即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示，还是法律的规定。
21.【问题】过错责任原则和过错推定责任原则
【解析】过错责任原则，是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的规则原则。
过错推定责任，是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。
过错推定责任本质上也是过错责任的一种特殊形式。二者的最大区别，就是举证责任的不同，过错责任一般实行“谁主张，谁举证”的原则，但在过错推定责任的情况下，对过错问题的认定则实行举证责任倒置原则，即受害人只需证明加害人实施了加害行为，造成了损害后果，加害行为与损害后果间存在因果关系，无须证明加害人的主观是否存在过错，就可推定加害人存在过错，应承担相应的责任。加害人若想免责，应自己证明主观上无过错。
22.【问题】自力救济
【解析】自力救济，又称私力救济，是指在情况紧急的时候，依靠自己的力量，在必要限度内采取自卫或者自助行为来维护自己的合法权益不受侵犯或者挽回被侵犯的权益，而给他人造成一定损害的合法行为。
一般来说，自救行为要符合这么四个条件：（1）合法权益遭受损害；（2）情况紧急来不及请求公力救济；（3）私力救济的限度要适当；（4）行为人在主观上是出于救济的目的。
23.【问题】禁止流质条款的原理
【解析】法律禁止流质契约主要是因为：
（1）从债务人角度，债务人为经济困难所迫，债权人乘人之危，以抵押人价值较高的抵押物担保小额债权，与债务人订立流质契约，损害抵押人的利益。从债权人的角度，抵押权设定后，抵押物价值下降，低于所担保的债权，对债权人也是不公平的。因此，禁止流质契约的目的，既是为了保护抵押人的利益，也是为了保护债权人的利益，体现民法的公平、等价有偿原则。
（2）显失公正、重大误解签订的流质契约，债务人虽然可以行使撤销权，但是意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，债务人不能举证证明，法院很难认定合同无效或者撤销合同。因此，由法律直接规定流质契约无效，能更好地保护抵押人的合法权益。
（3）禁止流质契约是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是价值权，未经折价或者变价预先将抵押物转移于抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。本案原被告签订借款合同时约定以房地产抵偿债务，根据物权法定的原则，违背了流质契约禁止的规定，即使原被告补办了抵押登记手续，使抵押权成立,法院也不能依原被告约定的内容直接让被告办理房地产过户手续，只能确认流质契约无效。
24.【问题】哪类合同必须登记才能生效？登记对合同是否生效及对物权变动的效力影响分别是什么？有什么区别？辨别合同是成立并生效还是成立但未生效，有什么意义？
【解析】必须登记生效的合同目前在我国法律规定中主要有：
（1）《担保法》中的法定登记抵押合同
第四十一条：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条：办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
（2）《专利法》中的专利申请权，专利权转让合同
（3）《中外合资经营企业法》中的合营合同
（4）《中外合作经营法》中的合作合同
（5）《商标法》中的转让注册商标合同
上述合同必须登记后才生效的，若未登记，合同不生效，就不用说所有权转移了，此处所有权仍然属于原所有人；而对于不是登记生效的合同，如房屋买卖，未登记合同是生效的，只是所有权尚未发生转移。
合同成立与生效直接影响到合同的履行及是否承担违约责任或是承担缔约过失责任等。
25.【问题】夫妻双方对于共有财产的处分
【解析】夫妻双方对于夫妻共有财产，有平等的占有、使用、收益、处分的权利。尤其是对公有财产的处分，应当经过协商，取得一致意见后进行。夫妻一方在处分共有财产时，另一方明知其行为而不做否认表示的，视为同意，事后不得以自己未亲自参加处分为由否认处分的法律后果。例如，出卖夫妻共有的房屋，一般应由夫妻双方在合同上签字或盖章，但民间习惯上往往是由夫妻一方出面签订合同。另一方虽未签订合同，但知道买卖的事实并未表示异议，应当认为其默示同意。
3/02/2007
2007法教网司法考试课程答疑周刊(第7期)
刑法专题
1.【问题】如何区分想象竞合和法条竞合？
【解析】以下是阮老师的观点：
想象竞合与法条竞合非常相似，都是只有一行为；都会涉及到数罪名或数法条。区别的要领是：
（1）一行为触犯的数罪名所在法条之间是否存在某种内容上的重合，如果不存在任何重合，属于想象竞合犯；如果存在某种重合，是法条竞合犯。
（2）触犯的数罪名所在数法条之中，能否有一个法条完整的评价该犯罪行为。如果不能完整评价，是想象竞合犯；如果能完整评价，是法条竞合犯。盗窃罪与破坏广播电视公用电信设施罪二罪所在法条之间内容上没有重合或交叉现象；对该盗窃行为，适用所触犯的任一法条评价都有不完整之感。如果定盗窃罪，该盗窃行为破坏通信设备、危害公共安全的一面没有被包容进去。如果定破坏广播电视公用电信设施罪，该盗窃行为侵犯财产的一面没有被包容进去。既然对该盗窃行为适用所触犯的数法条中任一法条都不能完整评价，说明是想象竞合犯。其道理在于想象竞合犯往往造成数结果或数法益，适用哪一个条文自然总是有所遗漏。
2.【问题】数罪并罚的情形有哪些？
【解析】（1）组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
（2）走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的，以具体的走私犯罪与妨害公务罪实行并罚，但要注意第157条第2款规定的走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的，因为根据第347条规定，在走私毒品的犯罪过程中，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，直接以走私毒品罪的加重情形对待，不实行并罚。
（3）为保险诈骗而故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
（4）收买被拐卖的妇女儿童之后又有非法剥夺、限制其人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的。
（5）为实施其他犯罪（盗窃罪除外）偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的。
（6）组织、领导、参加黑社会性质组织或者入境发展黑社会组织，并利用该组织而犯其他罪行的。
（7）组织、运送他人偷越国边境，并对被组织、运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的。
（8）实施第140至148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的。
（9）出售、运输假币构成犯罪，同时又使用假币的。
（10）犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪；非法狩猎罪的，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，以第341条之罪与妨害公务罪等实行并罚。
（11）挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的。
（12）纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪定罪处罚，并且要数罪并罚。
3.【问题】共犯退出犯罪的标准是什么？
【解析】帮助犯想单独成立中止，必须有效撤回自己的帮助。
教唆犯必须有效消除被教唆人的犯罪故意。
作为实行犯，只要本人自动中止犯罪预备活动或者在着手实行犯罪过程中自动放弃犯罪，通常就具有有效性，单独成立犯罪中止。
在共同实行的场合，其中有部分共同犯罪人要成立犯罪中止的，必须有效的阻止其他犯罪人把犯罪实行到既遂。
4.【问题】伪证罪、诉讼代理人妨害作证罪、妨害作证罪的区别。
【解析】伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译、意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。
诉讼代理人妨害作证罪，是指在刑事诉讼中，诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。
妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。由上面的定义可知，区别如下：
（1）伪证罪、诉讼代理人妨害作证罪限定在“刑事诉讼中”，而妨害作证罪没有此限制。
（2）三罪的主体也不同，伪证罪的主体是特殊主体，即证人、鉴定人、翻译人、记录人；诉讼代理人妨害作证罪也是特殊主体即诉讼代理人；妨害作证罪是一般主体。
5.【问题】“刑法排斥法律规则的构成要件要素”这句话如何理解？
【解析】犯罪构成要件要素包括记述的构成要件要素和规范的构成要件要素，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，如果只需法官的认识活动即可确定，称为记述的构成要件要素；如果需要法官的规范、评价的价值判断才能认定，称为规范的构成要件要素。规范的构成要件要素大都是明确的，如果一个规范的构成要件不明确，就不符合罪刑法定原则，因此罪刑法定原则排斥的是不明确的规范构成要件要素。
6.【问题】精神病人的刑事责任能力如何理解？间歇性精神病人的能力如何？
【解析】刑事责任能力，是指行为人对自己行为的辨认能力和控制能力。具有刑事责任能力，必须同时具备上述的辨认和控制能力，缺一不可。精神病人在正常时是具有刑事责任能力的；而在完全丧失时属于不具有刑事责任能力，所以不承担责任。
根据我国法律规定，间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪的，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
7.【问题】我国刑法规定了哪些结果加重犯？
【解析】结果加重犯通常是依据分则条文规定确定的，即是法定的。
常见的故意犯罪的结果加重犯有：抢劫致人重伤、死亡的：强奸致人重伤、死亡的：非法行医致人重伤、死亡的；非法拘禁致人重伤、死亡，虐待致人重伤、死亡的；暴力干涉婚姻自由致人死亡的；绑架致人死亡的，拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的；生产销售假药严重危害人体健康的；生产、销售劣药后果特别严重的；生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的；生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的；劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的；劫持船只、汽车造成严重后果的；暴力危及飞行安全造成严重后果的；煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的；组织、运送他人偷越国(边)境造成被组织人重伤、死亡的；挪用公款数额巨大客观上不能还的；徇私舞弊不征、少征税款造成特别重大损失的。故意犯罪的行为人对加重的结果可能是故意的，也可能是过失的。
常见的过失犯罪的结果加重犯有：危险物品肇事“后果特别严重的”；工程重大安全事故罪后果特别严重的：交通肇事后因逃逸致人死亡的。过失犯罪的行为人对加重结果一般是过失的，但是个别也有故意的，如交通肇事后因逃逸致人死亡的。从表面上看，结果加重犯又构成了伤害、杀人、毁坏财物等罪，但是法律上认为是其基本罪行导致的结果，不作为独立犯罪评价，而是作为基本罪行的加重刑罚的后果，不数罪并罚。而仅仅作为加重某一罪法定刑的情况。在理论上，认为结果加重犯是实质的一罪，即一行为犯一罪。
8.【问题】我国刑法关于单位犯罪实行单罚制的规定有哪些？请老师总结一下。
【解析】单位犯罪实行单罚制的情形：
第一百三十七条 建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第一百六十一条 公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
第一百六十二条 公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
第二百四十四条 用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第三百九十六条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。
第四百零三条 国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。9.【问题】因受贿又犯刑法399条规定之罪的，择一重罪处罚。类似这样受贿又犯其他罪，择一重罪处罚的情况还有哪些？
【解析】（1）受贿而徇私枉法，民事、行政枉法裁判、滥用执行判决裁定职权、执行判决裁定失职的，择一重罪处罚。
（2）盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处。
（3）伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚。
（4）私拆、毁弃邮件、电报从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。
（5）为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实行了走私罪的，以走私罪一罪处罚。
（6）使用破坏的手段盗窃数额较大财物的，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。
（7）犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（8）犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
10.【问题】请总结列举一下在刑事诉讼的各个阶段，终止审理、中止审理、宣告无罪和撤销案件等处理方式的适用情况。
【解析】（1）有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的。
（2）在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。
由于其他不能抗拒的原因，使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理。
中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。
（3）在自诉案件审理过程中，被告人下落不明的，应当中止审理。被告人归案后，应当恢复审理，必要时，应当对被告人依法采取强制措施。
（4）适用简易程序审理的案件，在法庭审理过程中，发现以下不宜适用简易程序情形的，应当决定中止审理，并按照公诉案件或者自诉案件的第一审普通程序重新审理：公诉案件被告人的行为不构成犯罪的；公诉案件被告人应当判处三年以上有期徒刑的；公诉案件被告人当庭翻供，对于起诉指控的犯罪事实予以否认的；事实不清或者证据不充分的；其他依法不应当或者不宜适用简易程序的。
（5）共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。
11.【问题】老师能否给出有关处罚跨新旧刑法犯罪的相关法条？
【解析】最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种类数罪应如何具体适用刑法问题的批复》指出：对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：
（1）对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法典一并进行追诉。
（2）对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。
12.【问题】纯正的单位犯罪有哪些？
【解析】（1）工程重大安全事故罪主体是特殊主体，即建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位；
（2）逃汇罪的主体是特殊主体，只能是单位；
（3）扰乱市场秩序罪特殊主体的有虚假广告罪、串通投标罪；
（4）强迫职工劳动罪主体是特殊主体，即用人单位；
（5）采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪的主体是特殊主体，只能是有资格从事血液制品生产经营活动的单位；
（6）私分罚没财物罪的主体是特殊主体，即具有罚没权的司法机关和行政执法机关。
（7）单位受贿罪的主体是特殊主体，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。
13.【问题】如何区分配备与配置？
【解析】对于依法配备公务用枪的人员，只要有非法出租、出借行为即构成本罪（行为犯）。依法配备公务用枪的人员，通常指国家给司法人员、军警人员。公务人员、银行等金融机构的保卫人员配备的枪支。这些枪支通常是军用或者制式枪支。
对于依法配置枪支的人员和单位，在非法出租、出借行为后必须造成严重后果才构成本罪（结果犯）。其他配置枪支的人员或单位，如体委的射击运动用枪支、营业性射击场所、狩猎场所、牧民持有的枪支。这些枪支通常是非军用的非制式枪支。
14.【问题】如何区别抢劫罪与敲诈勒索罪？
【解析】二者主要区别在于犯罪客观方面的不同表现。抢劫罪在客观上必须使用暴力、胁迫或其他方法使被害人处于不知或不能反抗的状态，从而当场取得财物；而敲诈勒索罪则是通过对被害人实施威胁和要挟的方法，使被害人精神上感到恐惧，从而被迫交出财物。虽然二罪都可以采用威胁的方式，但威胁的内容和方式有所不同：
（1）从威胁的方式来看，敲诈勒索罪的威胁可以是口头的，也可以是书面的，可以亲自向被害人提出，也可以通过他人提出；而抢劫罪的威胁只能通过犯罪分子亲自口头提出。
（2）从威胁的内容来看，敲诈勒索罪的威胁内容比较广泛，可以以暴力相威胁，也可以通过宣扬被害人的隐私、毁坏其财物等方式相要挟，而且敲诈勒索罪一般是通过宣扬被害人的隐私、毁坏其财物等方式要挟被害人交出财物；而抢劫罪的威胁内容一般情况下是暴力。
（3）从实现威胁的现实可能性来看，敲诈勒索罪的暴力威胁表现为如果被害人不答应交出财物，就要对其实施暴力，但一般情况下这种暴力威胁不具有当场实施的可能性，也就是说，行为人主观上一般没有当场实施暴力的意思，主要是意图通过暴力使被害人精神上产生恐惧，从而交出财物；而抢劫罪的威胁具有当场实施暴力的可能性，即如果被害人拒不交出财物，犯罪分子就要立即对其实施暴力。
（4）从非法取得财物的时间来看，敲诈勒索罪取得财物的时间，一般情况下与实施暴力威胁行为不具有同步性。也就是说，敲诈勒索罪取得财物的时间一般情况下是在发出威胁、要挟后一定期限内取得财物；而抢劫罪则是当场取得财物。第五，敲诈勒索罪有数额的限制，也就是说，行为人通过敲诈勒索取得的财物必须达到一定的数额才构成犯罪，否则不够成敲诈勒索罪；而抢劫罪没有财产数额的要求，行为人只要实施了抢劫行为，至于抢得财物的多少在所不问。
由上可见，在一般情况下，抢劫罪表现为以暴力的方法抑制被害人的反抗，从而达到强行劫取财物的目的，其主要特征表现为两个“当场”，即“当场使用暴力”和“当场取得财物”；而敲诈勒索罪一般表现为通过要挟和威胁的方法强行取得财物，“威胁”的方法一般也不表现为当场实施暴力，其取得财物也通常是事后取得。
15.【问题】甲雇乙将丙左腿打断，如何处理？
【解析】甲乙之间成立故意伤害罪的共犯。
雇佣者的雇佣行为实际上是一种在利诱的基础上故意唆使他人犯罪的行为，意在引起他人的犯罪故意，因此，对于雇佣者应按教唆犯论处。我国《刑法》第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”这就意味着对雇佣者究竟是作为主犯还是从犯处理，不能一概而定，而应从主客观方面进行综合判断：一是分析雇佣者对犯罪故意的形成起何种作用；二是分析雇佣者实施了哪些具体犯罪行为；三是分析雇佣者对危害结果的发生起什么作用；四是分析雇佣者在犯罪后采取了哪些逃避刑事责任的措施。总而言之，如果雇佣者对雇佣犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用，则应认定为主犯，反之则应认定为从犯。那种不问案件的具体情况，一律把雇佣者视为主犯的观点是有失偏颇的。至于受雇者，一般都是由于法制观念淡薄，经不住金钱的诱惑而参加到犯罪中来的，在共同犯罪中往往起次要或辅助作用，大多数为从犯。如果在受雇佣的同时还存在着威胁、受强迫的因素，则应认定为胁从犯。当然，如果受雇者自愿参与犯罪活动或者积极从事犯罪活动，甚至成为共同犯罪中的骨干分子，在整个犯罪过程中起了关键的、主要的作用，就应按主犯处理。
16.【问题】法律上把一个犯罪作为另一个犯罪处罚情节的情况有哪些？
【解析】（1）绑架并杀害人质的；
（2）拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的；
（3）拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的；
（4）组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪；
（5）以强奸的手段迫使卖淫的，定强迫卖淫罪；
（6）组织他人偷越国（边）境，使用暴力抗拒缉查的。
17.【问题】累犯的构成条件有哪些？
【解析】一般累犯的构成条件是：
（1）前罪与后罪都是故意犯罪，此为构成累犯的主观条件。如果前后两罪都是过失犯罪，或者前后两罪中其一是过失犯罪，则不构成累犯。
（2）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚，这是构成累犯的刑度条件。换言之，构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚都是有期徒刑以上刑罚，如果前后各罪所判处的刑罚都低于有期徒刑，或者有一罪低于有期徒刑的，都不构成累犯。
（3）后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后５年之内，这是构成累犯的时间条件。
特别累犯的构成条件：
根据我国刑法第６６条的规定，危害国家安全罪的特别累犯，是指因犯危害国家安全罪受过刑罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。
特别累犯的构成条件是：
（1）前罪和后罪必须均为危害国家安全罪。
（2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。
（3）后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免后的任何时间，不受两罪相隔时间长短的限制。
18.【问题】《刑法》规定的从重处罚的情节有哪些？
【解析】第二十九条 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第一百零四条 组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。
第一百零六条 与境外机构、组织、个人相勾结，实施本章第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，依照各该条的规定从重处罚。
第一百零九条 国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规定从重处罚。
第一百五十七条 武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。
以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。
第一百六十八条 国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。
第一百七十一条 出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。
伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。
第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二百三十七条 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
第二百三十八条 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
第二百四十三条 捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。
不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。
第二百四十五条 非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。
第二百四十七条 司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。
第二百四十八条 监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。
第二百五十三条 邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。
第二百七十九条 冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。
第三百零一条 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。
第三百零七条 以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。
第三百四十五条 盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。
第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十九条 包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。
犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。
第三百五十三条 引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。
第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百六十一条 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。前款所列单位的主要负责人，犯前款罪的，从重处罚。
第三百六十四条 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。
向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
第三百六十九条 破坏武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。战时从重处罚。
第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第三百八十六条 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第四百二十六条 以暴力、威胁方法，阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑；致人重伤、死亡的，或者有其他特别严重情节的，处无期徒刑或者死刑。战时从重处罚。
19.【问题】如何区分侮辱罪和强制侮辱妇女罪？
【解析】二者可以从追求某种性方面的刺激，填补空虚作为区别。对于二者的区别，可以理解：
侮辱罪是指使用暴力或其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。侮辱罪和强制侮辱妇女罪两者在客观行为表现上有许多相似之处，且都有侮辱他人人格尊严的社会危害性。特别是当侮辱罪的犯罪对象为妇女时，更易使两者相混同，造成在司法实践中对案件的定性不准确，所以有必要对两个罪名加以区分。
侮辱罪和强制侮辱妇女罪主要有以下几点区别：
（1）两者侵犯的客体不同。侮辱罪侵犯的实质客体是抽象的人格尊严和名誉权，而强制侮辱妇女罪所侵犯的客体除了妇女的人格尊严外，还包括妇女性的不可侵犯权。另外，由于强制侮辱妇女罪其犯罪对象的不特定性（即行为人侵害的对象往往是在犯罪行为实施中随机选择的），造成了对社会正常生活秩序的侵害，而侮辱罪的客体并不包括这一点。
（2）两者的主观方面不同。侮辱罪中，行为人一般出于报复、嫉妒、泄愤的动机，目的是为了贬低他人人格，破坏他人名誉，而在强制侮辱妇女罪中，行为人往往是出于填补空虚的精神，寻求精神刺激的流氓动机，其目的性不是很明确。
（3）两者客观方面特征存在不同。侮辱罪和强制侮辱妇女罪有时在客观行为表现上有着本质的区别：首先，侮辱罪客观上有侮辱他人的行为，侮辱的方式主要有三种，即暴力侮辱、言词侮辱、文字侮辱，而强制侮辱妇女罪则只表现为暴力侮辱，即行为人客观上必须实施暴力、威胁等强制手段，使被害人不能、不敢、不知反抗；其次，侮辱罪中行为人的侮辱行为必须是公然进行的，所谓公然是指有第三者在场的情况下或者能够使第三者看到、听到，而强制侮辱妇女罪则无公然性的限制，即私下里强制侮辱妇女的亦可构成此罪；第三，在侮辱罪中，被害人是否在场，行为人都可实施侮辱的行为，并不影响犯罪的成立，而强制侮辱妇女罪则要求必须当场对被害人实施犯罪行为。
（4）两罪的主体不同。侮辱罪的主体为一般主体，而强制侮辱妇女罪的主体是特殊主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的男性，女性只有可能成为此罪的共犯。
20.【问题】一个15岁的少年甲于某夜趁人不备闯进一家三楼住户搬走一台电视机，正当他搬着电视机准备开门下楼时，遇见该户主人，二人撕打起来，甲将该主人打成轻伤，便抱着电视机逃走，甲构成何罪？
【解析】上述甲不构成犯罪。
二○○六年一月十一日，最高人民法院发布了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
该解释第十条明确规定：已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。
再看刑法的规定：第二百六十九条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
上述解释实际上已经改变了刑法关于转化型抢劫罪的构成要件，也就是说未成年人（14至16），除非造成重伤或者死亡，否则就不构成犯罪，自然也谈不上转化问题。16至18岁的，也要看情节，也不是一律转化成抢劫罪。
21.【问题】单位可以构成盗窃罪吗？当单位组织实施盗窃怎么处罚？
【解析】单位组织实施盗窃不能构成盗窃罪，最高人民检察院于1996年1月23日就作出过批复：“单位组织实施盗窃，获取财产归单位所有，数额巨大、影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接人员按盗窃罪依法批捕、起诉。”
22.【问题】保外就医的适用范围？
【解析】对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：
（1）有严重疾病需要保外就医的；
（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。
对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。
对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院开具证明文件，依照法律规定的程序审批。发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件的，或者严重违反有关保外就医的规定的，应当及时收监。
23.【问题】间接正犯中“借刀杀人”的案件，对“借刀”者和“杀人”者应怎样定罪？
【解析】间接正犯，有的把之形象地比喻为“借刀杀人”。
间接正犯，即教唆人唆使未达刑事责任年龄人、精神病人实施犯罪或唆使不知情人实施犯罪的场合，实际是把他人当作犯罪工具利用，教唆人与被利用人不构成共犯。
对于“借刀者”按照被教唆人实际实施的犯罪进行处罚，如教唆他人故意杀人，则按照故意杀人罪处罚；对于“杀人者”，即被教唆者，一般都是不构成犯罪的。
24.【问题】盗窃罪与抢夺罪的区别？
【解析】抢夺罪（刑法第二百六十七条）是指以非法占有为目的，趁人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权；客观方面表现为公然夺取数额较大的公私财物，但未使用暴力、胁迫或者其他手段的行为；主观方面只能是故意，还具有非法占有目的。盗窃罪（刑法第二百六十四条）是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的或者多次盗窃的行为。
虽然盗窃罪与抢夺罪在犯罪构成的主观方面是相同的，但在取财手段上，盗窃罪的“秘密窃取”与抢夺罪的“公然夺取”有本质的区别。
所谓“秘密窃取”，是指行为人采用财物所有人、保管人、经手人不察觉的方法暗中取走财物。也就是说，只要行为人主观上自认为在行为的过程中不会被财物所有人发觉即成立。司法实践中，秘密窃取通常有两种情况：一是乘财物的所有人、保管人或经手人不在场窃取；二是在公共场所乘财物所有人、保管人、经手人不备而窃取。抢夺罪的“公然夺取”要求行为人当着财物持有人的面，乘其不备，抢走财物持有人有效控制的财物。在行为人抢夺过程中，其行为立即被被害人发现，“乘人不备”的隐蔽性是暂时的，并不要求贯穿于取得财物的全过程。
25.【问题】挪用资金罪与挪用公款罪的区别有哪些？
【解析】根据本法第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为、挪用资金罪与挪用公款罪在客观上都表现为利用职务上的便利挪用资金的行为，在主观上都是挪用的故意，有时犯罪对象也可能都是公司、企业或者其他单位的资金。但是，这两种犯罪也有以下主要区别：
（1）侵犯的客体和犯罪对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金，其中，既包括国有或者集体所有的资金，也包括公民个人所有、外商所有的资金。挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、国家机关的正常活动等，既有侵犯财产的性质，又有严重的渎职的性质，因此，本法将挪用公款罪规定本法分则第八章的贪污贿赂罪专章中，而不是“侵犯财产罪”专章中。挪用公款罪侵犯的对象限于公款，其中主要是国有财产和国家投资、参股的单位财产，即国家机关、国有公司、企业、事业单位等所有的款项。挪用公款罪和挪用资金罪侵犯的对象不同，客体不同，社会危害性程度也有较大的差别。本法第384条规定的挪用公款罪在客观上的三种不同情形的排列顺序，与本条第1款规定的挪用资金罪在客观上的三种不同情形的排列顺厉不同，也说明立法者对这两种犯罪打击的重点的不同。在处罚上挪用公款罪也比挪用资金罪严厉得多。
（2）犯罪主体不同。挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，但国家工作人员除外。挪用公款罪的主体是国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业事业单位、人氏团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。因此，本条第2款明确规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利有职务上的便利，挪用本单位资金的，依照本法典第384条关于挪用公款罪的规定定罪处罚。
1.【问题】如何区分想象竞合和法条竞合？
【解析】以下是阮老师的观点：
想象竞合与法条竞合非常相似，都是只有一行为；都会涉及到数罪名或数法条。区别的要领是：
（1）一行为触犯的数罪名所在法条之间是否存在某种内容上的重合，如果不存在任何重合，属于想象竞合犯；如果存在某种重合，是法条竞合犯。
（2）触犯的数罪名所在数法条之中，能否有一个法条完整的评价该犯罪行为。如果不能完整评价，是想象竞合犯；如果能完整评价，是法条竞合犯。盗窃罪与破坏广播电视公用电信设施罪二罪所在法条之间内容上没有重合或交叉现象；对该盗窃行为，适用所触犯的任一法条评价都有不完整之感。如果定盗窃罪，该盗窃行为破坏通信设备、危害公共安全的一面没有被包容进去。如果定破坏广播电视公用电信设施罪，该盗窃行为侵犯财产的一面没有被包容进去。既然对该盗窃行为适用所触犯的数法条中任一法条都不能完整评价，说明是想象竞合犯。其道理在于想象竞合犯往往造成数结果或数法益，适用哪一个条文自然总是有所遗漏。
2.【问题】数罪并罚的情形有哪些？
【解析】（1）组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
（2）走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的，以具体的走私犯罪与妨害公务罪实行并罚，但要注意第157条第2款规定的走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的，因为根据第347条规定，在走私毒品的犯罪过程中，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，直接以走私毒品罪的加重情形对待，不实行并罚。
（3）为保险诈骗而故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
（4）收买被拐卖的妇女儿童之后又有非法剥夺、限制其人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的。
（5）为实施其他犯罪（盗窃罪除外）偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的。
（6）组织、领导、参加黑社会性质组织或者入境发展黑社会组织，并利用该组织而犯其他罪行的。
（7）组织、运送他人偷越国边境，并对被组织、运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的。
（8）实施第140至148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的。
（9）出售、运输假币构成犯罪，同时又使用假币的。
（10）犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪；非法狩猎罪的，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，以第341条之罪与妨害公务罪等实行并罚。
（11）挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的。
（12）纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪定罪处罚，并且要数罪并罚。
3.【问题】共犯退出犯罪的标准是什么？
【解析】帮助犯想单独成立中止，必须有效撤回自己的帮助。
教唆犯必须有效消除被教唆人的犯罪故意。
作为实行犯，只要本人自动中止犯罪预备活动或者在着手实行犯罪过程中自动放弃犯罪，通常就具有有效性，单独成立犯罪中止。
在共同实行的场合，其中有部分共同犯罪人要成立犯罪中止的，必须有效的阻止其他犯罪人把犯罪实行到既遂。
4.【问题】伪证罪、诉讼代理人妨害作证罪、妨害作证罪的区别。
【解析】伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译、意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。
诉讼代理人妨害作证罪，是指在刑事诉讼中，诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。
妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。由上面的定义可知，区别如下：
（1）伪证罪、诉讼代理人妨害作证罪限定在“刑事诉讼中”，而妨害作证罪没有此限制。
（2）三罪的主体也不同，伪证罪的主体是特殊主体，即证人、鉴定人、翻译人、记录人；诉讼代理人妨害作证罪也是特殊主体即诉讼代理人；妨害作证罪是一般主体。
5.【问题】“刑法排斥法律规则的构成要件要素”这句话如何理解？
【解析】犯罪构成要件要素包括记述的构成要件要素和规范的构成要件要素，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，如果只需法官的认识活动即可确定，称为记述的构成要件要素；如果需要法官的规范、评价的价值判断才能认定，称为规范的构成要件要素。规范的构成要件要素大都是明确的，如果一个规范的构成要件不明确，就不符合罪刑法定原则，因此罪刑法定原则排斥的是不明确的规范构成要件要素。
6.【问题】精神病人的刑事责任能力如何理解？间歇性精神病人的能力如何？
【解析】刑事责任能力，是指行为人对自己行为的辨认能力和控制能力。具有刑事责任能力，必须同时具备上述的辨认和控制能力，缺一不可。精神病人在正常时是具有刑事责任能力的；而在完全丧失时属于不具有刑事责任能力，所以不承担责任。
根据我国法律规定，间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪的，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
7.【问题】我国刑法规定了哪些结果加重犯？
【解析】结果加重犯通常是依据分则条文规定确定的，即是法定的。
常见的故意犯罪的结果加重犯有：抢劫致人重伤、死亡的：强奸致人重伤、死亡的：非法行医致人重伤、死亡的；非法拘禁致人重伤、死亡，虐待致人重伤、死亡的；暴力干涉婚姻自由致人死亡的；绑架致人死亡的，拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的；生产销售假药严重危害人体健康的；生产、销售劣药后果特别严重的；生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的；生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的；劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的；劫持船只、汽车造成严重后果的；暴力危及飞行安全造成严重后果的；煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的；组织、运送他人偷越国(边)境造成被组织人重伤、死亡的；挪用公款数额巨大客观上不能还的；徇私舞弊不征、少征税款造成特别重大损失的。故意犯罪的行为人对加重的结果可能是故意的，也可能是过失的。
常见的过失犯罪的结果加重犯有：危险物品肇事“后果特别严重的”；工程重大安全事故罪后果特别严重的：交通肇事后因逃逸致人死亡的。过失犯罪的行为人对加重结果一般是过失的，但是个别也有故意的，如交通肇事后因逃逸致人死亡的。从表面上看，结果加重犯又构成了伤害、杀人、毁坏财物等罪，但是法律上认为是其基本罪行导致的结果，不作为独立犯罪评价，而是作为基本罪行的加重刑罚的后果，不数罪并罚。而仅仅作为加重某一罪法定刑的情况。在理论上，认为结果加重犯是实质的一罪，即一行为犯一罪。
8.【问题】我国刑法关于单位犯罪实行单罚制的规定有哪些？请老师总结一下。
【解析】单位犯罪实行单罚制的情形：
第一百三十七条 建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第一百六十一条 公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
第一百六十二条 公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
第二百四十四条 用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第三百九十六条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。
第四百零三条 国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。9.【问题】因受贿又犯刑法399条规定之罪的，择一重罪处罚。类似这样受贿又犯其他罪，择一重罪处罚的情况还有哪些？
【解析】（1）受贿而徇私枉法，民事、行政枉法裁判、滥用执行判决裁定职权、执行判决裁定失职的，择一重罪处罚。
（2）盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处。
（3）伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚。
（4）私拆、毁弃邮件、电报从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。
（5）为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实行了走私罪的，以走私罪一罪处罚。
（6）使用破坏的手段盗窃数额较大财物的，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。
（7）犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（8）犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
10.【问题】请总结列举一下在刑事诉讼的各个阶段，终止审理、中止审理、宣告无罪和撤销案件等处理方式的适用情况。
【解析】（1）有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的。
（2）在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。
由于其他不能抗拒的原因，使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理。
中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。
（3）在自诉案件审理过程中，被告人下落不明的，应当中止审理。被告人归案后，应当恢复审理，必要时，应当对被告人依法采取强制措施。
（4）适用简易程序审理的案件，在法庭审理过程中，发现以下不宜适用简易程序情形的，应当决定中止审理，并按照公诉案件或者自诉案件的第一审普通程序重新审理：公诉案件被告人的行为不构成犯罪的；公诉案件被告人应当判处三年以上有期徒刑的；公诉案件被告人当庭翻供，对于起诉指控的犯罪事实予以否认的；事实不清或者证据不充分的；其他依法不应当或者不宜适用简易程序的。
（5）共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。
11.【问题】老师能否给出有关处罚跨新旧刑法犯罪的相关法条？
【解析】最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种类数罪应如何具体适用刑法问题的批复》指出：对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：
（1）对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法典一并进行追诉。
（2）对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。
12.【问题】纯正的单位犯罪有哪些？
【解析】（1）工程重大安全事故罪主体是特殊主体，即建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位；
（2）逃汇罪的主体是特殊主体，只能是单位；
（3）扰乱市场秩序罪特殊主体的有虚假广告罪、串通投标罪；
（4）强迫职工劳动罪主体是特殊主体，即用人单位；
（5）采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪的主体是特殊主体，只能是有资格从事血液制品生产经营活动的单位；
（6）私分罚没财物罪的主体是特殊主体，即具有罚没权的司法机关和行政执法机关。
（7）单位受贿罪的主体是特殊主体，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。
13.【问题】如何区分配备与配置？
【解析】对于依法配备公务用枪的人员，只要有非法出租、出借行为即构成本罪（行为犯）。依法配备公务用枪的人员，通常指国家给司法人员、军警人员。公务人员、银行等金融机构的保卫人员配备的枪支。这些枪支通常是军用或者制式枪支。
对于依法配置枪支的人员和单位，在非法出租、出借行为后必须造成严重后果才构成本罪（结果犯）。其他配置枪支的人员或单位，如体委的射击运动用枪支、营业性射击场所、狩猎场所、牧民持有的枪支。这些枪支通常是非军用的非制式枪支。
14.【问题】如何区别抢劫罪与敲诈勒索罪？
【解析】二者主要区别在于犯罪客观方面的不同表现。抢劫罪在客观上必须使用暴力、胁迫或其他方法使被害人处于不知或不能反抗的状态，从而当场取得财物；而敲诈勒索罪则是通过对被害人实施威胁和要挟的方法，使被害人精神上感到恐惧，从而被迫交出财物。虽然二罪都可以采用威胁的方式，但威胁的内容和方式有所不同：
（1）从威胁的方式来看，敲诈勒索罪的威胁可以是口头的，也可以是书面的，可以亲自向被害人提出，也可以通过他人提出；而抢劫罪的威胁只能通过犯罪分子亲自口头提出。
（2）从威胁的内容来看，敲诈勒索罪的威胁内容比较广泛，可以以暴力相威胁，也可以通过宣扬被害人的隐私、毁坏其财物等方式相要挟，而且敲诈勒索罪一般是通过宣扬被害人的隐私、毁坏其财物等方式要挟被害人交出财物；而抢劫罪的威胁内容一般情况下是暴力。
（3）从实现威胁的现实可能性来看，敲诈勒索罪的暴力威胁表现为如果被害人不答应交出财物，就要对其实施暴力，但一般情况下这种暴力威胁不具有当场实施的可能性，也就是说，行为人主观上一般没有当场实施暴力的意思，主要是意图通过暴力使被害人精神上产生恐惧，从而交出财物；而抢劫罪的威胁具有当场实施暴力的可能性，即如果被害人拒不交出财物，犯罪分子就要立即对其实施暴力。
（4）从非法取得财物的时间来看，敲诈勒索罪取得财物的时间，一般情况下与实施暴力威胁行为不具有同步性。也就是说，敲诈勒索罪取得财物的时间一般情况下是在发出威胁、要挟后一定期限内取得财物；而抢劫罪则是当场取得财物。第五，敲诈勒索罪有数额的限制，也就是说，行为人通过敲诈勒索取得的财物必须达到一定的数额才构成犯罪，否则不够成敲诈勒索罪；而抢劫罪没有财产数额的要求，行为人只要实施了抢劫行为，至于抢得财物的多少在所不问。
由上可见，在一般情况下，抢劫罪表现为以暴力的方法抑制被害人的反抗，从而达到强行劫取财物的目的，其主要特征表现为两个“当场”，即“当场使用暴力”和“当场取得财物”；而敲诈勒索罪一般表现为通过要挟和威胁的方法强行取得财物，“威胁”的方法一般也不表现为当场实施暴力，其取得财物也通常是事后取得。
15.【问题】甲雇乙将丙左腿打断，如何处理？
【解析】甲乙之间成立故意伤害罪的共犯。
雇佣者的雇佣行为实际上是一种在利诱的基础上故意唆使他人犯罪的行为，意在引起他人的犯罪故意，因此，对于雇佣者应按教唆犯论处。我国《刑法》第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”这就意味着对雇佣者究竟是作为主犯还是从犯处理，不能一概而定，而应从主客观方面进行综合判断：一是分析雇佣者对犯罪故意的形成起何种作用；二是分析雇佣者实施了哪些具体犯罪行为；三是分析雇佣者对危害结果的发生起什么作用；四是分析雇佣者在犯罪后采取了哪些逃避刑事责任的措施。总而言之，如果雇佣者对雇佣犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用，则应认定为主犯，反之则应认定为从犯。那种不问案件的具体情况，一律把雇佣者视为主犯的观点是有失偏颇的。至于受雇者，一般都是由于法制观念淡薄，经不住金钱的诱惑而参加到犯罪中来的，在共同犯罪中往往起次要或辅助作用，大多数为从犯。如果在受雇佣的同时还存在着威胁、受强迫的因素，则应认定为胁从犯。当然，如果受雇者自愿参与犯罪活动或者积极从事犯罪活动，甚至成为共同犯罪中的骨干分子，在整个犯罪过程中起了关键的、主要的作用，就应按主犯处理。
16.【问题】法律上把一个犯罪作为另一个犯罪处罚情节的情况有哪些？
【解析】（1）绑架并杀害人质的；
（2）拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的；
（3）拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的；
（4）组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪；
（5）以强奸的手段迫使卖淫的，定强迫卖淫罪；
（6）组织他人偷越国（边）境，使用暴力抗拒缉查的。
17.【问题】累犯的构成条件有哪些？
【解析】一般累犯的构成条件是：
（1）前罪与后罪都是故意犯罪，此为构成累犯的主观条件。如果前后两罪都是过失犯罪，或者前后两罪中其一是过失犯罪，则不构成累犯。
（2）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚，这是构成累犯的刑度条件。换言之，构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚都是有期徒刑以上刑罚，如果前后各罪所判处的刑罚都低于有期徒刑，或者有一罪低于有期徒刑的，都不构成累犯。
（3）后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后５年之内，这是构成累犯的时间条件。
特别累犯的构成条件：
根据我国刑法第６６条的规定，危害国家安全罪的特别累犯，是指因犯危害国家安全罪受过刑罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。
特别累犯的构成条件是：
（1）前罪和后罪必须均为危害国家安全罪。
（2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。
（3）后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免后的任何时间，不受两罪相隔时间长短的限制。
18.【问题】《刑法》规定的从重处罚的情节有哪些？
【解析】第二十九条 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第一百零四条 组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。
第一百零六条 与境外机构、组织、个人相勾结，实施本章第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，依照各该条的规定从重处罚。
第一百零九条 国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规定从重处罚。
第一百五十七条 武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。
以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。
第一百六十八条 国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。
第一百七十一条 出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。
伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。
第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二百三十七条 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
第二百三十八条 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
第二百四十三条 捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。
不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。
第二百四十五条 非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。
第二百四十七条 司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。
第二百四十八条 监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。
第二百五十三条 邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。
第二百七十九条 冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。
第三百零一条 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。
第三百零七条 以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。
第三百四十五条 盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。
第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十九条 包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。
犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。
第三百五十三条 引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。
第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百六十一条 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。前款所列单位的主要负责人，犯前款罪的，从重处罚。
第三百六十四条 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。
向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
第三百六十九条 破坏武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。战时从重处罚。
第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第三百八十六条 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第四百二十六条 以暴力、威胁方法，阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑；致人重伤、死亡的，或者有其他特别严重情节的，处无期徒刑或者死刑。战时从重处罚。
19.【问题】如何区分侮辱罪和强制侮辱妇女罪？
【解析】二者可以从追求某种性方面的刺激，填补空虚作为区别。对于二者的区别，可以理解：
侮辱罪是指使用暴力或其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。侮辱罪和强制侮辱妇女罪两者在客观行为表现上有许多相似之处，且都有侮辱他人人格尊严的社会危害性。特别是当侮辱罪的犯罪对象为妇女时，更易使两者相混同，造成在司法实践中对案件的定性不准确，所以有必要对两个罪名加以区分。
侮辱罪和强制侮辱妇女罪主要有以下几点区别：
（1）两者侵犯的客体不同。侮辱罪侵犯的实质客体是抽象的人格尊严和名誉权，而强制侮辱妇女罪所侵犯的客体除了妇女的人格尊严外，还包括妇女性的不可侵犯权。另外，由于强制侮辱妇女罪其犯罪对象的不特定性（即行为人侵害的对象往往是在犯罪行为实施中随机选择的），造成了对社会正常生活秩序的侵害，而侮辱罪的客体并不包括这一点。
（2）两者的主观方面不同。侮辱罪中，行为人一般出于报复、嫉妒、泄愤的动机，目的是为了贬低他人人格，破坏他人名誉，而在强制侮辱妇女罪中，行为人往往是出于填补空虚的精神，寻求精神刺激的流氓动机，其目的性不是很明确。
（3）两者客观方面特征存在不同。侮辱罪和强制侮辱妇女罪有时在客观行为表现上有着本质的区别：首先，侮辱罪客观上有侮辱他人的行为，侮辱的方式主要有三种，即暴力侮辱、言词侮辱、文字侮辱，而强制侮辱妇女罪则只表现为暴力侮辱，即行为人客观上必须实施暴力、威胁等强制手段，使被害人不能、不敢、不知反抗；其次，侮辱罪中行为人的侮辱行为必须是公然进行的，所谓公然是指有第三者在场的情况下或者能够使第三者看到、听到，而强制侮辱妇女罪则无公然性的限制，即私下里强制侮辱妇女的亦可构成此罪；第三，在侮辱罪中，被害人是否在场，行为人都可实施侮辱的行为，并不影响犯罪的成立，而强制侮辱妇女罪则要求必须当场对被害人实施犯罪行为。
（4）两罪的主体不同。侮辱罪的主体为一般主体，而强制侮辱妇女罪的主体是特殊主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的男性，女性只有可能成为此罪的共犯。
20.【问题】一个15岁的少年甲于某夜趁人不备闯进一家三楼住户搬走一台电视机，正当他搬着电视机准备开门下楼时，遇见该户主人，二人撕打起来，甲将该主人打成轻伤，便抱着电视机逃走，甲构成何罪？
【解析】上述甲不构成犯罪。
二○○六年一月十一日，最高人民法院发布了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
该解释第十条明确规定：已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。
再看刑法的规定：第二百六十九条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
上述解释实际上已经改变了刑法关于转化型抢劫罪的构成要件，也就是说未成年人（14至16），除非造成重伤或者死亡，否则就不构成犯罪，自然也谈不上转化问题。16至18岁的，也要看情节，也不是一律转化成抢劫罪。
21.【问题】单位可以构成盗窃罪吗？当单位组织实施盗窃怎么处罚？
【解析】单位组织实施盗窃不能构成盗窃罪，最高人民检察院于1996年1月23日就作出过批复：“单位组织实施盗窃，获取财产归单位所有，数额巨大、影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接人员按盗窃罪依法批捕、起诉。”
22.【问题】保外就医的适用范围？
【解析】对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：
（1）有严重疾病需要保外就医的；
（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。
对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。
对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院开具证明文件，依照法律规定的程序审批。发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件的，或者严重违反有关保外就医的规定的，应当及时收监。
23.【问题】间接正犯中“借刀杀人”的案件，对“借刀”者和“杀人”者应怎样定罪？
【解析】间接正犯，有的把之形象地比喻为“借刀杀人”。
间接正犯，即教唆人唆使未达刑事责任年龄人、精神病人实施犯罪或唆使不知情人实施犯罪的场合，实际是把他人当作犯罪工具利用，教唆人与被利用人不构成共犯。
对于“借刀者”按照被教唆人实际实施的犯罪进行处罚，如教唆他人故意杀人，则按照故意杀人罪处罚；对于“杀人者”，即被教唆者，一般都是不构成犯罪的。
24.【问题】盗窃罪与抢夺罪的区别？
【解析】抢夺罪（刑法第二百六十七条）是指以非法占有为目的，趁人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权；客观方面表现为公然夺取数额较大的公私财物，但未使用暴力、胁迫或者其他手段的行为；主观方面只能是故意，还具有非法占有目的。盗窃罪（刑法第二百六十四条）是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的或者多次盗窃的行为。
虽然盗窃罪与抢夺罪在犯罪构成的主观方面是相同的，但在取财手段上，盗窃罪的“秘密窃取”与抢夺罪的“公然夺取”有本质的区别。
所谓“秘密窃取”，是指行为人采用财物所有人、保管人、经手人不察觉的方法暗中取走财物。也就是说，只要行为人主观上自认为在行为的过程中不会被财物所有人发觉即成立。司法实践中，秘密窃取通常有两种情况：一是乘财物的所有人、保管人或经手人不在场窃取；二是在公共场所乘财物所有人、保管人、经手人不备而窃取。抢夺罪的“公然夺取”要求行为人当着财物持有人的面，乘其不备，抢走财物持有人有效控制的财物。在行为人抢夺过程中，其行为立即被被害人发现，“乘人不备”的隐蔽性是暂时的，并不要求贯穿于取得财物的全过程。
25.【问题】挪用资金罪与挪用公款罪的区别有哪些？
【解析】根据本法第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为、挪用资金罪与挪用公款罪在客观上都表现为利用职务上的便利挪用资金的行为，在主观上都是挪用的故意，有时犯罪对象也可能都是公司、企业或者其他单位的资金。但是，这两种犯罪也有以下主要区别：
（1）侵犯的客体和犯罪对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金，其中，既包括国有或者集体所有的资金，也包括公民个人所有、外商所有的资金。挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、国家机关的正常活动等，既有侵犯财产的性质，又有严重的渎职的性质，因此，本法将挪用公款罪规定本法分则第八章的贪污贿赂罪专章中，而不是“侵犯财产罪”专章中。挪用公款罪侵犯的对象限于公款，其中主要是国有财产和国家投资、参股的单位财产，即国家机关、国有公司、企业、事业单位等所有的款项。挪用公款罪和挪用资金罪侵犯的对象不同，客体不同，社会危害性程度也有较大的差别。本法第384条规定的挪用公款罪在客观上的三种不同情形的排列顺序，与本条第1款规定的挪用资金罪在客观上的三种不同情形的排列顺厉不同，也说明立法者对这两种犯罪打击的重点的不同。在处罚上挪用公款罪也比挪用资金罪严厉得多。
（2）犯罪主体不同。挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，但国家工作人员除外。挪用公款罪的主体是国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业事业单位、人氏团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。因此，本条第2款明确规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利有职务上的便利，挪用本单位资金的，依照本法典第384条关于挪用公款罪的规定定罪处罚。
2007法教网司法考试课程答疑周刊(第6期)
1.【问题】《刑法修正案（六）》一、将刑法第一百三十四条修改为：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”
以上法条如何理解？
【解析】《刑法》第一百三十四条 工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
本条是对重大责任事故罪的修改。修改有三：
（1）取消了重大责任事故罪主体（工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工）的规定，即将重大责任事故罪的主体由特殊主体修改为一般主体。
（2）修改了重大责任事故罪的行为，由“不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业”修改“为在生产、作业中违反有关安全管理的规定”。
（3）加重了强令他人违章冒险作业行为的法定刑。
2.【问题】《刑法修正案（六）》二、将刑法第一百三十五条修改为：“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
以上法条如何理解？
【解析】《刑法》第一百三十五条 工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
本条是对重大劳动安全事故罪的修改。修改有二：
（1）对本罪主体的修改。取消了原主体（工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位）的规定。修改后本罪的主体为一般主体，不限于企业、事业单位。
（2）“将劳动安全设施不符合国家规定”修改为“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定”。
（3）取消了“经有关部门或者单位职工提出后对事故隐患仍不采取措施”的规定，即把本罪由纯正不作为犯修改为既可以由作为也可以由不作为构成。
3.【问题】什么是“告诉才处理”？
【解析】所谓告诉才处理的案件，指由被害人及其法定代理人、近亲属等提起诉讼，人民法院才予以受理的案件。告诉才处理的刑事案件具体包括以下：
（1）刑法第246条规定的侮辱、诽谤案，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
（2）刑法第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由案。
（3）刑法第260条第1款规定的虐待案。
（4）刑法第270条规定的侵占案。
4.【问题】书证与书面证人证言如何区分？
【解析】书证是以一定的物质材料作为载体而存在的，并以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件。证人证言则是指以口头或书面方式向人民法院所作的能够证明案件情况的陈述，一般是以口头方式表达的，并要求证人接受双方当事人及其律师的询问和质证，对相关的作证背景作出回答，但若证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，也可以提交书面证言。因此，证人证言有两种表现形式，即口头证言和书面证言。书面证言和书证确有某些方面的相似性，但这是两种不同种类的证据，其区别主要体现在以下几个方面：
（1）书证是伴随着案件事实的发生而产生的，其制作过程与有关案件事实相联系。而书面证言是证人对所了解的案件事实向公安等司法机关所作陈述的书面形式表述。
（2）书证的内容因其载体的特定化而固定，而书面证言则有可能因主客观的原因发生变化，这也正是法院要求书证提交原件而对故意作伪证的人进行处罚的原因。
（3）书证的内容如有不真实，其后果仅是书证不能作为定案的依据，但当证人提供虚假证言时则要承担相应的法律责任。
5.【问题】个体工商户的营业执照能转让吗？
【解析】个体工商户的个体营业执照不能转让，只能是注销与重新办理营业执照。因为个体工商户是典型的人合性组织，所谓人合是相对于资合而言，人合是指以人的信用作为经营性组织的信用担保的，个体工商户就是以个体经营者的信用作为履行债务能力的担保的，个体经营者承担的是无限责任，就是以他全部的个人财产为全体工商户经营的债务承担责任。正是因为个体工商户的典型的人合特征，个体工商户不能转让而只能是注销与重新办理营业执照。也就是要对新的营业者进行重新核准。
6.【问题】判处假释的罪犯又犯新罪的，应如何处理？
【解析】罪犯是无期徒刑假释的，而新罪被处有期徒刑、拘役、管制的，撤销假释，决定执行无期徒刑。
罪犯是有期徒刑假释的，如果新罪也被判处有期徒刑的，撤销假释，把原判决刑期与新罪刑期按照“先减后并”的方法决定执行的刑期，实际上就是直接将考验期的时间与新罪刑期按限制加重原则合并。已经经过的考验期不算执行的刑期。
7.【问题】惯犯、再犯、累犯。
【解析】惯犯是指以某种犯罪为常业，或以犯罪所得为主要生活来源或挥霍、腐化的来源，在较长时间内反复多次实施某种危害社会行为的犯罪。
再犯，是对第一次犯罪而言的。
累犯，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。
8.【问题】何时叫“犯罪嫌疑人”？何时叫“被告人”？
【解析】“犯罪嫌疑人”和“被告人”是对涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人的两种称谓。公诉案件，受刑事追诉者在检察机关向法院提起公诉以前，称为“犯罪嫌疑人”，在检察机关正式向法院提起公诉以后，称为“被告人”。
9.【问题】战时缓刑与缓刑的区别？
【解析】战时缓刑是以缓刑的制度为基础的，它适用的条件与前述缓刑的适用条件既有相同点，比如二者都要求只能适用于被判处3年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，犯罪分子都不会再危害社会；又有不同点，比如两者在适用时间（战时与不限于战时）、适用对象（军人与不限于军人）、法律后果（罪行同时消灭与仅消灭刑罚）、不危害社会的考察（没有实现危险与具有悔罪表现）、适用方法（无缓刑考验期与有缓刑考验期）、对犯罪人的要求（立功表现与悔罪表现）等方面都有不同之处。
10.【问题】产权与所有权如何区分？
【解析】产权与所有权二者的关系是既有联系又有区别。从二者所反映的客观经济关系上看，既有相联系和重合的诸多方面，也存在着发展上和具体运用上的差别，主要表现有：
（l）所有权强调的多是对客体的归属关系，而产权则更多地强调在归属意义上产生的多方面的权利。
（2）所有权强调的是稳定的、本质的主观与客观的辩证关系，而产权则强调变化的、动态的或有时效的主客观关系。
（3）以现代市场经济为界，过去的“所有权”带有封闭的、凝固化的特点，而“产权”则反映了开放性的财产权利的分解和组合，反映了已发展了的财产关系。所有制理论要揭示的是生产关系的本质，从而揭示社会发展的根本规律，阐明生产关系变革更替的革命意义。产权理论则不同，它具体研究各个具体的产权主体、产权关系、产权边界及其相应的权利和责任。因此所有制和产权二者虽然涉及所有权概念，都是以财产关系为对象，而且有着密切联系，但却存在着很大的差别。
11.【问题】追诉时效与诉讼时效
【解析】追诉时效是国家追究犯罪分子刑事责任的有效期限。而诉讼时效是权利人请求法院保护民事权益的有效期限。
联系是都是由法律所确定的时效，都存在中断、延长的情况。
区别是：（1）确定标准不同：追诉时效是根据各个具体犯罪的法定刑轻重来确定。诉讼时效一般为两年，特殊的为1年。
（2）起算标准不同：追诉时效从犯罪之日起算，诉讼时效从权利人知道或应当知道权利被侵害之日起算。12.【问题】刑罚制度中的日期总结。
【解析】（1）管制，拘役，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。（“判决执行之日”与“判决确定之日”有严格的区别，因为判决确定之后，还有一个交付执行与监狱等刑罚机关执行问题，中间尚有一段时间间隔）
（2）死刑缓期执行的两年考验期与缓刑考验期计算起点一样，都是从判决确定之日起计算。
（3）死缓减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期从死刑缓期执行期满之日起计算，即两年考验期满的次日就应开始计算所减的有期徒刑之期限。（“死刑缓期执行期满之日”与“减刑裁定之日”有区别）
（4）附加剥夺政治权利而有计算意义的情况下（即主刑不是死刑或无期徒刑，以及附加与管制的也无计算意义），从徒刑执行完毕，拘役执行完毕之日或者假释之日起计算剥夺政治权利的期限。（不要混淆为假释期满之日起计算，刑法典中有一个地方是假释期满之日起计算的，即第65条第2款关于构成累犯的前后两罪时间间隔）
（5）前罪被假释时，再故意犯罪而构成累犯的时间（5年），自前罪做假释期满之日起计算而不要混淆为假释之日。
（6）假释考验期限，从假释之日起计算，不要混淆为假释决定之日起。
（7）无期徒刑减为有期徒刑的，刑期从裁定减刑之日起计算。（80条，当然此种情况下无期徒刑判决之前先行羁押的，也不存在折抵问题）
（8）追诉时效的期限从犯罪之日起计算，不要混淆为既遂之日起计算，如果犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算（在追诉期限内有犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算的问题也是如此）
13.【问题】商品质量问题的诉讼时效。
【解析】商品质量有问题未声明的，应适用《民法通则》规定的一年诉讼时效的规定。商品质量有问题造成他人损害的，适用《产品质量法》二年诉讼时效的规定。
14.【问题】假设人民法院于2007年9月10日受理某企业法人破产案件，12月10日作出破产宣告裁定。在破产企业清算时，下列选项中，管理人可依法行使撤销权的有（ ）。
A.该企业于2007年3月1日对应于同年10月1日到期的债务提前予以清偿
B.该企业上级主管部门于2007年4月1日从该企业无偿调出价值10万元的机器设备一套
C.该企业于2007年5月8日与其债务人签订协议，放弃其15万元债权
D.该企业于2007年7月10日将价值25万元的车辆作价8万元转让他人
【解析】答案是ABCD。本题考核管理人的撤销权。根据规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的特定情况的，管理人有权行使撤销权。选项A属于对未到期的债务提前清偿；选项B属于无偿转让财产；选项C属于放弃债权；选项D属于以明显不合理的价格进行交易的情况，且都是发生在人民法院受理破产申请前1年，因此都是可以由管理人撤销的。
15.【问题】什么是共益债务？
【解析】共益债务是指人民法院受理破产申请后，管理人为全体债权人的共同利益，管理债务人财产时所负担或产生的债务，以及因债务人财产而产生的，以债务人财产优先支付的债务。包括：
（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；
（3）因债务人不当得利所产生的债务；
（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
（6）债务人财产致人损害所产生的债务。
16.【问题】请老师说说《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的内容？
【解析】为正确审理未成年人刑事案件，贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则，根据刑法等有关法律的规定，现就审理未成年人刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 本解释所称未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控的犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的案件。
第二条 刑法第十七条规定的“周岁”，按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。
第三条 审理未成年人刑事案件，应当查明被告人实施被指控的犯罪时的年龄。裁判文书中应当写明被告人出生的年、月、日。
第四条 对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。
相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。
第五条 已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。
第六条 已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
第七条 已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。
已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。
第八条 已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。
第九条 已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：
（一）系又聋又哑的人或者盲人；
（二）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；
（三）具有其他轻微情节的。
已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。
已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。
第十条 已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。
第十一条 对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。
对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。
第十二条 行为人在达到法定刑事责任年龄前后均实施了犯罪行为，只能依法追究其达到法定刑事责任年龄后实施的犯罪行为的刑事责任。
行为人在年满十八周岁前后实施了不同种犯罪行为，对其年满十八周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。行为人在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满十八周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。
第十三条 未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。
第十四条 除刑法规定“应当”附加剥夺政治权利外，对未成年罪犯一般不判处附加剥夺政治权利。
如果对未成年罪犯判处附加剥夺政治权利的，应当依法从轻判处。
对实施被指控犯罪时未成年、审判时已成年的罪犯判处附加剥夺政治权利，适用前款的规定。
第十五条 对未成年罪犯实施刑法规定的“并处”没收财产或者罚金的犯罪，应当依法判处相应的财产刑；对未成年罪犯实施刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，一般不判处财产刑。
对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或者减轻判处，并根据犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力，确定罚金数额。但罚金的最低数额不得少于五百元人民币。
对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。
第十六条 对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：
（一）初次犯罪；
（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；
（三）具备监护、帮教条件。
第十七条 未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚：
（一）系又聋又哑的人或者盲人；
（二）防卫过当或者避险过当；
（三）犯罪预备、中止或者未遂；
（四）共同犯罪中从犯、胁从犯；
（五）犯罪后自首或者有立功表现；
（六）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。
第十八条 对未成年罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。
未成年罪犯能认罪服法，遵守监规，积极参加学习、劳动的，即可视为“确有悔改表现”予以减刑，其减刑的幅度可以适当放宽，间隔的时间可以相应缩短。符合刑法第八十一条第一款规定的，可以假释。
未成年罪犯在服刑期间已经成年的，对其减刑、假释可以适用上述规定。
第十九条 刑事附带民事案件的未成年被告人有个人财产的，应当由本人承担民事赔偿责任，不足部分由监护人予以赔偿，但单位担任监护人的除外。
被告人对被害人物质损失的赔偿情况，可以作为量刑情节予以考虑。
第二十条 本解释自公布之日起施行。
这个司法解释很重要，学员一定要掌握。
17.【问题】我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”对该法律条文的下列哪种理解是错误的？
A．该法律条文规定的内容是法律原则
B．格式条款本身追求的是法的效率或效益价值，该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值
C．该法律条文是对法的价值冲突的一种解决
D．该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准
【解析】本题答案选A。法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性、指导性的价值准则。《合同法》第41条的内容可知该条文规定的内容不是法律原则，而是法律规则，A不正确。格式条款是为了重复使用而事先制订的、在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款追求的是法的效率价值，而对法的正义价值有所忽视，B正确。根据该条文的内容可知，该条文规定的是对格式条款解释的一般标准和方法，同时也体现了对法的价值冲突加以解决的含义，故CD理解正确。
18.【问题】林某以个人财产出资设立—个人独资企业，聘请陈某管理该企业事务。林某病故后，因企业负债较多，林某的妻子作为惟一继承人明确表示不愿继承该企业，该企业只得解散。根据《个人独资企业法》的规定，关于该企业清算人的下列表述中，正确的是（ ）。
A．由陈某进行清算
B．由林某的妻子进行清算
C．由债权人进行清算
D．由债权人申请法院指定清算人进行清算
【解析】答案是D。本题考核个人独资企业清算人的确定。根据规定，个人独资企业解散的，清算人可以由投资人担任，也可以由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。本题中由于投资人林某病故，故只能由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。
19.【问题】根据我国目前的法律和相关实践，对于国际条约在我国法律制度中的地位，下列哪些判断是错误的？（ ）
A.凡是我国缔结或参加的条约，都可以在国内作为国内法直接适用
B.在民法涉及的范围内，我国为当事国的条约规定与国内法的规定不同时，适用条约的规定，但我国缔结该条约时做出保留的条款除外
C.我国作为当事国的任何条约的规定，若与国内法的规定冲突时，在国内法院都直接并优先适用这些国际条约的规定，但我国缔结核条约时做出保留的条款除外
D.在民法涉及的范围内，在国际上所有已生效的民商事方面的国际条约的规定，如与我国国内法的规定冲突时，都优先适用国际条约的规定
【解析】答案是ACD。国际法上，对国际法在一国国内适用问题没有具体、统一的规定，我国在国际条约在国内适用的实践中是视不同性质的法律关系而采取三种做法：（1）依据《民诉法》第238条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”，《民法通则》第142条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”，可见在民商法律关系中，可以直接适用国际条约；（2）依据《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》规定，在有关外交领域的法律关系中，条约与国内法同时适用的；（3）依据《香港特别行政区基本法》第39条“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济社会文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定仍然有效，通过香港特别行政区的法律予以实施”的规定，条约需经国内法转化才能适用。
综上所述，除有关民商事性质外并非所有的条约、公约在我国一律直接适用外，在外交关系、国际人权保护方面的条约、公约能否在中国国内直接适用，需要结合条约本身具体情况后才能做出结论。所以本题中A项错误，C项仅在民商事领域是正确的，在其他领域尚待进一步结合具体条约内容才能判断，D项忽视条约保留问题，所以符合题意。
20.【问题】《国际法原则宣言》对不得使用武力原则的规定。
【解析】（1）每一国家均有义务在国际关系上避免为侵害别国领土完整和政治独立的目的，或以与《联合国宪章》宗旨不符的任何其他方式使用威胁或武力，而且不得把威胁或武力作为解决国际争端的方法；
（2）国家不得发动或参加侵略战争，侵略战争构成危害和平的罪行在国际法上须负责任；
（3）各国有义务不从事侵略战争宣传；
（4）不使用威胁或武力以侵犯他国现有的国家疆界或其他国际界际；
（5）避免使用武力报复行为；
（6）不得采取剥夺受殖民主义统治或被外国奴役的民族的自决、自由及独立权利的任何强制行为；
（7）不得组织非正规军或武装部队，包括雇佣军在内侵入他国领土；
（8）不得使用武力或威胁在他国发动、煽动、协助或参加内争、恐怖活动、或默许在本国境内从事以犯这种行为为目的的有组织的活动；
（9）不得将他国领土作为违反《联合国宪章》使用武力实行军事占领的对象，也不得承认使用威胁或武力取得的领土为合法。
21.【问题】什么是侵略行为？
【解析】1974年联合国大会通过的《关于侵略定义的决议》中，非穷尽地列举了7项侵略行为，包括：
（1）武装部队侵入或攻击他国领士；由侵入或攻击造成的军事占领；使用武力吞并别国的任何领土；
（2）以另一国的领土为对象使用任何武器；
（3）封锁另一国的港口或海岸；
（4）武装部队攻击他国的陆海空军、商船或民航机；
（5）一国违反协定使用在别国驻扎的军队或违约延期驻扎；
（6）提供领土由他国使用进行侵略行为：
（7）以国家名义派遣武装团体、非正规军或雇佣军等。
22.【问题】适用拘传的条件有哪些？
【解析】（1）拘传的适用对象仅限于前述必须到庭的被告或者给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，以及必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人。
（2）必须经过两次传票传唤。所谓经两次传票传唤是指必须依照法定的程序和送达方式，用法院传票对上述人员进行两次正式传唤，在其仍拒不到庭时方能适用拘传。
（3）无正当理由拒不到庭的。所谓无正当理由通常是指客观上并不存在不可抗力、意外事件等使上述人员无法到庭的特殊情况。如果存在正当理由，如洪水等自然灾害、突然患病等，即使经过两次传票传唤而没有到庭，也不能采取拘传措施。
23.【问题】《合同法》第四百二十七条 居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
【解析】本条是对居间人的居间费用的规定。
在居间合同中只有居间人的居间活动达到目的，委托人才负有给付报酬的义务。居间人的活动能否达到目的，委托人与第三人之间的合同能否促成，有着不确定性，不是完全可由居间人的意志决定的。因此，委托人的给付义务是否须履行，也是不确定的。有时尽管居间人为了使合同能促成也尽了向委托人报告或者媒介的义务，但合同终究没有成立，没有达到居间合同的目的，居间人仍然不能请求报酬，委托人有权不予支付报酬，因为报酬是居间人服务成果的对价，没有促成合同成立，则不得请求支付报酬。这一点与承揽合同必须是承揽人完成了工作后才能请求报酬是一样的。
居间活动费用是居间人在促使合同成立的活动中支出的必要费用，与报酬不是一个概念。因此，有时居间人虽然为促成合同成立付出了劳务和费用，但合同未促成，仍不能请求支付报酬，只能请求委托人支付从事居间活动支出的必要费用，如居间活动中支出的交通费等。
24.【问题】如何理解承揽合同中的“加工、定作、修理、复制、测试、检验”？
【解析】（l）加工就是指承揽人以自己的技能、设备和劳力，按照定作人的要求，将定作人提供的原材料加工为成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。加工合同是实践中大量存在的合同，它既有生产性，比如一个企业将另一个企业提供的材料加工成特定的设备；也有生活性，如服装店用顾客提供的布料为其裁缝衣服。还有一些艺术性，如画廊为他人装裱图画等。在国际经济活动中，来料加工已成为一种重要的外贸形式。
（2）定作就是承揽人根据定作人的要求，以自己技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该特别制作成品并给付报酬的合同。定作合同在日常生活中也很常见，如家具厂为顾客定作家具，服装厂为某学校定作校服等。定作与加工的区别在于定作中承揽人需自备材料，而不是由定作人提供的。
（3）修理既包括承揽人为定作修复损坏的动产，如修理汽车、修理手表、修理电器、修理自行车、修理鞋等；也包括对不动产的修缮，如检修房屋顶的防水层。
（4）复制是指承揽人按照定作人的要求，根据定作人提供的样品，重新制作类似的成品，定作人接受复制品并支付报酬的合同。复制包括复印文稿，也包括复制其他物品，如文物部门要求承揽人复制一文物用以展览。
（5）测试是指承揽人根据定作人的要求，利用自己的技术和设备为定作人完成某一项目的性能进行检测试验，定作人接受测试成果并支付报酬的合同。
（6）检验是指承揽人以自己的技术和仪器、设备等为定作人提出的特定事物的性能、问题、质量等进行检查化验，定作人接受检验成果，并支付报酬的合同。
25.【问题】如何理解承揽人的保密义务？
【解析】《刑法》第266条规定，承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。
承揽人的保密义务是一种附随义务，是《合同法》第60条第2款规定的具体化。
保密义务贯穿两个阶段，从订立到履行届满的期间，属合同义务；合同终止后仍需要保密的，属后合同义务。
强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”
以上法条如何理解？
【解析】《刑法》第一百三十四条 工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
本条是对重大责任事故罪的修改。修改有三：
（1）取消了重大责任事故罪主体（工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工）的规定，即将重大责任事故罪的主体由特殊主体修改为一般主体。
（2）修改了重大责任事故罪的行为，由“不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业”修改“为在生产、作业中违反有关安全管理的规定”。
（3）加重了强令他人违章冒险作业行为的法定刑。
2.【问题】《刑法修正案（六）》二、将刑法第一百三十五条修改为：“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
以上法条如何理解？
【解析】《刑法》第一百三十五条 工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
本条是对重大劳动安全事故罪的修改。修改有二：
（1）对本罪主体的修改。取消了原主体（工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位）的规定。修改后本罪的主体为一般主体，不限于企业、事业单位。
（2）“将劳动安全设施不符合国家规定”修改为“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定”。
（3）取消了“经有关部门或者单位职工提出后对事故隐患仍不采取措施”的规定，即把本罪由纯正不作为犯修改为既可以由作为也可以由不作为构成。
3.【问题】什么是“告诉才处理”？
【解析】所谓告诉才处理的案件，指由被害人及其法定代理人、近亲属等提起诉讼，人民法院才予以受理的案件。告诉才处理的刑事案件具体包括以下：
（1）刑法第246条规定的侮辱、诽谤案，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
（2）刑法第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由案。
（3）刑法第260条第1款规定的虐待案。
（4）刑法第270条规定的侵占案。
4.【问题】书证与书面证人证言如何区分？
【解析】书证是以一定的物质材料作为载体而存在的，并以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件。证人证言则是指以口头或书面方式向人民法院所作的能够证明案件情况的陈述，一般是以口头方式表达的，并要求证人接受双方当事人及其律师的询问和质证，对相关的作证背景作出回答，但若证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，也可以提交书面证言。因此，证人证言有两种表现形式，即口头证言和书面证言。书面证言和书证确有某些方面的相似性，但这是两种不同种类的证据，其区别主要体现在以下几个方面：
（1）书证是伴随着案件事实的发生而产生的，其制作过程与有关案件事实相联系。而书面证言是证人对所了解的案件事实向公安等司法机关所作陈述的书面形式表述。
（2）书证的内容因其载体的特定化而固定，而书面证言则有可能因主客观的原因发生变化，这也正是法院要求书证提交原件而对故意作伪证的人进行处罚的原因。
（3）书证的内容如有不真实，其后果仅是书证不能作为定案的依据，但当证人提供虚假证言时则要承担相应的法律责任。
5.【问题】个体工商户的营业执照能转让吗？
【解析】个体工商户的个体营业执照不能转让，只能是注销与重新办理营业执照。因为个体工商户是典型的人合性组织，所谓人合是相对于资合而言，人合是指以人的信用作为经营性组织的信用担保的，个体工商户就是以个体经营者的信用作为履行债务能力的担保的，个体经营者承担的是无限责任，就是以他全部的个人财产为全体工商户经营的债务承担责任。正是因为个体工商户的典型的人合特征，个体工商户不能转让而只能是注销与重新办理营业执照。也就是要对新的营业者进行重新核准。
6.【问题】判处假释的罪犯又犯新罪的，应如何处理？
【解析】罪犯是无期徒刑假释的，而新罪被处有期徒刑、拘役、管制的，撤销假释，决定执行无期徒刑。
罪犯是有期徒刑假释的，如果新罪也被判处有期徒刑的，撤销假释，把原判决刑期与新罪刑期按照“先减后并”的方法决定执行的刑期，实际上就是直接将考验期的时间与新罪刑期按限制加重原则合并。已经经过的考验期不算执行的刑期。
7.【问题】惯犯、再犯、累犯。
【解析】惯犯是指以某种犯罪为常业，或以犯罪所得为主要生活来源或挥霍、腐化的来源，在较长时间内反复多次实施某种危害社会行为的犯罪。
再犯，是对第一次犯罪而言的。
累犯，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。
8.【问题】何时叫“犯罪嫌疑人”？何时叫“被告人”？
【解析】“犯罪嫌疑人”和“被告人”是对涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人的两种称谓。公诉案件，受刑事追诉者在检察机关向法院提起公诉以前，称为“犯罪嫌疑人”，在检察机关正式向法院提起公诉以后，称为“被告人”。
9.【问题】战时缓刑与缓刑的区别？
【解析】战时缓刑是以缓刑的制度为基础的，它适用的条件与前述缓刑的适用条件既有相同点，比如二者都要求只能适用于被判处3年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，犯罪分子都不会再危害社会；又有不同点，比如两者在适用时间（战时与不限于战时）、适用对象（军人与不限于军人）、法律后果（罪行同时消灭与仅消灭刑罚）、不危害社会的考察（没有实现危险与具有悔罪表现）、适用方法（无缓刑考验期与有缓刑考验期）、对犯罪人的要求（立功表现与悔罪表现）等方面都有不同之处。
10.【问题】产权与所有权如何区分？
【解析】产权与所有权二者的关系是既有联系又有区别。从二者所反映的客观经济关系上看，既有相联系和重合的诸多方面，也存在着发展上和具体运用上的差别，主要表现有：
（l）所有权强调的多是对客体的归属关系，而产权则更多地强调在归属意义上产生的多方面的权利。
（2）所有权强调的是稳定的、本质的主观与客观的辩证关系，而产权则强调变化的、动态的或有时效的主客观关系。
（3）以现代市场经济为界，过去的“所有权”带有封闭的、凝固化的特点，而“产权”则反映了开放性的财产权利的分解和组合，反映了已发展了的财产关系。所有制理论要揭示的是生产关系的本质，从而揭示社会发展的根本规律，阐明生产关系变革更替的革命意义。产权理论则不同，它具体研究各个具体的产权主体、产权关系、产权边界及其相应的权利和责任。因此所有制和产权二者虽然涉及所有权概念，都是以财产关系为对象，而且有着密切联系，但却存在着很大的差别。
11.【问题】追诉时效与诉讼时效
【解析】追诉时效是国家追究犯罪分子刑事责任的有效期限。而诉讼时效是权利人请求法院保护民事权益的有效期限。
联系是都是由法律所确定的时效，都存在中断、延长的情况。
区别是：（1）确定标准不同：追诉时效是根据各个具体犯罪的法定刑轻重来确定。诉讼时效一般为两年，特殊的为1年。
（2）起算标准不同：追诉时效从犯罪之日起算，诉讼时效从权利人知道或应当知道权利被侵害之日起算。12.【问题】刑罚制度中的日期总结。
【解析】（1）管制，拘役，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。（“判决执行之日”与“判决确定之日”有严格的区别，因为判决确定之后，还有一个交付执行与监狱等刑罚机关执行问题，中间尚有一段时间间隔）
（2）死刑缓期执行的两年考验期与缓刑考验期计算起点一样，都是从判决确定之日起计算。
（3）死缓减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期从死刑缓期执行期满之日起计算，即两年考验期满的次日就应开始计算所减的有期徒刑之期限。（“死刑缓期执行期满之日”与“减刑裁定之日”有区别）
（4）附加剥夺政治权利而有计算意义的情况下（即主刑不是死刑或无期徒刑，以及附加与管制的也无计算意义），从徒刑执行完毕，拘役执行完毕之日或者假释之日起计算剥夺政治权利的期限。（不要混淆为假释期满之日起计算，刑法典中有一个地方是假释期满之日起计算的，即第65条第2款关于构成累犯的前后两罪时间间隔）
（5）前罪被假释时，再故意犯罪而构成累犯的时间（5年），自前罪做假释期满之日起计算而不要混淆为假释之日。
（6）假释考验期限，从假释之日起计算，不要混淆为假释决定之日起。
（7）无期徒刑减为有期徒刑的，刑期从裁定减刑之日起计算。（80条，当然此种情况下无期徒刑判决之前先行羁押的，也不存在折抵问题）
（8）追诉时效的期限从犯罪之日起计算，不要混淆为既遂之日起计算，如果犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算（在追诉期限内有犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算的问题也是如此）
13.【问题】商品质量问题的诉讼时效。
【解析】商品质量有问题未声明的，应适用《民法通则》规定的一年诉讼时效的规定。商品质量有问题造成他人损害的，适用《产品质量法》二年诉讼时效的规定。
14.【问题】假设人民法院于2007年9月10日受理某企业法人破产案件，12月10日作出破产宣告裁定。在破产企业清算时，下列选项中，管理人可依法行使撤销权的有（ ）。
A.该企业于2007年3月1日对应于同年10月1日到期的债务提前予以清偿
B.该企业上级主管部门于2007年4月1日从该企业无偿调出价值10万元的机器设备一套
C.该企业于2007年5月8日与其债务人签订协议，放弃其15万元债权
D.该企业于2007年7月10日将价值25万元的车辆作价8万元转让他人
【解析】答案是ABCD。本题考核管理人的撤销权。根据规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的特定情况的，管理人有权行使撤销权。选项A属于对未到期的债务提前清偿；选项B属于无偿转让财产；选项C属于放弃债权；选项D属于以明显不合理的价格进行交易的情况，且都是发生在人民法院受理破产申请前1年，因此都是可以由管理人撤销的。
15.【问题】什么是共益债务？
【解析】共益债务是指人民法院受理破产申请后，管理人为全体债权人的共同利益，管理债务人财产时所负担或产生的债务，以及因债务人财产而产生的，以债务人财产优先支付的债务。包括：
（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；
（3）因债务人不当得利所产生的债务；
（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
（6）债务人财产致人损害所产生的债务。
16.【问题】请老师说说《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的内容？
【解析】为正确审理未成年人刑事案件，贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则，根据刑法等有关法律的规定，现就审理未成年人刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 本解释所称未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控的犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的案件。
第二条 刑法第十七条规定的“周岁”，按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。
第三条 审理未成年人刑事案件，应当查明被告人实施被指控的犯罪时的年龄。裁判文书中应当写明被告人出生的年、月、日。
第四条 对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。
相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。
第五条 已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。
第六条 已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
第七条 已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。
已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。
第八条 已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。
第九条 已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：
（一）系又聋又哑的人或者盲人；
（二）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；
（三）具有其他轻微情节的。
已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。
已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。
第十条 已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。
第十一条 对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。
对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。
第十二条 行为人在达到法定刑事责任年龄前后均实施了犯罪行为，只能依法追究其达到法定刑事责任年龄后实施的犯罪行为的刑事责任。
行为人在年满十八周岁前后实施了不同种犯罪行为，对其年满十八周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。行为人在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满十八周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。
第十三条 未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。
第十四条 除刑法规定“应当”附加剥夺政治权利外，对未成年罪犯一般不判处附加剥夺政治权利。
如果对未成年罪犯判处附加剥夺政治权利的，应当依法从轻判处。
对实施被指控犯罪时未成年、审判时已成年的罪犯判处附加剥夺政治权利，适用前款的规定。
第十五条 对未成年罪犯实施刑法规定的“并处”没收财产或者罚金的犯罪，应当依法判处相应的财产刑；对未成年罪犯实施刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，一般不判处财产刑。
对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或者减轻判处，并根据犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力，确定罚金数额。但罚金的最低数额不得少于五百元人民币。
对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。
第十六条 对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：
（一）初次犯罪；
（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；
（三）具备监护、帮教条件。
第十七条 未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚：
（一）系又聋又哑的人或者盲人；
（二）防卫过当或者避险过当；
（三）犯罪预备、中止或者未遂；
（四）共同犯罪中从犯、胁从犯；
（五）犯罪后自首或者有立功表现；
（六）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。
第十八条 对未成年罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。
未成年罪犯能认罪服法，遵守监规，积极参加学习、劳动的，即可视为“确有悔改表现”予以减刑，其减刑的幅度可以适当放宽，间隔的时间可以相应缩短。符合刑法第八十一条第一款规定的，可以假释。
未成年罪犯在服刑期间已经成年的，对其减刑、假释可以适用上述规定。
第十九条 刑事附带民事案件的未成年被告人有个人财产的，应当由本人承担民事赔偿责任，不足部分由监护人予以赔偿，但单位担任监护人的除外。
被告人对被害人物质损失的赔偿情况，可以作为量刑情节予以考虑。
第二十条 本解释自公布之日起施行。
这个司法解释很重要，学员一定要掌握。
17.【问题】我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”对该法律条文的下列哪种理解是错误的？
A．该法律条文规定的内容是法律原则
B．格式条款本身追求的是法的效率或效益价值，该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值
C．该法律条文是对法的价值冲突的一种解决
D．该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准
【解析】本题答案选A。法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性、指导性的价值准则。《合同法》第41条的内容可知该条文规定的内容不是法律原则，而是法律规则，A不正确。格式条款是为了重复使用而事先制订的、在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款追求的是法的效率价值，而对法的正义价值有所忽视，B正确。根据该条文的内容可知，该条文规定的是对格式条款解释的一般标准和方法，同时也体现了对法的价值冲突加以解决的含义，故CD理解正确。
18.【问题】林某以个人财产出资设立—个人独资企业，聘请陈某管理该企业事务。林某病故后，因企业负债较多，林某的妻子作为惟一继承人明确表示不愿继承该企业，该企业只得解散。根据《个人独资企业法》的规定，关于该企业清算人的下列表述中，正确的是（ ）。
A．由陈某进行清算
B．由林某的妻子进行清算
C．由债权人进行清算
D．由债权人申请法院指定清算人进行清算
【解析】答案是D。本题考核个人独资企业清算人的确定。根据规定，个人独资企业解散的，清算人可以由投资人担任，也可以由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。本题中由于投资人林某病故，故只能由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。
19.【问题】根据我国目前的法律和相关实践，对于国际条约在我国法律制度中的地位，下列哪些判断是错误的？（ ）
A.凡是我国缔结或参加的条约，都可以在国内作为国内法直接适用
B.在民法涉及的范围内，我国为当事国的条约规定与国内法的规定不同时，适用条约的规定，但我国缔结该条约时做出保留的条款除外
C.我国作为当事国的任何条约的规定，若与国内法的规定冲突时，在国内法院都直接并优先适用这些国际条约的规定，但我国缔结核条约时做出保留的条款除外
D.在民法涉及的范围内，在国际上所有已生效的民商事方面的国际条约的规定，如与我国国内法的规定冲突时，都优先适用国际条约的规定
【解析】答案是ACD。国际法上，对国际法在一国国内适用问题没有具体、统一的规定，我国在国际条约在国内适用的实践中是视不同性质的法律关系而采取三种做法：（1）依据《民诉法》第238条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”，《民法通则》第142条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”，可见在民商法律关系中，可以直接适用国际条约；（2）依据《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》规定，在有关外交领域的法律关系中，条约与国内法同时适用的；（3）依据《香港特别行政区基本法》第39条“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济社会文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定仍然有效，通过香港特别行政区的法律予以实施”的规定，条约需经国内法转化才能适用。
综上所述，除有关民商事性质外并非所有的条约、公约在我国一律直接适用外，在外交关系、国际人权保护方面的条约、公约能否在中国国内直接适用，需要结合条约本身具体情况后才能做出结论。所以本题中A项错误，C项仅在民商事领域是正确的，在其他领域尚待进一步结合具体条约内容才能判断，D项忽视条约保留问题，所以符合题意。
20.【问题】《国际法原则宣言》对不得使用武力原则的规定。
【解析】（1）每一国家均有义务在国际关系上避免为侵害别国领土完整和政治独立的目的，或以与《联合国宪章》宗旨不符的任何其他方式使用威胁或武力，而且不得把威胁或武力作为解决国际争端的方法；
（2）国家不得发动或参加侵略战争，侵略战争构成危害和平的罪行在国际法上须负责任；
（3）各国有义务不从事侵略战争宣传；
（4）不使用威胁或武力以侵犯他国现有的国家疆界或其他国际界际；
（5）避免使用武力报复行为；
（6）不得采取剥夺受殖民主义统治或被外国奴役的民族的自决、自由及独立权利的任何强制行为；
（7）不得组织非正规军或武装部队，包括雇佣军在内侵入他国领土；
（8）不得使用武力或威胁在他国发动、煽动、协助或参加内争、恐怖活动、或默许在本国境内从事以犯这种行为为目的的有组织的活动；
（9）不得将他国领土作为违反《联合国宪章》使用武力实行军事占领的对象，也不得承认使用威胁或武力取得的领土为合法。
21.【问题】什么是侵略行为？
【解析】1974年联合国大会通过的《关于侵略定义的决议》中，非穷尽地列举了7项侵略行为，包括：
（1）武装部队侵入或攻击他国领士；由侵入或攻击造成的军事占领；使用武力吞并别国的任何领土；
（2）以另一国的领土为对象使用任何武器；
（3）封锁另一国的港口或海岸；
（4）武装部队攻击他国的陆海空军、商船或民航机；
（5）一国违反协定使用在别国驻扎的军队或违约延期驻扎；
（6）提供领土由他国使用进行侵略行为：
（7）以国家名义派遣武装团体、非正规军或雇佣军等。
22.【问题】适用拘传的条件有哪些？
【解析】（1）拘传的适用对象仅限于前述必须到庭的被告或者给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，以及必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人。
（2）必须经过两次传票传唤。所谓经两次传票传唤是指必须依照法定的程序和送达方式，用法院传票对上述人员进行两次正式传唤，在其仍拒不到庭时方能适用拘传。
（3）无正当理由拒不到庭的。所谓无正当理由通常是指客观上并不存在不可抗力、意外事件等使上述人员无法到庭的特殊情况。如果存在正当理由，如洪水等自然灾害、突然患病等，即使经过两次传票传唤而没有到庭，也不能采取拘传措施。
23.【问题】《合同法》第四百二十七条 居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
【解析】本条是对居间人的居间费用的规定。
在居间合同中只有居间人的居间活动达到目的，委托人才负有给付报酬的义务。居间人的活动能否达到目的，委托人与第三人之间的合同能否促成，有着不确定性，不是完全可由居间人的意志决定的。因此，委托人的给付义务是否须履行，也是不确定的。有时尽管居间人为了使合同能促成也尽了向委托人报告或者媒介的义务，但合同终究没有成立，没有达到居间合同的目的，居间人仍然不能请求报酬，委托人有权不予支付报酬，因为报酬是居间人服务成果的对价，没有促成合同成立，则不得请求支付报酬。这一点与承揽合同必须是承揽人完成了工作后才能请求报酬是一样的。
居间活动费用是居间人在促使合同成立的活动中支出的必要费用，与报酬不是一个概念。因此，有时居间人虽然为促成合同成立付出了劳务和费用，但合同未促成，仍不能请求支付报酬，只能请求委托人支付从事居间活动支出的必要费用，如居间活动中支出的交通费等。
24.【问题】如何理解承揽合同中的“加工、定作、修理、复制、测试、检验”？
【解析】（l）加工就是指承揽人以自己的技能、设备和劳力，按照定作人的要求，将定作人提供的原材料加工为成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。加工合同是实践中大量存在的合同，它既有生产性，比如一个企业将另一个企业提供的材料加工成特定的设备；也有生活性，如服装店用顾客提供的布料为其裁缝衣服。还有一些艺术性，如画廊为他人装裱图画等。在国际经济活动中，来料加工已成为一种重要的外贸形式。
（2）定作就是承揽人根据定作人的要求，以自己技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该特别制作成品并给付报酬的合同。定作合同在日常生活中也很常见，如家具厂为顾客定作家具，服装厂为某学校定作校服等。定作与加工的区别在于定作中承揽人需自备材料，而不是由定作人提供的。
（3）修理既包括承揽人为定作修复损坏的动产，如修理汽车、修理手表、修理电器、修理自行车、修理鞋等；也包括对不动产的修缮，如检修房屋顶的防水层。
（4）复制是指承揽人按照定作人的要求，根据定作人提供的样品，重新制作类似的成品，定作人接受复制品并支付报酬的合同。复制包括复印文稿，也包括复制其他物品，如文物部门要求承揽人复制一文物用以展览。
（5）测试是指承揽人根据定作人的要求，利用自己的技术和设备为定作人完成某一项目的性能进行检测试验，定作人接受测试成果并支付报酬的合同。
（6）检验是指承揽人以自己的技术和仪器、设备等为定作人提出的特定事物的性能、问题、质量等进行检查化验，定作人接受检验成果，并支付报酬的合同。
25.【问题】如何理解承揽人的保密义务？
【解析】《刑法》第266条规定，承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。
承揽人的保密义务是一种附随义务，是《合同法》第60条第2款规定的具体化。
保密义务贯穿两个阶段，从订立到履行届满的期间，属合同义务；合同终止后仍需要保密的，属后合同义务。
2007法教网司法考试课程答疑周刊(第5期)
1.【问题】国际双保理情况下当事人的法律关系如何？
【解答】在国际双保理的情况下，会形成出口商与进口商、出口商与出口保理商、出口保理商与进口保理商、进口商与进口保理商之间的四层法律关系。
（1）出口商与进口商：货物买卖合同关系
（2）出口商与出口保理商：保理合同关系，表面上看，出口商与出口保理商是委托代理关系，但实质上是债权转让关系。出口商应当负有向出口保理商转让合格应收账款的义务，使出口保理商对这些应收账款获得了真实有效而且完整的权利。这里注意必须是合格的应收帐款，应收帐款有瑕疵，保理人就不承担无追索权的融资义务，即不承担坏帐担保。出口保理商则负有在出口商有融资需求时，在应收账款到期前向出口商以预付款形式提供不超过发票金额80%的融资义务。在进口商发生支付困难等风险时，保理商负有在应收款到期日后的第90天向出口商付款的义务。
（3）出口保理商与进口保理商的关系：相互保理关系（再保理关系），其本质仍然是一种债权转让，即出口保理商将自己从出口商处收购的债权再转让给进口保理商。
（4）进口保理商与进口商之间的关系：事实上的债权债务关系，但这里实际上是基于债权转让而非基于合同，即进口保理商最终收购了出口商对进口商的应收账款（债权）。这与我国《合同法》中关于债权转让的规定是基本一致的。
2.【问题】什么是班轮运输？
【解答】班轮运输是由航运公司以固定的航线、固定的船期、固定的运费率、固定的挂靠港口组织的将托运人的件杂货运往目的地的运输。
3.【问题】如何理解《海牙规则》中承运人最低限度的义务？
【解答】《海牙规则》规定了承运人的两项最低限度的义务，这两项义务是强制性的，在提单中解除或降低承运人的这两项义务的条款均属无效。
（1）适航义务
公约第3条规定：承运人在开航前与开航时必须谨慎处理，以便：（1）使船舶具有适航性；（2）适当地配备船员、设备和船舶供应品；（3）使货舱、冷藏舱和该船其他运载货物的部位适宜并能安全地收受、运送和保管货物。关于“谨慎处理”不仅包括承运人的“谨慎处理”，还应包括其雇员或代理人的“谨慎处理”。关于适航，《海牙规则》没有明确的定义。
（2）管货的义务
指承运人应适当和谨慎地装载、操作、积载、运送、保管、照料和卸载所承运的货物。承运人在上述七个阶段均应做到“适当和谨慎”，“谨慎”就是要认真，“适当”则带有技术性及业务水平。“积载”指承运人应适当地配载货物。对由于积载不当造成的损失，承运人应负责。“运送”指承运人应尽速、直接、安全地将货物运至目的地，不得进行不合理的绕航。
4.【问题】哪些项目免征营业税？
【解答】下列项目免征营业税：
（1）托儿所、幼儿园、养老院、残疾人福利机构提供的育养服务，婚姻介绍，殡葬服务；
（2）残疾人员个人提供的劳务；
（3）医院、诊所和其他医疗机构提供的医疗服务；
（4）学校和其他教育机构提供的教育劳务，学生勤工俭学提供的劳务；
（5）农业机耕、排灌、病虫害防治、植保、农牧保险以及相关技术培训业务，家禽、牧畜、水生动物的配种和疫病防治；
（6）纪念馆、博物馆、文化馆、美术馆、展览馆、书画院、图书馆、文物保护单位举办文化活动的门票收入，宗教场所举办文化、宗教活动的门票收入。
除前款规定外，营业税的免税、减税项目由国务院规定。任何地区、部门均不得规定免税、减税项目。
5.【问题】暂停股票上市交易及终止股票上市交易的情形有哪些？
【解答】上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易：
（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；
（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；
（3）公司有重大违法行为；
（4）公司最近三年连续亏损；
（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。
上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：
（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；
（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；
（3）公司最近三年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；
（4）公司解散或者被宣告破产；
（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。
6.【问题】贷款人与借款人。
【解答】贷款人，是指在我国境内依法成立的经营贷款业务的中资金融机构，不包括中外合资经营的金融机构和外商独资经营的金融机构。
借款人，是指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。不包括向境外金融机构借款的借款人，也不包括向境内外金融机构借款的借款人。
7.【问题】消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过哪些途径解决？
【解答】（1）与经营者协商和解；
（2）请求消费者协会调解；
（3）向有关行政部门申诉；
（4）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；
（5）向人民法院提起诉讼。
8.【问题】全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院的职权。
【解答】全国人民代表大会行使下列职权：（1）修改宪法；（2）监督宪法的实施；（3）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；（4）选举中华人民共和国主席、副主席；（5）根据中华人民共和国主席的提名，决定国务院总理的人选；根据国务院总理的提名，决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选；（6）选举中央军事委员会主席；根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选；（7）选举最高人民法院院长；（8）选举最高人民检察院检察长；（9）审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告；（10）审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告；（11）改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定；（12）批准省、自治区和直辖市的建置；（13）决定特别行政区的设立及其制度；（14）决定战争和和平的问题；（15）应当由最高国家权力机关行使的其他职权。
全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（1）解释宪法，监督宪法的实施；（2）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；（3）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；（4）解释法律；（5）在全国人民代表大会闭会期间，审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案；（6）监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作；（7）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（8）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；（9）在全国人民代表大会闭会期间，根据国务院总理的提名，决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选；（10）在全国人民代表大会闭会期间，根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选；（11）根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长；（12）根据最高人民检察院检察长的提请，任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长，并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免；（13）决定驻外全权代表的任免；（14）决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；（15）规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度；（16）规定和决定授予国家的勋章和荣誉称号；（17）决定特赦；（18）在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布；（19）决定全国总动员或者局部动员；（20）决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态；（21）全国人民代表大会授予的其他职权。
国务院行使下列职权：（1）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；（2）向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案；（3）规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；（4）统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分；（5）编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算；（6）领导和管理经济工作和城乡建设；（7）领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；（8）领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；（9）管理对外事务，同外国缔结条约和协定；（10）领导和管理国防建设事业；（11）领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利；（12）保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益；（13）改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；（14）改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；（15）批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分；（16）依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态；（17）审定行政机构的编制，依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员；（18）全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。
9.【问题】人民检察院的职权有哪些？
【解答】根据我国宪法和人民检察院组织法等有关法律的规定，各级人民检察院主要行使下列职权：
（1）立案侦查
（2）批准逮捕
（3）提起公诉
（4）侦查监督
（5）审判监督
（6）执行监督
10.【问题】哪些人不得担任公司的董事、监事、经理？
【解答】有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：
（1）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人；
（2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
（3）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；
（4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；
（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿；
公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举、委派或者聘任无效。
另外，国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。
11.【问题】不起诉的种类
【解答】（1）绝对不起诉，也叫法定不起诉，指犯罪嫌疑人有刑事诉讼法第15条规定情形之一的，人民检察院应当作出不起诉的决定，不起诉决定由检察长作出。（《刑事诉讼法》第142条）
（2）相对不起诉，也叫酌定不起诉，适用于检察院认为罪行轻微，不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院可以不起诉，由检查委员会作出不起诉决定，检察长与检察委员会意见不一致的，报同级人大常委会决定。（《刑事诉讼法》第142条，《高检规则》第289条）
（3）存疑不起诉，也叫证据不足不起诉（《刑事诉讼法》140条、《刑诉规则》286条），适用的前提是证据不足，补充侦查是它的前置程序，检查委员会作出不起诉的决定。
12.【问题】刑事证据的分类。
【解答】（1）证据以来源不同，分为原始证据和传来证据，传来证据包含了传闻证据，传闻证据是言词证据的传来证据。
（2）证据以其与证明对象的关系分为直接证据和间接证据，注意直接证据是证明案件主要事实的，案件的主要事实用通俗的话来讲就是谁实施了犯罪行为，包括肯定性的直接证据与否定性的直接证据，肯定性的好理解，否定性的比如李四说不是张三杀的人，这就是否定性的直接证据，这里的谁实施了犯罪行为，谁只要特定化即可，而不用确定为某个人。根据以上证据的法定形式，我们来总结一下：物证、勘验检查笔录都是间接证据，书证、证人证言、被害人陈述、视听资料可能是直接证据，也可能是间接证据，犯罪嫌疑人、被告人的口供一般是直接证据，鉴定结论一般是间接证据，但经鉴定是自杀的鉴定结论是直接证据。运用间接证据定案的规则：客观性；关联性；形成完整的证明体系；证据之间以及证据与案件之间有关联而没有矛盾；结论的唯一性与排他性。
（3）证据以表现形式的不同分为言词证据和实物证据，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的口供、鉴定结论是言词证据，物证、书证和勘验、检查笔录是事物证据，这里注意鉴定结论实际上是鉴定人所说的话，所以也是言词证据。而对于视听资料是有争议的，多数情况下是实物证据，记载言辞的为言词证据。
（4）证据以其与证明被告人有罪的关系分为有罪证据和无罪证据。有罪证据是罪重或罪轻的证据，这个分类要与控诉证据与辩护证据区分开来，例如防卫过当的供述是辩护证据，也是有罪证据，是证明罪轻的有罪证据。
13.【问题】刑事诉讼证明标准。
【解答】刑事诉讼分为不同的阶段，不同的阶段证明要求不同。
（1）立案阶段，证明标准低，只要有犯罪事实发生，需要追究刑事责任即可。有犯罪事实发生，而不需要追究刑事责任的，依据刑事诉讼法第15条第2—6项的规定不予追究刑事责任。
（2）逮捕，逮捕要符合三个条件：①有证据证明有犯罪事实，这里要满足三个条件：a，有证据证明发生了犯罪事实b，有证据证明犯罪事实系犯罪嫌疑人所为c，证据要经过查证属实，②有可能判处有期徒刑以上刑罚，③有逮捕的必要性。
（3）侦查终结、审查起诉、做出有罪判决，这三个阶段的证明要求较高，要达到犯罪事实清楚、证据确实充分。侦查终结阶段要侦查机关认为犯罪事实清楚、证据确实充分，审查起诉阶段要检察机关认为犯罪事实清楚、证据确实充分，这两个阶段证明标准中都包含了很多主观的成分，而法院作出有罪判决时要求犯罪事实清楚、证据确实充分是一种客观上的要求，要求审判人员的主观认识要符合客观情况。
（4）疑罪从无（重点），疑罪从无分为审查起诉阶段、一审、二审和死刑复核阶段的疑罪从无，审查起诉阶段与一审阶段，发现证据不足的，应当先补充侦查，补充侦查以两次为限，一次一个月，第一次补充侦查后发现证据不足的，可以不起诉，也可以退回公安机关补充侦查，再次侦查后仍然证据不足的，应当不起诉，这就是存疑不起诉。二审阶段发现证据不足的，可以发回重审，也可以改判；死刑复核阶段发现证据不足的，应当发回重审。
14.【问题】对鉴定结论的审查判断应注意分析哪些情况？
【解答】（1）鉴定结论所依据的材料是否真实。
（2）鉴定时采用的方法是否科学。
（3）进行鉴定的技术设备条件是否完善。
（4）鉴定人的技术水平是否能胜任该项鉴定工作。
（5）鉴定人是否具有应当回避的情形。
（6）鉴定人是否受到犯罪嫌疑人、被告人的威胁或利诱。
（7）鉴定人是否了解为保证鉴定所必需的有关案件情况。
15.【问题】审判公开原则。
【解答】审判公开的含义是：人民法院开庭审理案件的过程（除评议外）和判决的宣告，都应公开进行，允许公民旁听，允许新闻媒体依法公开采访、公开报道。
审判公开原则适用于绝大多数刑事案件，只是对于《刑事诉讼法》规定的少数案件，由于存在特殊情况，即由于牵涉到国家秘密和妇女、未成年人的权益，如果公开审理，会损害国家利益、损害有关妇女和未成年人的权益，并会产生不良的社会影响和副作用，所以才不允许公开审理。
不公开审理，就是法庭开庭审理案件的过程，不向当事人及其他诉讼参与人以外的公民公开，不向社会公开，不允许新闻媒体采访、报道。但是必须明确，不公开审理案件的判决，在宣告时也必须像宣告公开审理案件的判决一样，公开进行。
根据《刑事诉讼法》第l52条的规定，只有下列三类案件不公开审理：
（1）涉及国家秘密的案件；
（2）有关公民个人隐私的案件：
（3）未成年人犯罪的案件。分两种情况，即14周岁以上不满16周岁的未成年人犯罪案件和l6周岁以上不满l8周岁的未成年人犯罪案件。对于前一情况，法律规定一律不公开审理；对于后一种情况，法律规定一般也不公开审理，即倾向于不公开审理。实践中，只有少数对于未成年人有普遍教育意义、又适于公开审理的案件，才会决定公开审理。
另外，对于《刑事诉讼法》第152条规定的年龄，实践中是以审理时被告人的年龄为准。有的共同犯罪案件的被告人中既有成年人又有未成年人，全案是一律不公开审理还是一般不公开审理，也是以审理时未成年被告人的年龄为准的。
对于依法应当佘开审理的案件，人民法院在开庭审理前，必须在法律规定的期间，并采取可以使群众知道的适当方式、方法，向群众、向社会公布将要审理的案件的案由、被告人的姓名及开庭的时间和地点，以便群众有可能前来旁听。人民法院是否做到了这一点，是衡量其是否依法贯彻审判公开原则的重要标志。
审判套开是我国审判制度的核心。实行审判公开可以使法院的审判活动置于广大人民群众的直接监督之下。因此，实行审判公开原则具有十分重要的意义。
首先，可以带动合议、辩护、回避等各项制度的贯彻执行，使这些制度能真正发挥其应有的作用。
其次，有助于人民法院客观全面地查明案情和正确地处理案件，提高办案质量，防止和减少冤、假、错案。
再次，可以密切法院同群众的关系，增强审判人员的责任感，防止发生违法乱纪现象。
另外，可以充分发挥审判的教育作用，扩大办案的效果和影响。教育犯罪分子认罪服法，教育广大群众积极同犯罪作斗争，预防犯罪，减少犯罪。
16.【问题】刑事诉讼的证明要求。
【解答】刑事诉讼的证明要求，是用证据对刑事诉讼证明对象的证明应达到的程度。不同的证明对象和不同的诉讼阶段，对相关证明对象的证明要求，也会存在一定的差异。如对立案的证明要求，是认为有犯罪事实需要追究刑事责任，对逮捕的证明要求，则是有证据证明有犯罪事实等。在刑事诉讼法有关证明要求的规定中，犯罪事实清楚，证据确实、充分，是认定和确定犯罪嫌疑人、被告人有罪时应达到的证明要求，也是刑事诉讼中最严格、层次最高的证明要求。
犯罪事实清楚，应理解为构成犯罪的各种事实情节，或者定罪量刑所依据的各种事实情节，都必须是清楚的、真实的。证据确实、充分，应理解为用以证明定罪量刑所依据的各种事实情节的证据，都必须是确实的、充分的。犯罪事实清楚与证据确实、充分是密不可分的。犯罪事实清楚必须建立在证据确实、充分的基础之上。没有证据确实、充分，就不可能有经得住检验、推敲的犯罪事实清楚。
犯罪事实清楚，证据确实、充分，体现在刑事诉讼实践中，就是要求凡移送提起公诉的案件，凡经审查后决定提起公诉的案件，凡作出有罪判决的案件，包括维持原有罪判决或改判有罪的案件，以及核准死刑的案件等，在事实方面，都必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的程度。否则，就不能穆迭起诉，不能提起公诉，更不能作出有罪判决。
法律所以只规定认定和确定犯罪嫌疑人、被告人有罪应达到的证明要求，没有规定认定和确定无罪或宣告无罪应达到的证明要求，是因为在一般情况下，认定和确定无罪或宣告无罪，都是承担证明责任的专门机关或自诉人，没有以确实、充分的证据证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的必然结果。就是说，证明不了有罪，其结果就是无罪，不需要对无罪进行证明。因此，没有必要规定认定和确定无罪或宣告无罪应达到的证明要求。当然也有例外，即刑法规定的巨额财产来源不明罪。由于法律规定，对于明显超过合法收入的那部分差额巨大的财产或支出，要由犯罪嫌疑人、被告人说明来源，如果不能说明来源是合法的．就可以认定和确定犯罪嫌疑人、被告人有罪。所以在这种情况下，也只有这种情况下，才会发生用证据证明无罪应达到的程序问题。
法律对这个问题尚无明文的规定。但是，根据一般惯例和刑事诉讼实践经验，证明无罪应达到的程度，不能与证明有罪应达到的程度作同样要求，即不能也要求无罪事实清楚，证据确实、充分。因为要求犯罪嫌疑人、被告人承担证明自己无罪的责任，属于证明责任中所应遵循原则的一个例外，所以，对这类案件的证明要求，也应有其特殊性。
其次，犯罪嫌疑人、被告人时明显超过合法收入且差额巨大的财产或支出的合法来源，应当说清楚，不能含含糊糊，模棱两可。有些情况如果一时说不清楚，应当说出能令人信服的正当理由。
另外，犯罪嫌疑人、被告人应当提出能证明来源是合法的证据，而且该证据所具有的证明力，应当足以使人们对认定和确定有罪必须达到的证明程序。产生有事实根据的和有道理的怀疑，足以使人们相信无罪的可能性很大，或者无罪即来源是合法的可能性大于有罪即来源是非法的可能性。
17.【问题】诽谤罪与侮辱罪的区别是什么？
【解答】诽谤罪与侮辱罪在客体、主体、主观方面都有相同或相似之处，它们的区别主要有两点： （1）诽谤罪的方法只能是口头或文字的，不可能是暴力的；侮辱罪的方法既可以是口头、文字的，也可以是暴力的。
（2）诽谤罪必须有捏造并散布有损于他人名誉的虚假事实的行为；侮辱罪既可以不用具体事实，也可以用真实事实损害他人名誉。例如，被害妇女并无婚外性行为的事实，但行为人捏造并散布被害妇女有婚外性行为的事实，情节严重的，构成诽谤罪。如果被害妇女有婚外性行为，行为人为了损害其名誉，散布这种婚外性行为的事实，情节严重的，则构成侮辱罪。
18.【问题】遗弃罪与故意杀人罪的区别有哪些？
【解答】遗弃罪是给被害人的生命、身体造成危险的犯罪；故意杀人罪是剥夺被害人生命的犯罪。二者的性质与危害程度相差较大，在通常情况下容易区别，但遗弃罪与故意杀害家庭成员的犯罪有时也难以区分。从司法实践来看，主要是行为人对婴儿或没有任何独立生活能力的老人不予任何扶养甚至移置于室外的案件，难以区分是遗弃罪还是故意杀人罪。在这些案件中，行为人均负有扶养义务，而拒不履行扶养义务的行为，既可能构成遗弃罪，也可能构成不作为的故意杀人罪。在这种情况下，应重点考察生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素，判断成立遗弃罪还是故意杀人罪。就主观方面而言，遗弃罪的行为人并不希望或者放任被害人死亡，只是对被害人生命、身体的危险持希望或者放任态度；而故意杀人罪的行为人则希望或者放任被害人死亡。例如，行为人将婴儿置于行人较多的场所或者国家机关门前的，只能认定为遗弃罪。反之，如果行为人将婴儿置于没有行人的场所，将行动艰难的老人带往悬崖边上扔下不管的，则应认定为故意杀人罪。
19.【问题】诬告陷害罪与诽谤罪、报复陷害罪的界限。
【解答】诬告陷害罪与诽谤罪的界限。二者的共同点表现在都是捏造事实，而且诽谤罪也可能捏造犯罪事实，但前者是对人身权利的犯罪，后者是对名誉的犯罪。它们在构成要件上的主要区别是：（1）客观行为不同：前者是捏造他人犯罪的事实，通常向国家机关或有关单位告发；后者是捏造有损他人名誉的事实，散布于第三者或更多的人，但不向国家机关或有关单位告发。如果行为人虽然捏造他人犯罪的事实，但并不告发，而是私下散布，旨在损害他人名誉，则构成诽谤罪。（2）主观方面不同：前者旨在使他人受刑事追究；后者旨在破坏他人名誉。
诬告陷害罪与报复陷害罪的界限。二者都表现为陷害他人，但前者的法益是公民的人身权利；后者的法益是公民的民主权利。二者在构成要件上的区别是：（1）对象不同：前者的对象是一切公民；后者的对象是控告人、申诉人、批评人与举报人。（2）主体不同：前者是一般主体；后者是国家机关工作人员。（3）行为表现不同：前者表现为捏造犯罪事实，作虚假告发；后者表现为滥用职权、假公济私，进行报复陷害。（4）目的不同：前者是意图使他人受刑事追究；后者是一般报复的目的。国家机关工作人员为了报复陷害控告人、申诉人、批评人，利用职权、捏造犯罪事实，并向有关机关告发的，符合诬告陷害罪的特征，应定诬告陷害罪，不以报复陷害罪论处。
20.【问题】刑讯逼供罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限。
【解答】二者的主要区别是：（1）对象不同：前者的对象是犯罪嫌疑人与被告人；后者的对象没有限制。（2）行为表现不同：前者表现为使用肉刑或者变相肉刑，且不以造成身体损害为条件；后者表现为伤害、杀害行为。（3）主体不同：前者是司法工作人员；后者是一般主体。（4）主观内容不同：前者以逼取口供为目的；后者没有逼取口供的目的。但是，刑法第247条明文规定：刑讯逼供“致人伤残、死亡的”，依照故意伤害罪、故意伤害罪定罪并从重处罚。首先，这里的“伤残”应理解为重伤或残废，不包括轻伤在内。因为一般伤害的法定刑与刑讯逼供的法定刑相同，故对刑讯逼供造成轻伤的，可以在刑讯逼供罪的法定刑内从重处罚，勿需以故意伤害罪从重处罚。刑讯逼供致人死亡，是指由于暴力摧残或者其他虐待行为，致使被害人当场死亡或者经抢救无效死亡。刑讯逼供导致被害人自杀的，要根据具体情节分析认定，一般不宜认定为刑讯逼供致人死亡。其次，该规定属于法律拟制，即只要刑讯逼供致人伤害或者死亡，不管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态，均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，并从重处罚。
21.【问题】应认定为非法经营罪的行为有哪些？
【解答】根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪：
（1）在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序情节严重的，定非法经营罪（全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条）；
（2）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，严重扰乱社会秩序的，定非法经营罪（《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条）；
（3）未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，定非法经营罪（1999年全国人大常委会《刑法修正案》第8条）；
（4）违反国家规定，采取租用国际专线，私设转接设备或其他方法，擅自经营国际电信业务或者港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序的，定非法经营罪（高法《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条）；
（5）传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序、情节严重的，定非法经营罪（高法《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》）；
（6）未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗（即“瘦肉精”）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以及在生产、销售的饲料中添加“瘦肉精”等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的（最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条）；
（7）违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的（最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条）；
（8）违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪定罪，依法从重处罚（根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条）。
22.【问题】反诉的条件有哪些？
【解答】提起反诉，应当符合一定的条件：
（1）反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起。反诉的提起者是本诉的被告，对象是本诉的原告，反诉中的当事人与本诉中的当事人人员相同，只是在诉讼地位上被告与原告的诉讼地位正好相反。
（2）反诉应当在本诉提起之后辩论终结之前提出。反诉以本诉的存在为前提，如果本诉没有提起或者本诉已经审理终结，反诉就无法成立。
（3）反诉应当向本诉的受理法院提出。因为反诉需要与本诉一起审理，才有可能实现反诉的目的，提高诉讼效率，所以反诉应该向本诉的受诉法院提出。
（4）反诉与本诉之间具有牵连关系。这种牵连关系可以是在诉讼标的上的牵连，也可以是争议事项所涉及到的法律事实上的牵连。
23.【问题】人民法院受理案件之后的法律后果是什么？
【解答】人民法院受理案件之后，产生如下法律后果：
（1）受诉人民法院对该具体案件行使审判权和承担审判职责。
（2）排斥其他人民法院对该案的管辖权。当事人不得就该案向其他人民法院起诉，其他人民法院也不得受理这样的起诉。
（3）双方当事人取得相应的诉讼地位。即提起诉讼的一方当事人取得原告的诉讼地位，依法享有原告的诉讼权利和承担原告的诉讼义务；被提起诉讼的一方享有被告的诉讼权利和承担被告的诉讼义务。
（4）诉讼时效中断。从司法实践情况来看，中断诉讼时效自当事人提起符合法律规定条件的诉讼时就开始计算。
24.【问题】何为追加当事人？追加当事人应遵守哪些条件和程序？
【解答】追加当事人是指对某些没有提起诉讼或者没有被提起诉讼的公民、法人和其他组织，如果不与已提起诉讼或者已被提起诉讼的公民、法人或者其他组织一起成为民事诉讼中的当事人，民事纠纷就不能得到彻底的解决，依照法律规定追加其参加诉讼的行为。
根据有关司法解释，追加当事人应遵守下列条件和程序：
（1）追加当事人只发生于必要共同诉讼中；
（2）追加当事人有两种方式：法院依职权追加和当事人向人民法院申请追加。对当事人申请追加当事人，人民法院要进行审查，当事人申请不符合条件的，人民法院裁定驳回；
（3）人民法院决定追加当事人时，应通知其他当事人；
（4）应当追加的原告，其已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同被告；
（5）被追加的被告拒不参加诉讼的，不影响人民法院对案件的审理，人民法院在开庭审理时，可以依法对其进行拘传或缺席判决。
25.【问题】判决书内容失误如何补正？
【解答】判决书内容有时会出现失误的情况。如错写、误写，正本与原本个别地方不同，判决书的表述明显与法院判决原意不相符合，判决书用语不当而影响判决原意等等，都属于判决书内容失误。对这些情况，人民法院应当依当事人申请或依职权用裁定的方式予以补正。
26.【问题】如何理解法院生效判决的执行力？
【解答】判决的执行力是指以判决为执行依据，通过法院司法执行权予以强制执行的效力。判决发生法律效力后，义务人不履行义务的，权利人可以判决为根据，向法院申请强制执行，法院依照强制执行程序，以国家强制力保证判决的内容讨诸实现。没有给付内容的判决，不具有执行力。
27.【问题】如何理解法院生效判决的既判力？
【解答】判决的既判力是指判决在法律上的确定力，它具有实质上的确定力和形式上的确定力双重意义。前者是指判决一经生效，当事人必须遵守依判决确定的实体权利义务关系，不得再有争议，或者要求改变。同时，如果其他诉讼涉及生效判决确认的民事权利义务关系，当事人不得提出与生效判决内容相反的主张，法院也不可作出与生效判决内容相反的判决。后者是指判决一经生效，当事人就不得对判决确认的法律关系以同一诉讼标的、以相同的理由提起诉讼或者再行上诉。
28.【问题】民事决定的适用范围？
【解答】民事决定的适用范围是指哪些事项用民事决定解决。根据《民事诉讼法》的规定和民事审判实践，民事决定适用的事项主要有：（1）审判人员或有关人员是否回避（3日内决定）；（2）是否准许顺延期限；（3）延期审理；（4）对妨害民事诉讼的行为采取强制措施；（5）审判委员会对已生效的裁判认为应当再审；（6）诉讼费用的减、缓、免。
29.【问题】二审程序的特点（与一审程序的区别）。
【解答】（1）二审程序的发动者，可以是案件中的所有当事人，即原告、被告、有独立请求权的第三人以及被一审人民法院判决承担民事义务的无独立请求权的第三人。不仅如此，二审程序的发动即可基于当事人一方不服裁判而提起的上诉，也可基于当事人双方不服裁判而提起的上诉。这一点与第一审程序的发动只能基于原告的起诉显然不同。
（2）发动二审程序的上诉是针对一审裁判而提出的，而不只是基于当事人之间在实体权利义务上的争议。上诉，既包含着上诉方对实体权利义务的主张，也包含着对一审裁判的部分或全部地否定评价。与此相应，二审程序不仅负有解决当事人之间纠纷，维护一方当事人的合法权益的职责，而且还负有对一审裁判进行检查、监督和纠正的任务。
（3）二审程序的审理范围与一审程序有所不同。一审人民法院应就相关民事争议的事实和法律问题进行全面审理，这种审理范围不受当事人请求和主张的局限。而二审人民法院只就与上诉请求有关的事实和适用的法律进行审查。
30.【问题】我国《著作权法》关于合理使用范围的规定。
【解答】我国《著作权法》对于合理使用范围作了列举式规定：
（1）个人使用。即为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。
（2）引用。即为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。
（3）新闻报道使用。即为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品。
（4）对政论性文章的转载转播。即报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章。
（5）对公开演讲的转载、转播。即报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但也有侧外。如果报纸、期刊、广播电台、电视台将作者明确表示不许刊登或播放的讲话予以刊登、播放，则属于侵权行为。
（6）教学使用。为学校课堂教学或者科学研究．翻译或少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。
（7）公务使用。即国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。
（8）图书馆陈列或保存版本。馆藏作品包括已经发表的和未发表的作品。复制的目的或是为陈列，或是为保存版本，包括馆际之间的交换。
（9）免费表演。即免费表演已经发表的作品。免费表演包括两方面的要求，即“不得向听众、观众收取费用”，“不得向表演者支付报酬”。
（10）室外陈列作品的使用。即对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。
（11）对汉族语言文字作品的翻译。即是将已经发表的汉族语言文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行。
（12）盲文出版。将已经发表的作品改成盲文出版。将任何一种文字改成盲文，都是一种翻译行为。
以上十二种合理使用行为，同样适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
31.【问题】公证机构可以办理哪些公证事项？
【解答】根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：
（1）合同；
（2）继承；
（3）委托、声明、赠与、遗嘱；
（4）财产分割；
（5）招标投标、拍卖；
（6）婚姻状况、亲属关系、收养关系；
（7）出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录；
（8）公司章程；
（9）保全证据；
（10）文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符；
（11）自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。
法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。
根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：
（1）法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；
（2）提存；
（3）保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；
（4）代写与公证事项有关的法律事务文书；
（5）提供公证法律咨询。
32.【问题】帮工人在帮工活动中致人损害或者遭受人身损害的，有何具体规定？
【解答】为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。
【解答】在国际双保理的情况下，会形成出口商与进口商、出口商与出口保理商、出口保理商与进口保理商、进口商与进口保理商之间的四层法律关系。
（1）出口商与进口商：货物买卖合同关系
（2）出口商与出口保理商：保理合同关系，表面上看，出口商与出口保理商是委托代理关系，但实质上是债权转让关系。出口商应当负有向出口保理商转让合格应收账款的义务，使出口保理商对这些应收账款获得了真实有效而且完整的权利。这里注意必须是合格的应收帐款，应收帐款有瑕疵，保理人就不承担无追索权的融资义务，即不承担坏帐担保。出口保理商则负有在出口商有融资需求时，在应收账款到期前向出口商以预付款形式提供不超过发票金额80%的融资义务。在进口商发生支付困难等风险时，保理商负有在应收款到期日后的第90天向出口商付款的义务。
（3）出口保理商与进口保理商的关系：相互保理关系（再保理关系），其本质仍然是一种债权转让，即出口保理商将自己从出口商处收购的债权再转让给进口保理商。
（4）进口保理商与进口商之间的关系：事实上的债权债务关系，但这里实际上是基于债权转让而非基于合同，即进口保理商最终收购了出口商对进口商的应收账款（债权）。这与我国《合同法》中关于债权转让的规定是基本一致的。
2.【问题】什么是班轮运输？
【解答】班轮运输是由航运公司以固定的航线、固定的船期、固定的运费率、固定的挂靠港口组织的将托运人的件杂货运往目的地的运输。
3.【问题】如何理解《海牙规则》中承运人最低限度的义务？
【解答】《海牙规则》规定了承运人的两项最低限度的义务，这两项义务是强制性的，在提单中解除或降低承运人的这两项义务的条款均属无效。
（1）适航义务
公约第3条规定：承运人在开航前与开航时必须谨慎处理，以便：（1）使船舶具有适航性；（2）适当地配备船员、设备和船舶供应品；（3）使货舱、冷藏舱和该船其他运载货物的部位适宜并能安全地收受、运送和保管货物。关于“谨慎处理”不仅包括承运人的“谨慎处理”，还应包括其雇员或代理人的“谨慎处理”。关于适航，《海牙规则》没有明确的定义。
（2）管货的义务
指承运人应适当和谨慎地装载、操作、积载、运送、保管、照料和卸载所承运的货物。承运人在上述七个阶段均应做到“适当和谨慎”，“谨慎”就是要认真，“适当”则带有技术性及业务水平。“积载”指承运人应适当地配载货物。对由于积载不当造成的损失，承运人应负责。“运送”指承运人应尽速、直接、安全地将货物运至目的地，不得进行不合理的绕航。
4.【问题】哪些项目免征营业税？
【解答】下列项目免征营业税：
（1）托儿所、幼儿园、养老院、残疾人福利机构提供的育养服务，婚姻介绍，殡葬服务；
（2）残疾人员个人提供的劳务；
（3）医院、诊所和其他医疗机构提供的医疗服务；
（4）学校和其他教育机构提供的教育劳务，学生勤工俭学提供的劳务；
（5）农业机耕、排灌、病虫害防治、植保、农牧保险以及相关技术培训业务，家禽、牧畜、水生动物的配种和疫病防治；
（6）纪念馆、博物馆、文化馆、美术馆、展览馆、书画院、图书馆、文物保护单位举办文化活动的门票收入，宗教场所举办文化、宗教活动的门票收入。
除前款规定外，营业税的免税、减税项目由国务院规定。任何地区、部门均不得规定免税、减税项目。
5.【问题】暂停股票上市交易及终止股票上市交易的情形有哪些？
【解答】上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易：
（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；
（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；
（3）公司有重大违法行为；
（4）公司最近三年连续亏损；
（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。
上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：
（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；
（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；
（3）公司最近三年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；
（4）公司解散或者被宣告破产；
（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。
6.【问题】贷款人与借款人。
【解答】贷款人，是指在我国境内依法成立的经营贷款业务的中资金融机构，不包括中外合资经营的金融机构和外商独资经营的金融机构。
借款人，是指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。不包括向境外金融机构借款的借款人，也不包括向境内外金融机构借款的借款人。
7.【问题】消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过哪些途径解决？
【解答】（1）与经营者协商和解；
（2）请求消费者协会调解；
（3）向有关行政部门申诉；
（4）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；
（5）向人民法院提起诉讼。
8.【问题】全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院的职权。
【解答】全国人民代表大会行使下列职权：（1）修改宪法；（2）监督宪法的实施；（3）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；（4）选举中华人民共和国主席、副主席；（5）根据中华人民共和国主席的提名，决定国务院总理的人选；根据国务院总理的提名，决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选；（6）选举中央军事委员会主席；根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选；（7）选举最高人民法院院长；（8）选举最高人民检察院检察长；（9）审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告；（10）审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告；（11）改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定；（12）批准省、自治区和直辖市的建置；（13）决定特别行政区的设立及其制度；（14）决定战争和和平的问题；（15）应当由最高国家权力机关行使的其他职权。
全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（1）解释宪法，监督宪法的实施；（2）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；（3）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；（4）解释法律；（5）在全国人民代表大会闭会期间，审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案；（6）监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作；（7）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（8）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；（9）在全国人民代表大会闭会期间，根据国务院总理的提名，决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选；（10）在全国人民代表大会闭会期间，根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选；（11）根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长；（12）根据最高人民检察院检察长的提请，任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长，并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免；（13）决定驻外全权代表的任免；（14）决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；（15）规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度；（16）规定和决定授予国家的勋章和荣誉称号；（17）决定特赦；（18）在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布；（19）决定全国总动员或者局部动员；（20）决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态；（21）全国人民代表大会授予的其他职权。
国务院行使下列职权：（1）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；（2）向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案；（3）规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；（4）统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分；（5）编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算；（6）领导和管理经济工作和城乡建设；（7）领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；（8）领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；（9）管理对外事务，同外国缔结条约和协定；（10）领导和管理国防建设事业；（11）领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利；（12）保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益；（13）改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；（14）改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；（15）批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分；（16）依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态；（17）审定行政机构的编制，依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员；（18）全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。
9.【问题】人民检察院的职权有哪些？
【解答】根据我国宪法和人民检察院组织法等有关法律的规定，各级人民检察院主要行使下列职权：
（1）立案侦查
（2）批准逮捕
（3）提起公诉
（4）侦查监督
（5）审判监督
（6）执行监督
10.【问题】哪些人不得担任公司的董事、监事、经理？
【解答】有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：
（1）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人；
（2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
（3）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；
（4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；
（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿；
公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举、委派或者聘任无效。
另外，国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。
11.【问题】不起诉的种类
【解答】（1）绝对不起诉，也叫法定不起诉，指犯罪嫌疑人有刑事诉讼法第15条规定情形之一的，人民检察院应当作出不起诉的决定，不起诉决定由检察长作出。（《刑事诉讼法》第142条）
（2）相对不起诉，也叫酌定不起诉，适用于检察院认为罪行轻微，不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院可以不起诉，由检查委员会作出不起诉决定，检察长与检察委员会意见不一致的，报同级人大常委会决定。（《刑事诉讼法》第142条，《高检规则》第289条）
（3）存疑不起诉，也叫证据不足不起诉（《刑事诉讼法》140条、《刑诉规则》286条），适用的前提是证据不足，补充侦查是它的前置程序，检查委员会作出不起诉的决定。
12.【问题】刑事证据的分类。
【解答】（1）证据以来源不同，分为原始证据和传来证据，传来证据包含了传闻证据，传闻证据是言词证据的传来证据。
（2）证据以其与证明对象的关系分为直接证据和间接证据，注意直接证据是证明案件主要事实的，案件的主要事实用通俗的话来讲就是谁实施了犯罪行为，包括肯定性的直接证据与否定性的直接证据，肯定性的好理解，否定性的比如李四说不是张三杀的人，这就是否定性的直接证据，这里的谁实施了犯罪行为，谁只要特定化即可，而不用确定为某个人。根据以上证据的法定形式，我们来总结一下：物证、勘验检查笔录都是间接证据，书证、证人证言、被害人陈述、视听资料可能是直接证据，也可能是间接证据，犯罪嫌疑人、被告人的口供一般是直接证据，鉴定结论一般是间接证据，但经鉴定是自杀的鉴定结论是直接证据。运用间接证据定案的规则：客观性；关联性；形成完整的证明体系；证据之间以及证据与案件之间有关联而没有矛盾；结论的唯一性与排他性。
（3）证据以表现形式的不同分为言词证据和实物证据，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的口供、鉴定结论是言词证据，物证、书证和勘验、检查笔录是事物证据，这里注意鉴定结论实际上是鉴定人所说的话，所以也是言词证据。而对于视听资料是有争议的，多数情况下是实物证据，记载言辞的为言词证据。
（4）证据以其与证明被告人有罪的关系分为有罪证据和无罪证据。有罪证据是罪重或罪轻的证据，这个分类要与控诉证据与辩护证据区分开来，例如防卫过当的供述是辩护证据，也是有罪证据，是证明罪轻的有罪证据。
13.【问题】刑事诉讼证明标准。
【解答】刑事诉讼分为不同的阶段，不同的阶段证明要求不同。
（1）立案阶段，证明标准低，只要有犯罪事实发生，需要追究刑事责任即可。有犯罪事实发生，而不需要追究刑事责任的，依据刑事诉讼法第15条第2—6项的规定不予追究刑事责任。
（2）逮捕，逮捕要符合三个条件：①有证据证明有犯罪事实，这里要满足三个条件：a，有证据证明发生了犯罪事实b，有证据证明犯罪事实系犯罪嫌疑人所为c，证据要经过查证属实，②有可能判处有期徒刑以上刑罚，③有逮捕的必要性。
（3）侦查终结、审查起诉、做出有罪判决，这三个阶段的证明要求较高，要达到犯罪事实清楚、证据确实充分。侦查终结阶段要侦查机关认为犯罪事实清楚、证据确实充分，审查起诉阶段要检察机关认为犯罪事实清楚、证据确实充分，这两个阶段证明标准中都包含了很多主观的成分，而法院作出有罪判决时要求犯罪事实清楚、证据确实充分是一种客观上的要求，要求审判人员的主观认识要符合客观情况。
（4）疑罪从无（重点），疑罪从无分为审查起诉阶段、一审、二审和死刑复核阶段的疑罪从无，审查起诉阶段与一审阶段，发现证据不足的，应当先补充侦查，补充侦查以两次为限，一次一个月，第一次补充侦查后发现证据不足的，可以不起诉，也可以退回公安机关补充侦查，再次侦查后仍然证据不足的，应当不起诉，这就是存疑不起诉。二审阶段发现证据不足的，可以发回重审，也可以改判；死刑复核阶段发现证据不足的，应当发回重审。
14.【问题】对鉴定结论的审查判断应注意分析哪些情况？
【解答】（1）鉴定结论所依据的材料是否真实。
（2）鉴定时采用的方法是否科学。
（3）进行鉴定的技术设备条件是否完善。
（4）鉴定人的技术水平是否能胜任该项鉴定工作。
（5）鉴定人是否具有应当回避的情形。
（6）鉴定人是否受到犯罪嫌疑人、被告人的威胁或利诱。
（7）鉴定人是否了解为保证鉴定所必需的有关案件情况。
15.【问题】审判公开原则。
【解答】审判公开的含义是：人民法院开庭审理案件的过程（除评议外）和判决的宣告，都应公开进行，允许公民旁听，允许新闻媒体依法公开采访、公开报道。
审判公开原则适用于绝大多数刑事案件，只是对于《刑事诉讼法》规定的少数案件，由于存在特殊情况，即由于牵涉到国家秘密和妇女、未成年人的权益，如果公开审理，会损害国家利益、损害有关妇女和未成年人的权益，并会产生不良的社会影响和副作用，所以才不允许公开审理。
不公开审理，就是法庭开庭审理案件的过程，不向当事人及其他诉讼参与人以外的公民公开，不向社会公开，不允许新闻媒体采访、报道。但是必须明确，不公开审理案件的判决，在宣告时也必须像宣告公开审理案件的判决一样，公开进行。
根据《刑事诉讼法》第l52条的规定，只有下列三类案件不公开审理：
（1）涉及国家秘密的案件；
（2）有关公民个人隐私的案件：
（3）未成年人犯罪的案件。分两种情况，即14周岁以上不满16周岁的未成年人犯罪案件和l6周岁以上不满l8周岁的未成年人犯罪案件。对于前一情况，法律规定一律不公开审理；对于后一种情况，法律规定一般也不公开审理，即倾向于不公开审理。实践中，只有少数对于未成年人有普遍教育意义、又适于公开审理的案件，才会决定公开审理。
另外，对于《刑事诉讼法》第152条规定的年龄，实践中是以审理时被告人的年龄为准。有的共同犯罪案件的被告人中既有成年人又有未成年人，全案是一律不公开审理还是一般不公开审理，也是以审理时未成年被告人的年龄为准的。
对于依法应当佘开审理的案件，人民法院在开庭审理前，必须在法律规定的期间，并采取可以使群众知道的适当方式、方法，向群众、向社会公布将要审理的案件的案由、被告人的姓名及开庭的时间和地点，以便群众有可能前来旁听。人民法院是否做到了这一点，是衡量其是否依法贯彻审判公开原则的重要标志。
审判套开是我国审判制度的核心。实行审判公开可以使法院的审判活动置于广大人民群众的直接监督之下。因此，实行审判公开原则具有十分重要的意义。
首先，可以带动合议、辩护、回避等各项制度的贯彻执行，使这些制度能真正发挥其应有的作用。
其次，有助于人民法院客观全面地查明案情和正确地处理案件，提高办案质量，防止和减少冤、假、错案。
再次，可以密切法院同群众的关系，增强审判人员的责任感，防止发生违法乱纪现象。
另外，可以充分发挥审判的教育作用，扩大办案的效果和影响。教育犯罪分子认罪服法，教育广大群众积极同犯罪作斗争，预防犯罪，减少犯罪。
16.【问题】刑事诉讼的证明要求。
【解答】刑事诉讼的证明要求，是用证据对刑事诉讼证明对象的证明应达到的程度。不同的证明对象和不同的诉讼阶段，对相关证明对象的证明要求，也会存在一定的差异。如对立案的证明要求，是认为有犯罪事实需要追究刑事责任，对逮捕的证明要求，则是有证据证明有犯罪事实等。在刑事诉讼法有关证明要求的规定中，犯罪事实清楚，证据确实、充分，是认定和确定犯罪嫌疑人、被告人有罪时应达到的证明要求，也是刑事诉讼中最严格、层次最高的证明要求。
犯罪事实清楚，应理解为构成犯罪的各种事实情节，或者定罪量刑所依据的各种事实情节，都必须是清楚的、真实的。证据确实、充分，应理解为用以证明定罪量刑所依据的各种事实情节的证据，都必须是确实的、充分的。犯罪事实清楚与证据确实、充分是密不可分的。犯罪事实清楚必须建立在证据确实、充分的基础之上。没有证据确实、充分，就不可能有经得住检验、推敲的犯罪事实清楚。
犯罪事实清楚，证据确实、充分，体现在刑事诉讼实践中，就是要求凡移送提起公诉的案件，凡经审查后决定提起公诉的案件，凡作出有罪判决的案件，包括维持原有罪判决或改判有罪的案件，以及核准死刑的案件等，在事实方面，都必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的程度。否则，就不能穆迭起诉，不能提起公诉，更不能作出有罪判决。
法律所以只规定认定和确定犯罪嫌疑人、被告人有罪应达到的证明要求，没有规定认定和确定无罪或宣告无罪应达到的证明要求，是因为在一般情况下，认定和确定无罪或宣告无罪，都是承担证明责任的专门机关或自诉人，没有以确实、充分的证据证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的必然结果。就是说，证明不了有罪，其结果就是无罪，不需要对无罪进行证明。因此，没有必要规定认定和确定无罪或宣告无罪应达到的证明要求。当然也有例外，即刑法规定的巨额财产来源不明罪。由于法律规定，对于明显超过合法收入的那部分差额巨大的财产或支出，要由犯罪嫌疑人、被告人说明来源，如果不能说明来源是合法的．就可以认定和确定犯罪嫌疑人、被告人有罪。所以在这种情况下，也只有这种情况下，才会发生用证据证明无罪应达到的程序问题。
法律对这个问题尚无明文的规定。但是，根据一般惯例和刑事诉讼实践经验，证明无罪应达到的程度，不能与证明有罪应达到的程度作同样要求，即不能也要求无罪事实清楚，证据确实、充分。因为要求犯罪嫌疑人、被告人承担证明自己无罪的责任，属于证明责任中所应遵循原则的一个例外，所以，对这类案件的证明要求，也应有其特殊性。
其次，犯罪嫌疑人、被告人时明显超过合法收入且差额巨大的财产或支出的合法来源，应当说清楚，不能含含糊糊，模棱两可。有些情况如果一时说不清楚，应当说出能令人信服的正当理由。
另外，犯罪嫌疑人、被告人应当提出能证明来源是合法的证据，而且该证据所具有的证明力，应当足以使人们对认定和确定有罪必须达到的证明程序。产生有事实根据的和有道理的怀疑，足以使人们相信无罪的可能性很大，或者无罪即来源是合法的可能性大于有罪即来源是非法的可能性。
17.【问题】诽谤罪与侮辱罪的区别是什么？
【解答】诽谤罪与侮辱罪在客体、主体、主观方面都有相同或相似之处，它们的区别主要有两点： （1）诽谤罪的方法只能是口头或文字的，不可能是暴力的；侮辱罪的方法既可以是口头、文字的，也可以是暴力的。
（2）诽谤罪必须有捏造并散布有损于他人名誉的虚假事实的行为；侮辱罪既可以不用具体事实，也可以用真实事实损害他人名誉。例如，被害妇女并无婚外性行为的事实，但行为人捏造并散布被害妇女有婚外性行为的事实，情节严重的，构成诽谤罪。如果被害妇女有婚外性行为，行为人为了损害其名誉，散布这种婚外性行为的事实，情节严重的，则构成侮辱罪。
18.【问题】遗弃罪与故意杀人罪的区别有哪些？
【解答】遗弃罪是给被害人的生命、身体造成危险的犯罪；故意杀人罪是剥夺被害人生命的犯罪。二者的性质与危害程度相差较大，在通常情况下容易区别，但遗弃罪与故意杀害家庭成员的犯罪有时也难以区分。从司法实践来看，主要是行为人对婴儿或没有任何独立生活能力的老人不予任何扶养甚至移置于室外的案件，难以区分是遗弃罪还是故意杀人罪。在这些案件中，行为人均负有扶养义务，而拒不履行扶养义务的行为，既可能构成遗弃罪，也可能构成不作为的故意杀人罪。在这种情况下，应重点考察生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素，判断成立遗弃罪还是故意杀人罪。就主观方面而言，遗弃罪的行为人并不希望或者放任被害人死亡，只是对被害人生命、身体的危险持希望或者放任态度；而故意杀人罪的行为人则希望或者放任被害人死亡。例如，行为人将婴儿置于行人较多的场所或者国家机关门前的，只能认定为遗弃罪。反之，如果行为人将婴儿置于没有行人的场所，将行动艰难的老人带往悬崖边上扔下不管的，则应认定为故意杀人罪。
19.【问题】诬告陷害罪与诽谤罪、报复陷害罪的界限。
【解答】诬告陷害罪与诽谤罪的界限。二者的共同点表现在都是捏造事实，而且诽谤罪也可能捏造犯罪事实，但前者是对人身权利的犯罪，后者是对名誉的犯罪。它们在构成要件上的主要区别是：（1）客观行为不同：前者是捏造他人犯罪的事实，通常向国家机关或有关单位告发；后者是捏造有损他人名誉的事实，散布于第三者或更多的人，但不向国家机关或有关单位告发。如果行为人虽然捏造他人犯罪的事实，但并不告发，而是私下散布，旨在损害他人名誉，则构成诽谤罪。（2）主观方面不同：前者旨在使他人受刑事追究；后者旨在破坏他人名誉。
诬告陷害罪与报复陷害罪的界限。二者都表现为陷害他人，但前者的法益是公民的人身权利；后者的法益是公民的民主权利。二者在构成要件上的区别是：（1）对象不同：前者的对象是一切公民；后者的对象是控告人、申诉人、批评人与举报人。（2）主体不同：前者是一般主体；后者是国家机关工作人员。（3）行为表现不同：前者表现为捏造犯罪事实，作虚假告发；后者表现为滥用职权、假公济私，进行报复陷害。（4）目的不同：前者是意图使他人受刑事追究；后者是一般报复的目的。国家机关工作人员为了报复陷害控告人、申诉人、批评人，利用职权、捏造犯罪事实，并向有关机关告发的，符合诬告陷害罪的特征，应定诬告陷害罪，不以报复陷害罪论处。
20.【问题】刑讯逼供罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限。
【解答】二者的主要区别是：（1）对象不同：前者的对象是犯罪嫌疑人与被告人；后者的对象没有限制。（2）行为表现不同：前者表现为使用肉刑或者变相肉刑，且不以造成身体损害为条件；后者表现为伤害、杀害行为。（3）主体不同：前者是司法工作人员；后者是一般主体。（4）主观内容不同：前者以逼取口供为目的；后者没有逼取口供的目的。但是，刑法第247条明文规定：刑讯逼供“致人伤残、死亡的”，依照故意伤害罪、故意伤害罪定罪并从重处罚。首先，这里的“伤残”应理解为重伤或残废，不包括轻伤在内。因为一般伤害的法定刑与刑讯逼供的法定刑相同，故对刑讯逼供造成轻伤的，可以在刑讯逼供罪的法定刑内从重处罚，勿需以故意伤害罪从重处罚。刑讯逼供致人死亡，是指由于暴力摧残或者其他虐待行为，致使被害人当场死亡或者经抢救无效死亡。刑讯逼供导致被害人自杀的，要根据具体情节分析认定，一般不宜认定为刑讯逼供致人死亡。其次，该规定属于法律拟制，即只要刑讯逼供致人伤害或者死亡，不管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态，均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，并从重处罚。
21.【问题】应认定为非法经营罪的行为有哪些？
【解答】根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪：
（1）在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序情节严重的，定非法经营罪（全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条）；
（2）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，严重扰乱社会秩序的，定非法经营罪（《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条）；
（3）未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，定非法经营罪（1999年全国人大常委会《刑法修正案》第8条）；
（4）违反国家规定，采取租用国际专线，私设转接设备或其他方法，擅自经营国际电信业务或者港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序的，定非法经营罪（高法《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条）；
（5）传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序、情节严重的，定非法经营罪（高法《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》）；
（6）未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗（即“瘦肉精”）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以及在生产、销售的饲料中添加“瘦肉精”等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的（最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条）；
（7）违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的（最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条）；
（8）违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪定罪，依法从重处罚（根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条）。
22.【问题】反诉的条件有哪些？
【解答】提起反诉，应当符合一定的条件：
（1）反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起。反诉的提起者是本诉的被告，对象是本诉的原告，反诉中的当事人与本诉中的当事人人员相同，只是在诉讼地位上被告与原告的诉讼地位正好相反。
（2）反诉应当在本诉提起之后辩论终结之前提出。反诉以本诉的存在为前提，如果本诉没有提起或者本诉已经审理终结，反诉就无法成立。
（3）反诉应当向本诉的受理法院提出。因为反诉需要与本诉一起审理，才有可能实现反诉的目的，提高诉讼效率，所以反诉应该向本诉的受诉法院提出。
（4）反诉与本诉之间具有牵连关系。这种牵连关系可以是在诉讼标的上的牵连，也可以是争议事项所涉及到的法律事实上的牵连。
23.【问题】人民法院受理案件之后的法律后果是什么？
【解答】人民法院受理案件之后，产生如下法律后果：
（1）受诉人民法院对该具体案件行使审判权和承担审判职责。
（2）排斥其他人民法院对该案的管辖权。当事人不得就该案向其他人民法院起诉，其他人民法院也不得受理这样的起诉。
（3）双方当事人取得相应的诉讼地位。即提起诉讼的一方当事人取得原告的诉讼地位，依法享有原告的诉讼权利和承担原告的诉讼义务；被提起诉讼的一方享有被告的诉讼权利和承担被告的诉讼义务。
（4）诉讼时效中断。从司法实践情况来看，中断诉讼时效自当事人提起符合法律规定条件的诉讼时就开始计算。
24.【问题】何为追加当事人？追加当事人应遵守哪些条件和程序？
【解答】追加当事人是指对某些没有提起诉讼或者没有被提起诉讼的公民、法人和其他组织，如果不与已提起诉讼或者已被提起诉讼的公民、法人或者其他组织一起成为民事诉讼中的当事人，民事纠纷就不能得到彻底的解决，依照法律规定追加其参加诉讼的行为。
根据有关司法解释，追加当事人应遵守下列条件和程序：
（1）追加当事人只发生于必要共同诉讼中；
（2）追加当事人有两种方式：法院依职权追加和当事人向人民法院申请追加。对当事人申请追加当事人，人民法院要进行审查，当事人申请不符合条件的，人民法院裁定驳回；
（3）人民法院决定追加当事人时，应通知其他当事人；
（4）应当追加的原告，其已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同被告；
（5）被追加的被告拒不参加诉讼的，不影响人民法院对案件的审理，人民法院在开庭审理时，可以依法对其进行拘传或缺席判决。
25.【问题】判决书内容失误如何补正？
【解答】判决书内容有时会出现失误的情况。如错写、误写，正本与原本个别地方不同，判决书的表述明显与法院判决原意不相符合，判决书用语不当而影响判决原意等等，都属于判决书内容失误。对这些情况，人民法院应当依当事人申请或依职权用裁定的方式予以补正。
26.【问题】如何理解法院生效判决的执行力？
【解答】判决的执行力是指以判决为执行依据，通过法院司法执行权予以强制执行的效力。判决发生法律效力后，义务人不履行义务的，权利人可以判决为根据，向法院申请强制执行，法院依照强制执行程序，以国家强制力保证判决的内容讨诸实现。没有给付内容的判决，不具有执行力。
27.【问题】如何理解法院生效判决的既判力？
【解答】判决的既判力是指判决在法律上的确定力，它具有实质上的确定力和形式上的确定力双重意义。前者是指判决一经生效，当事人必须遵守依判决确定的实体权利义务关系，不得再有争议，或者要求改变。同时，如果其他诉讼涉及生效判决确认的民事权利义务关系，当事人不得提出与生效判决内容相反的主张，法院也不可作出与生效判决内容相反的判决。后者是指判决一经生效，当事人就不得对判决确认的法律关系以同一诉讼标的、以相同的理由提起诉讼或者再行上诉。
28.【问题】民事决定的适用范围？
【解答】民事决定的适用范围是指哪些事项用民事决定解决。根据《民事诉讼法》的规定和民事审判实践，民事决定适用的事项主要有：（1）审判人员或有关人员是否回避（3日内决定）；（2）是否准许顺延期限；（3）延期审理；（4）对妨害民事诉讼的行为采取强制措施；（5）审判委员会对已生效的裁判认为应当再审；（6）诉讼费用的减、缓、免。
29.【问题】二审程序的特点（与一审程序的区别）。
【解答】（1）二审程序的发动者，可以是案件中的所有当事人，即原告、被告、有独立请求权的第三人以及被一审人民法院判决承担民事义务的无独立请求权的第三人。不仅如此，二审程序的发动即可基于当事人一方不服裁判而提起的上诉，也可基于当事人双方不服裁判而提起的上诉。这一点与第一审程序的发动只能基于原告的起诉显然不同。
（2）发动二审程序的上诉是针对一审裁判而提出的，而不只是基于当事人之间在实体权利义务上的争议。上诉，既包含着上诉方对实体权利义务的主张，也包含着对一审裁判的部分或全部地否定评价。与此相应，二审程序不仅负有解决当事人之间纠纷，维护一方当事人的合法权益的职责，而且还负有对一审裁判进行检查、监督和纠正的任务。
（3）二审程序的审理范围与一审程序有所不同。一审人民法院应就相关民事争议的事实和法律问题进行全面审理，这种审理范围不受当事人请求和主张的局限。而二审人民法院只就与上诉请求有关的事实和适用的法律进行审查。
30.【问题】我国《著作权法》关于合理使用范围的规定。
【解答】我国《著作权法》对于合理使用范围作了列举式规定：
（1）个人使用。即为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。
（2）引用。即为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。
（3）新闻报道使用。即为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品。
（4）对政论性文章的转载转播。即报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章。
（5）对公开演讲的转载、转播。即报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但也有侧外。如果报纸、期刊、广播电台、电视台将作者明确表示不许刊登或播放的讲话予以刊登、播放，则属于侵权行为。
（6）教学使用。为学校课堂教学或者科学研究．翻译或少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。
（7）公务使用。即国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。
（8）图书馆陈列或保存版本。馆藏作品包括已经发表的和未发表的作品。复制的目的或是为陈列，或是为保存版本，包括馆际之间的交换。
（9）免费表演。即免费表演已经发表的作品。免费表演包括两方面的要求，即“不得向听众、观众收取费用”，“不得向表演者支付报酬”。
（10）室外陈列作品的使用。即对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。
（11）对汉族语言文字作品的翻译。即是将已经发表的汉族语言文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行。
（12）盲文出版。将已经发表的作品改成盲文出版。将任何一种文字改成盲文，都是一种翻译行为。
以上十二种合理使用行为，同样适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
31.【问题】公证机构可以办理哪些公证事项？
【解答】根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：
（1）合同；
（2）继承；
（3）委托、声明、赠与、遗嘱；
（4）财产分割；
（5）招标投标、拍卖；
（6）婚姻状况、亲属关系、收养关系；
（7）出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录；
（8）公司章程；
（9）保全证据；
（10）文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符；
（11）自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。
法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。
根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：
（1）法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；
（2）提存；
（3）保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；
（4）代写与公证事项有关的法律事务文书；
（5）提供公证法律咨询。
32.【问题】帮工人在帮工活动中致人损害或者遭受人身损害的，有何具体规定？
【解答】为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。
2007法教网司法考试课程答疑周刊(第4期)
1.【问题】法定刑与宣告刑的区别是什么？
【解答】法定刑是刑法所规定的刑种和刑度，宣告刑是人民法院对某一个具体犯罪判决应当执行的刑罚。法定刑与宣告刑的区别在于，法定刑是在立法时就已经确定的，而宣告刑是在人民法院针对某一具体案件判决时确定的，如果说法定刑在没有具体适用之前还是不确定的话，那么宣告刑一经判决就只能是确定的；法定刑是立法上的规定，而宣告刑则是在执法中的应用。
2.【问题】法条竞合的适用原则有哪些？
【解答】在法条竞合的情况下适用法律条文时应当遵循以下原则：
（1）特别法优于普通法的原则
这是指一个行为同时触犯了两个不同法律的规定，既符合特别法规定的犯罪构成，又符合普通法规定的犯罪构成，适用法律时以特别法的规定处理的原则。
普通法是在普遍范围内适用的法律，而特别法是在特定范围内适用的法律。特别法的规定或者是针对特定的主体，或者是针对特定的犯罪，或者是针对特定的地域。立法机关之所以在普通法之外又制定特别法，目的就是为了惩治特定主体或特定地域的特定犯罪，以保护一种特殊的社会关系。特别法的立法意图就是对特别犯罪予以特别处罚，从而以特别手段保护特别的社会关系。正因为如此，所以对特别犯罪只能依照特别法而不能依照普通法定罪处罚，否则，特别法就没有任何意义了。
（2）特别条款优于普通条款的原则
这是指一个行为同时触犯了同一部法律中的不同条款，既符合特别条款的犯罪构成，又符合普通条款的犯罪构成，适用法条时以特别条款的规定处理的原则。
立法者在一部法律的普通条款之外又规定特别条款，其用意是为了对那些特别的犯罪予以特别的处罚，目的也是为了保护一种特殊的社会关系。因此，当出现一个行为同时触犯同一部法律中不同条款的情况时，通常应当按照特别条款优于普通条款的原则处理。
（3）重法优于轻法的原则
这是指一个行为同时触犯了同一部法律中的不同条款时，在特殊情况下，如果特别条款所规定的法定刑低于普通条款所规定的法定刑，就依照重法优于轻法处理的原则。
刑法的任务在于惩罚犯罪，保护人民，维护正常的社会秩序。刑法中对不同的犯罪规定或重或轻的刑种和刑度，依据的是罪刑相适应的刑法基本原则，按照这一原则，就要做到重罪重判，轻罪轻判。行为人的行为同时符合两个条款规定的犯罪构成，按照法定刑重的条款定罪处罚是合理的。在适用重法优于轻法的原则时，需要注意必须符合三个条件：①必须是一个行为同时触犯同一部法律中的不同条款；②必须是特别条款的法定刑明显低于普通条款的法定刑；③必须是刑法中对于适用普通条款没有禁止性的规定。只有当上述三个条件同时都具备时，才能按照重法优于轻法的原则处理。
3.【问题】犯罪构成的分类有哪些？
【解答】对犯罪构成可以从不同角度进行不同的分类：
（1）基本的犯罪构成和修正的犯罪构成
基本的犯罪构成，指的是刑法条文就某一犯罪的基本形态规定的犯罪构成。我国刑法分则各条规定的每一具体犯罪，都是以既遂犯和单独犯为标准的
修正的犯罪构成，指的是以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同表现形态，而对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。修正的犯罪构成，主要是指预备犯、中止犯、未遂犯等故意犯罪过程中几种未完成形态的犯罪构成和共同犯罪中主犯、从犯、胁从犯和教唆犯等共同犯罪人的犯罪构成。修正的犯罪构成规定在刑法总则当中。
（2）完结的犯罪构成和待补充的犯罪构成
完结的犯罪构成，也称关闭的犯罪构成，是指刑法完整的规定了所有的要件的犯罪构成。
待补充的犯罪构成，也称开放的犯罪构成。刑法仅规定了部分要件，其他要件需要司法机关适用时进行补充的犯罪构成。
（3）单一的犯罪构成和复杂的犯罪构成
所谓单纯的犯罪构成，指的是刑法条文规定的犯罪构成的诸要件均属单一的犯罪构成。即当刑法规定的犯罪构成中只含单一客体、单一主体、单一行为、单一罪过形式时的犯罪构成。
4.【问题】犯罪客体与犯罪对象的关系是什么？
【解答】犯罪客体是抽象的，它总是通过一定的载体表现出来，这一载体就是犯罪对象。犯罪对象是指犯罪行为直接作用的物或者人。物是一定社会关系的物质表现；而人则是一定社会关系的主体或者承担者。犯罪分子的行为作用于犯罪对象，就是通过犯罪对象来侵犯一定社会关系的。如果只看到犯罪行为对之起作用的人或物，而看不到它的背后所体现的具体的社会关系，就不能正确地定罪量刑。由此可见，犯罪客体与犯罪对象是两个既有联系又有区别的概念。
犯罪客体与犯罪对象的区别主要有以下四点：
（1）犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。犯罪对象本身不是社会关系，而是具体物或者具体人。犯罪对象只有通过其所体现的犯罪客体才能确定某种行为构成什么罪。比如，同样是盗窃枕木，某甲盗窃的是备用的枕木，某乙盗窃的是正在使用中的枕木，那么前者只构成盗窃罪，后者则构成破坏交通设备罪，两者的区别就在于犯罪对象所体现的社会关系不同。
（2）犯罪客体是任何犯罪构成的要件，犯罪对象则不一定是任何犯罪都不可缺少的，它仅仅是某些犯罪的必要要件。比如，伪造证件罪，必须有伪造出来的证件，否则就不可能构成此罪。但是，像偷越国（边）境罪，就没有犯罪对象可言；参加黑社会性质组织罪，也没有对象可言。
（3）任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象却不一定受到损害。例如，某家电视机被盗，所侵犯的是主人对电视机的所有权关系，而电视机本身则未必受到损害。相反，盗窃犯总是要把电视机保护好，才能销赃或者自用。
（4）犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。刑法分则规定的十类犯罪是根据犯罪客体来划分的，如果按犯罪对象则无法分类。因为同样的对象可能分属于不同类别的犯罪。例如，同是公共财产，盗窃、诈骗的，属于侵犯财产罪；如果贪污、受贿的，属于贪污、受贿罪。因为它不仅侵犯了公共财产所有权，而且侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。由此可见，犯罪对象不能成为犯罪分类的根据与标准。当然，在同一类犯罪中，犯罪对象有时可以起到划分各种犯罪之间界限的作用。例如，在危害公共安全罪中，就是因为对象不同而划分出不同的罪。例如，破坏交通工具罪和破坏交通设施罪的区别，就在于对象不同。前者破坏的是飞机、火车、船舶等；后者破坏的是桥梁、隧道、铁轨之类。伪造货币罪、伪造国家有价证券罪的区别，也在于犯罪对象的不同。
5.【问题】如何区分犯罪动机与犯罪目的？
【解答】动机是推动人们进行某种活动的内心起因，犯罪动机即是指激起和推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因。犯罪动机是产生直接故意的源泉，它不仅确定犯罪目的，而且促使危害结果的实现。由于犯罪动机的性质、强弱直接反映行为人主观恶性程度大小，因而是决定社会危害性程度的重要因素之一，对量刑具有重要意义。
目的是人们追求一定结果的一种主观愿望。犯罪目的则是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度。犯罪目的是犯罪直接故意的重要内容，它不仅表明行为人对行为可能发生的危害结果已有认识，而且反映了行为人对之积极追求的主观愿望。因此，犯罪目的对直接故意的形成具有重要的意义，在某些特定犯罪中，犯罪目的还成为犯罪的构成必要要件之一，对犯罪的成立与否发生影响。
犯罪动机与犯罪目的是仅存在于直接故意犯罪中，还是存在于一切故意犯罪中，在理论上存在一定的分歧。由于犯罪动机是推动实施犯罪行为的内心起因，犯罪目的是行为人希望通过实施犯罪行为追求某种危害结果的发生的心理态度，因此在实施行为时，行为人对行为的非法性质是已有认识的。而间接故意犯罪行为的性质在危害结果发生前并不确定，危害结果的发生也不是行为人追求结果，因此间接故意犯罪不存在犯罪动机与犯罪目的。当然，间接故意犯罪可能存在其他动机与目的，但不能把它作为犯罪动机与犯罪目的看待，两者是有区别的。
犯罪动机与犯罪目的是通过行为人危害行为表现出来的主观心理活动，但两者存在以下区别：（1）从顺序上看，犯罪动机产生在前，犯罪目的产生在后。（2）从内容、性质、作用上看，犯罪动机表明行为人的犯罪起因，比较抽象，对犯罪行为起推动作用；犯罪目的表明行为人所追求的危害结果，比较具体，对犯罪行为起指引方向的作用。（3）同一性质的犯罪，犯罪目的相同，犯罪动机则可以各种各样；不同性质的犯罪，犯罪目的各不相同，犯罪动机可能相同。（4）犯罪目的既可以影响量刑，还可以影响定罪；犯罪动机主要影响量刑。因此，对犯罪动机与犯罪目的要注意区分。
6.【问题】合同法中法定解除的情形有哪些？
【解答】合同法中法定解除的情形：
因不可抗力致使不能实现合同的；
合同履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，经催告后在合理期限内仍未履行的；
当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；
当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；
合同附解除条件的，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，合同解除。
合同中止履行后，对方在合理期限内仍未恢复履行能力并未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。
因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。
标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离致使标的物价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。
出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或交付不符合约定：
（1）致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除合同；
（2）致使今后其他各秕标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批及今后各批标的物解除合同；
（3）该批标的物与其他各批标的物互相依存的，买受人可以就已交付和未交付的各批标的物解除合同。
分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款总额的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以中止发放借款、提前收回借款或解除合同。
承租人未按约定的方法或租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
承租人无正当理由未支付或迟延支付租金的，经催告后在合理期限内仍未支付的，出租人可以解除合同。
因不可归责于承租人的事由，租赁物部分或全部毁损、灭失的，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。
租赁物危及承租人的安全或健康的，即使承租人订立合同明知该租赁物质量不合同，承租人仍然可以随时解除合同。
不定期租赁的，当事人双方均可以随时解除合同。但出租人解除合同应在合理期限前通知承租人。
承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求承租人支付全部租金，也可以解除合同，收回租赁物。
承揽人未经定作人同意，将其承搅的主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同。
定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成，经承揽人催告并顺延履行期限后仍不履行的，承揽人可以解除合同。
定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使合同继续履行没有意义的，当事人可以解除合同。
委托人或受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
7.【问题】宣告死亡的要法律要件有哪些？
【解答】（1）受宣告人失踪。
（2）失踪达到法定期间。宣告死亡的一般法定期限为4年，从失踪人消失的次日起算。特殊情况为2年，这种情况指空难等灾害事故。
（3）经利害关系人申请。
（4）由法院宣告。
8.【问题】本权与占有
【解答】《日本民法典》认为占有是一种基于实际支配的物权。其他国家多认为占有是一种法律事实，即对物的实际控制。
占有以对物的实际控制、占领为依据，因此不论占有人在法律上有没有支配物的权利，都可以成立。占有人基于占有制度，在事实上控制物，并在法律上享有排除他人妨害其占有的权利以及其他效力，是一种与物权的性质相近的权利，故应为物权的内容。
本权是与占有相对而言的。占有事实以外的所有权、地上权、地役权、典权、抵押权、质权、留置权等，都是本权；另外，依其内容应为占有的债权，如租赁使用权、借用权等，亦为本权。
9.【问题】怎么理解“附合”？
【解答】附合是指两个或两个以上不同所有人的物结合在一起而不能分离，若分离会毁损该物或者花费较大，如用他人的建筑材料建造房屋。附合有两种情况：
（1）动产与动产的附合
这是指不同所有人的动产互相结合，非毁损不能分离或分离的费用较大。从我国的司法实践分析，动产与动产的附合应当由原所有人按照其动产的价值，共有合成物。如果可以区别主物或从物，或者一方动产的价值显然高于他方的动产，则应当由主物或价值较高的物的原所有人取得合成物的所有权，并给对方补偿。
（2）动产与不动产的附合
这是指动产附合于不动产，成为不动产的组成部分。罗马法中，这种附合主要是因建筑或种植而产生。一般的原则是建筑物或种植物归土地所有人所有；至于双方的权利和义务，则视行为人是出于善意还是恶意而定。在我国司法实践中，动产与不动产的附合，由不动产所有人取得合成物的所有权，但应当给原动产所有人以补偿。
10.【问题】什么是“找贴”？
【解答】找贴是在典权存续中出典人将典物所有权让与典权人，找回典物的当时价格与典价的差额，从而使典权消灭的一种方法。对于找贴的性质，有的认为是典权人的权利，也有人认为是出典人的权利。其实找贴须基于双方当事人的合意（出典人愿卖、典权人愿买），才能成立，因此它是出典人与典权人间的一个买卖合同，而不是哪一方的权利。
找贴以一次为限。找贴以后，典权关系即告消灭。
11.【问题】何为共同保证，相关规定有哪些？
【解答】共同保证是指由数个保证人担保同一债权的保证。具体而言，一是保证人必须二人以上，至于是公民还是法人抑或法律认可的其他组织，在所不问；二是数个保证人担保同一债务，如果数个保证人分别保证各自的债务，彼此之间无关联，仍为单独保证，而非共同保证。
《担保法》第12条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本条规定了共同保证的两种基本形态：按份共同保证和连带共同保证，及其不同效力。
《担保法解释》第19、20、21条对共同保证作了如下规定：（1）两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人经其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。（2）连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的平均分担。（3）按份共同保证的保证人按照合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内可对债务人行使追偿权。
12.【问题】如何理解最高额保证？
【解答】最高额保证，是指保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，在最高限额内承担保证责任的保证。《担保法》第14条对此作了规定。
最高额保证的主要特点是：（1）最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关。（2）最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务。（3）最高额保证约定由保证人承担保证责任的最高限额。（4）最高额保证所担保的不是多笔债务的简单累加，而是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。
《担保法解释》第23、37条分别就最高额保证的保证额和保证期间作了规定：（1）最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任；（2）最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿债务期限届满之日起6个月；没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或债权人保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
13.【问题】保证合同的形式有哪些？
【解答】《担保法》第13条规定，保证合同应当采取书面形式。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的解释》规定：
（1）保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立；
（2）保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受，保证合同成立；
（3）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。
《担保法解释》第22条重申了上述规定。据此，保证合同的形式可以归纳为以下几种：
（1）主从合同的形式，即保证人与债权人单独订立保证合同；
（2）主从条款形式，即债权人、债务人与保证人共同订立一个合同，作为从合同的保证合同仅作为保证条款出现在主合同中；
（3）以保证人身份在主合同上承保的形式，即保证人在债权人与债务人签订的主合同上以保证人身份或在“保证人”栏下签名或者盖章；
（4）保证人单方面出具保证承诺书的形式，即保证人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议。
14.【问题】哪些情况下可以免除保证人的保证责任？
【解答】保证责任的免除，是指对已经存在的保证责任基于法律的规定或当事人的约定加以除去，保证人不承担保证责任的现象。根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有：
（1）主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。
（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人也不承担保证责任。
（3）保证期间，债权人依法将主债权转给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
（4）保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。
（5）债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
（6）在一般保证的情况，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证的情况下，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
（7）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。
（8）在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
（9）主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
此外，《担保法》第28条第1款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。对此，《担保法解释》第38条第1、2款规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应承担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
15.【问题】定金的种类有哪些？
【解答】根据担保法及其相关司法解释，定金的种类主要有：
（1）违约定金。指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以予以没收的定金。我国《担保法》第89条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本条所规定的定金，符合违约定金的基本要求。
（2）立约定金。也称为订约定金，是指为担保合同订立而设立的定金。《担保法解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同担保的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
（3）成约定金。是指作为合同成立或生效要件的定金。《担保法解释》第116条规定：当事人约定以交付定金作为主合同生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
（4）解约定金。是指用以作为保留合同解除权的代价的定金，即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人可以双倍返还定金来解除合同。对此，《担保法解释》第117条也予以确认。
16.【问题】有限责任公司的经理有哪些职权？
【解答】有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：
（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；
（3）拟订公司内部管理机构设置方案；
（4）拟订公司的基本管理制度；
（5）制定公司的具体规章；
（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；
（7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；
（8）董事会授予的其他职权。
公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。
经理列席董事会会议。
17.【问题】有限责任公司的监事会有哪些职权？
【解答】监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：
（1）检查公司财务；
（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；
（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
（5）向股东会会议提出提案；
（6）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；
（7）公司章程规定的其他职权。
监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。
监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。
18.【问题】一人公司再投资的限制是什么？
【解答】体现在两个方面：一方面，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，不能投资设立第二个一人有限责任公司；另一方面，由一个自然人投资设立的一人有限责任公司不能作为股东投资设立一人有限责任公司。但此一限制仅适用于自然人，不适用于法人。即，一个法人可以投资设立两个或两个以上的一人有限责任公司，由一个法人设立的一人有限责任公司可以再投资设立一人有限责任公司，成为一人有限责任公司的股东。
19.【问题】什么是累积投票权？
【解答】所谓累积投票权，是指股东大会选举两名以上的董事或监事时，股东所持的每一股份拥有与当选董事或监事总人数相等的投票权，股东既可以用所有的投票权集中投票选举某一人，也可以分散投票选举数人，按得票多少依次决定董事入选的表决权制度。
简单地说，股东的表决权票数等于股东所持有的股票数乘所选举的董事或监事人数。例如，某公司要选5名董事，公司股份共1000股，股东共10人，其中1名大股东持有510股，即拥有51%的股份，其余9名股东共计持有490股，合计拥有公司49%的股份。若按累积投票制，表决权的总数就成为1000×5＝5000票，控股股东共计拥有的票数为2550票，其他9名股东合计拥有2450票。根据累计投票制，股东拥有的表决权可以集中使用，即可以集中投票给一个或几个董事候选人，并按所得同意票数多少的排序确定当选董事，因此从理论上来说，其他股东至少可以使自己的2名董事当选，而控股比例超过半数的股东也最多只能选上3名自己的董事。
20.【问题】股份有限公司股份转让的限制有哪些？
【解答】股份转让实行自由转让的原则。每个股东都有权依公司法的规定，转让自己的股份。
但是，为了保护公司、股东及债权人的利益，我国公司法对股份转让做了必要的限制。主要有：
（1）对股份转让场所的限制。我国公司法第139条规定，股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行，或者按照国务院规定的其他方式进行。
（2）对发起人持有本公司股份转让的限制。即发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
（3）对董事、监事、高级管理人员持有本公司股份转让的限制。即董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
21.【问题】如何理解保险法中的“近因原则”？
【解答】近因原则是指保险人按照约定的保险责任范围承担责任时，其所承保危险的发生与保险标的的损害之间必须存在因果关系。在近因原则中造成保险标的损害的主要的、起决定性作用的原因，即属近因。只有近因属于保险责任，保险人才承担保险责任。
22.【问题】什么是人寿保险合同？
【解答】人寿保险合同是投保人和保险人约定，被保险人在合同规定的年限内死亡，或者在合同规定的年限届满时仍然生存，由保险人按照约定向被保险人或者受益人给付保险金的合同。人寿保险合同的标的为被保险人的寿命，保险事故为被保险人的生存或者死亡，或者生存到保险期限届满时，保险人依约给付保险赔偿金的责任。以人寿保险承保的保险事故为标准，人寿保险包括死亡保险、生存保险、生死两全保险。
23.【问题】什么是共同海损理算？
【解答】共同海损理算是在船方宣布共同海损后，各受益方雇请专门机构和人员对共同海损的损失金额、如何分摊等问题进行调查研究和审核计算的过程。进行共同海损理算的专门机构和人员称为共同海损理算机构和理算师。
24.【问题】哪些证据不能独立作为认定案件事实的依据？
【解答】按照《证据规定》，下列证据明确不能单独作为认定案件事实的依据：
（1）未成年人、精神病患者所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（3）存有疑点的视听资料；
（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。
25.【问题】民事诉讼中先予执行的适用范围有哪些？
【解答】民事诉讼法规定的先予执行适用的案件范围是：
（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；
（2）追索劳动报酬的案件；
（3）因情况紧急要先予执行的案件。
所谓的情况紧急，主要是指下列情况：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
26.【问题】民事诉讼中起诉的方式有哪些？
【解答】起诉的方式，以书面起诉为原则，以口头起诉为例外。民事法第109条规定，起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告的人数提交起诉状副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。
27.【问题】民事诉讼中诉讼中止的情况有哪些？
【解答】诉讼中止是指在诉讼进行过程中，因发生某种法定中止诉的原因，诉讼无法继续进行或不宜进行，因而法院裁定暂时停止诉讼程序的制度。
有下列情况之一的，应当中止诉讼：
（1）一方当事人死亡，需要等待表明是未参加诉讼的；
（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（4）一方当事人因不可抗拒的理由，不能参加诉讼的；
（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（6）其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，由当事人申请或者法院依职权恢复诉讼程序。诉讼程序恢复后，不必撤销原裁定，从法院通知或准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定却失去效力；诉讼中止前进行的一切诉讼行为，在诉讼程序恢复后继续有效。
28.【问题】可以设定行政许可的事项和不可以设定行政许可的事项
【解答】下列事项可以设定行政许可：
（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：
（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；
（2）市场竞争机制能够有效调节的；
（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；
（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
29.【问题】原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料有哪些？
【解答】原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：
（1）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；
（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；
（3）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。
人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。
30.【问题】哪些情形原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证？
【解答】有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证：
（1）对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；
（2）对扣押财产的品种或者数量有异议的；
（3）对检验的物品取样或者保管有异议的；
（4）对行政执法人员的身份的合法性有异议的；
（5）需要出庭作证的其他情形。
【解答】法定刑是刑法所规定的刑种和刑度，宣告刑是人民法院对某一个具体犯罪判决应当执行的刑罚。法定刑与宣告刑的区别在于，法定刑是在立法时就已经确定的，而宣告刑是在人民法院针对某一具体案件判决时确定的，如果说法定刑在没有具体适用之前还是不确定的话，那么宣告刑一经判决就只能是确定的；法定刑是立法上的规定，而宣告刑则是在执法中的应用。
2.【问题】法条竞合的适用原则有哪些？
【解答】在法条竞合的情况下适用法律条文时应当遵循以下原则：
（1）特别法优于普通法的原则
这是指一个行为同时触犯了两个不同法律的规定，既符合特别法规定的犯罪构成，又符合普通法规定的犯罪构成，适用法律时以特别法的规定处理的原则。
普通法是在普遍范围内适用的法律，而特别法是在特定范围内适用的法律。特别法的规定或者是针对特定的主体，或者是针对特定的犯罪，或者是针对特定的地域。立法机关之所以在普通法之外又制定特别法，目的就是为了惩治特定主体或特定地域的特定犯罪，以保护一种特殊的社会关系。特别法的立法意图就是对特别犯罪予以特别处罚，从而以特别手段保护特别的社会关系。正因为如此，所以对特别犯罪只能依照特别法而不能依照普通法定罪处罚，否则，特别法就没有任何意义了。
（2）特别条款优于普通条款的原则
这是指一个行为同时触犯了同一部法律中的不同条款，既符合特别条款的犯罪构成，又符合普通条款的犯罪构成，适用法条时以特别条款的规定处理的原则。
立法者在一部法律的普通条款之外又规定特别条款，其用意是为了对那些特别的犯罪予以特别的处罚，目的也是为了保护一种特殊的社会关系。因此，当出现一个行为同时触犯同一部法律中不同条款的情况时，通常应当按照特别条款优于普通条款的原则处理。
（3）重法优于轻法的原则
这是指一个行为同时触犯了同一部法律中的不同条款时，在特殊情况下，如果特别条款所规定的法定刑低于普通条款所规定的法定刑，就依照重法优于轻法处理的原则。
刑法的任务在于惩罚犯罪，保护人民，维护正常的社会秩序。刑法中对不同的犯罪规定或重或轻的刑种和刑度，依据的是罪刑相适应的刑法基本原则，按照这一原则，就要做到重罪重判，轻罪轻判。行为人的行为同时符合两个条款规定的犯罪构成，按照法定刑重的条款定罪处罚是合理的。在适用重法优于轻法的原则时，需要注意必须符合三个条件：①必须是一个行为同时触犯同一部法律中的不同条款；②必须是特别条款的法定刑明显低于普通条款的法定刑；③必须是刑法中对于适用普通条款没有禁止性的规定。只有当上述三个条件同时都具备时，才能按照重法优于轻法的原则处理。
3.【问题】犯罪构成的分类有哪些？
【解答】对犯罪构成可以从不同角度进行不同的分类：
（1）基本的犯罪构成和修正的犯罪构成
基本的犯罪构成，指的是刑法条文就某一犯罪的基本形态规定的犯罪构成。我国刑法分则各条规定的每一具体犯罪，都是以既遂犯和单独犯为标准的
修正的犯罪构成，指的是以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同表现形态，而对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。修正的犯罪构成，主要是指预备犯、中止犯、未遂犯等故意犯罪过程中几种未完成形态的犯罪构成和共同犯罪中主犯、从犯、胁从犯和教唆犯等共同犯罪人的犯罪构成。修正的犯罪构成规定在刑法总则当中。
（2）完结的犯罪构成和待补充的犯罪构成
完结的犯罪构成，也称关闭的犯罪构成，是指刑法完整的规定了所有的要件的犯罪构成。
待补充的犯罪构成，也称开放的犯罪构成。刑法仅规定了部分要件，其他要件需要司法机关适用时进行补充的犯罪构成。
（3）单一的犯罪构成和复杂的犯罪构成
所谓单纯的犯罪构成，指的是刑法条文规定的犯罪构成的诸要件均属单一的犯罪构成。即当刑法规定的犯罪构成中只含单一客体、单一主体、单一行为、单一罪过形式时的犯罪构成。
4.【问题】犯罪客体与犯罪对象的关系是什么？
【解答】犯罪客体是抽象的，它总是通过一定的载体表现出来，这一载体就是犯罪对象。犯罪对象是指犯罪行为直接作用的物或者人。物是一定社会关系的物质表现；而人则是一定社会关系的主体或者承担者。犯罪分子的行为作用于犯罪对象，就是通过犯罪对象来侵犯一定社会关系的。如果只看到犯罪行为对之起作用的人或物，而看不到它的背后所体现的具体的社会关系，就不能正确地定罪量刑。由此可见，犯罪客体与犯罪对象是两个既有联系又有区别的概念。
犯罪客体与犯罪对象的区别主要有以下四点：
（1）犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。犯罪对象本身不是社会关系，而是具体物或者具体人。犯罪对象只有通过其所体现的犯罪客体才能确定某种行为构成什么罪。比如，同样是盗窃枕木，某甲盗窃的是备用的枕木，某乙盗窃的是正在使用中的枕木，那么前者只构成盗窃罪，后者则构成破坏交通设备罪，两者的区别就在于犯罪对象所体现的社会关系不同。
（2）犯罪客体是任何犯罪构成的要件，犯罪对象则不一定是任何犯罪都不可缺少的，它仅仅是某些犯罪的必要要件。比如，伪造证件罪，必须有伪造出来的证件，否则就不可能构成此罪。但是，像偷越国（边）境罪，就没有犯罪对象可言；参加黑社会性质组织罪，也没有对象可言。
（3）任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象却不一定受到损害。例如，某家电视机被盗，所侵犯的是主人对电视机的所有权关系，而电视机本身则未必受到损害。相反，盗窃犯总是要把电视机保护好，才能销赃或者自用。
（4）犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。刑法分则规定的十类犯罪是根据犯罪客体来划分的，如果按犯罪对象则无法分类。因为同样的对象可能分属于不同类别的犯罪。例如，同是公共财产，盗窃、诈骗的，属于侵犯财产罪；如果贪污、受贿的，属于贪污、受贿罪。因为它不仅侵犯了公共财产所有权，而且侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。由此可见，犯罪对象不能成为犯罪分类的根据与标准。当然，在同一类犯罪中，犯罪对象有时可以起到划分各种犯罪之间界限的作用。例如，在危害公共安全罪中，就是因为对象不同而划分出不同的罪。例如，破坏交通工具罪和破坏交通设施罪的区别，就在于对象不同。前者破坏的是飞机、火车、船舶等；后者破坏的是桥梁、隧道、铁轨之类。伪造货币罪、伪造国家有价证券罪的区别，也在于犯罪对象的不同。
5.【问题】如何区分犯罪动机与犯罪目的？
【解答】动机是推动人们进行某种活动的内心起因，犯罪动机即是指激起和推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因。犯罪动机是产生直接故意的源泉，它不仅确定犯罪目的，而且促使危害结果的实现。由于犯罪动机的性质、强弱直接反映行为人主观恶性程度大小，因而是决定社会危害性程度的重要因素之一，对量刑具有重要意义。
目的是人们追求一定结果的一种主观愿望。犯罪目的则是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度。犯罪目的是犯罪直接故意的重要内容，它不仅表明行为人对行为可能发生的危害结果已有认识，而且反映了行为人对之积极追求的主观愿望。因此，犯罪目的对直接故意的形成具有重要的意义，在某些特定犯罪中，犯罪目的还成为犯罪的构成必要要件之一，对犯罪的成立与否发生影响。
犯罪动机与犯罪目的是仅存在于直接故意犯罪中，还是存在于一切故意犯罪中，在理论上存在一定的分歧。由于犯罪动机是推动实施犯罪行为的内心起因，犯罪目的是行为人希望通过实施犯罪行为追求某种危害结果的发生的心理态度，因此在实施行为时，行为人对行为的非法性质是已有认识的。而间接故意犯罪行为的性质在危害结果发生前并不确定，危害结果的发生也不是行为人追求结果，因此间接故意犯罪不存在犯罪动机与犯罪目的。当然，间接故意犯罪可能存在其他动机与目的，但不能把它作为犯罪动机与犯罪目的看待，两者是有区别的。
犯罪动机与犯罪目的是通过行为人危害行为表现出来的主观心理活动，但两者存在以下区别：（1）从顺序上看，犯罪动机产生在前，犯罪目的产生在后。（2）从内容、性质、作用上看，犯罪动机表明行为人的犯罪起因，比较抽象，对犯罪行为起推动作用；犯罪目的表明行为人所追求的危害结果，比较具体，对犯罪行为起指引方向的作用。（3）同一性质的犯罪，犯罪目的相同，犯罪动机则可以各种各样；不同性质的犯罪，犯罪目的各不相同，犯罪动机可能相同。（4）犯罪目的既可以影响量刑，还可以影响定罪；犯罪动机主要影响量刑。因此，对犯罪动机与犯罪目的要注意区分。
6.【问题】合同法中法定解除的情形有哪些？
【解答】合同法中法定解除的情形：
因不可抗力致使不能实现合同的；
合同履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，经催告后在合理期限内仍未履行的；
当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；
当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；
合同附解除条件的，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，合同解除。
合同中止履行后，对方在合理期限内仍未恢复履行能力并未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。
因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。
标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离致使标的物价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。
出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或交付不符合约定：
（1）致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除合同；
（2）致使今后其他各秕标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批及今后各批标的物解除合同；
（3）该批标的物与其他各批标的物互相依存的，买受人可以就已交付和未交付的各批标的物解除合同。
分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款总额的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以中止发放借款、提前收回借款或解除合同。
承租人未按约定的方法或租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
承租人无正当理由未支付或迟延支付租金的，经催告后在合理期限内仍未支付的，出租人可以解除合同。
因不可归责于承租人的事由，租赁物部分或全部毁损、灭失的，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。
租赁物危及承租人的安全或健康的，即使承租人订立合同明知该租赁物质量不合同，承租人仍然可以随时解除合同。
不定期租赁的，当事人双方均可以随时解除合同。但出租人解除合同应在合理期限前通知承租人。
承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求承租人支付全部租金，也可以解除合同，收回租赁物。
承揽人未经定作人同意，将其承搅的主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同。
定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成，经承揽人催告并顺延履行期限后仍不履行的，承揽人可以解除合同。
定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使合同继续履行没有意义的，当事人可以解除合同。
委托人或受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
7.【问题】宣告死亡的要法律要件有哪些？
【解答】（1）受宣告人失踪。
（2）失踪达到法定期间。宣告死亡的一般法定期限为4年，从失踪人消失的次日起算。特殊情况为2年，这种情况指空难等灾害事故。
（3）经利害关系人申请。
（4）由法院宣告。
8.【问题】本权与占有
【解答】《日本民法典》认为占有是一种基于实际支配的物权。其他国家多认为占有是一种法律事实，即对物的实际控制。
占有以对物的实际控制、占领为依据，因此不论占有人在法律上有没有支配物的权利，都可以成立。占有人基于占有制度，在事实上控制物，并在法律上享有排除他人妨害其占有的权利以及其他效力，是一种与物权的性质相近的权利，故应为物权的内容。
本权是与占有相对而言的。占有事实以外的所有权、地上权、地役权、典权、抵押权、质权、留置权等，都是本权；另外，依其内容应为占有的债权，如租赁使用权、借用权等，亦为本权。
9.【问题】怎么理解“附合”？
【解答】附合是指两个或两个以上不同所有人的物结合在一起而不能分离，若分离会毁损该物或者花费较大，如用他人的建筑材料建造房屋。附合有两种情况：
（1）动产与动产的附合
这是指不同所有人的动产互相结合，非毁损不能分离或分离的费用较大。从我国的司法实践分析，动产与动产的附合应当由原所有人按照其动产的价值，共有合成物。如果可以区别主物或从物，或者一方动产的价值显然高于他方的动产，则应当由主物或价值较高的物的原所有人取得合成物的所有权，并给对方补偿。
（2）动产与不动产的附合
这是指动产附合于不动产，成为不动产的组成部分。罗马法中，这种附合主要是因建筑或种植而产生。一般的原则是建筑物或种植物归土地所有人所有；至于双方的权利和义务，则视行为人是出于善意还是恶意而定。在我国司法实践中，动产与不动产的附合，由不动产所有人取得合成物的所有权，但应当给原动产所有人以补偿。
10.【问题】什么是“找贴”？
【解答】找贴是在典权存续中出典人将典物所有权让与典权人，找回典物的当时价格与典价的差额，从而使典权消灭的一种方法。对于找贴的性质，有的认为是典权人的权利，也有人认为是出典人的权利。其实找贴须基于双方当事人的合意（出典人愿卖、典权人愿买），才能成立，因此它是出典人与典权人间的一个买卖合同，而不是哪一方的权利。
找贴以一次为限。找贴以后，典权关系即告消灭。
11.【问题】何为共同保证，相关规定有哪些？
【解答】共同保证是指由数个保证人担保同一债权的保证。具体而言，一是保证人必须二人以上，至于是公民还是法人抑或法律认可的其他组织，在所不问；二是数个保证人担保同一债务，如果数个保证人分别保证各自的债务，彼此之间无关联，仍为单独保证，而非共同保证。
《担保法》第12条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本条规定了共同保证的两种基本形态：按份共同保证和连带共同保证，及其不同效力。
《担保法解释》第19、20、21条对共同保证作了如下规定：（1）两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人经其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。（2）连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的平均分担。（3）按份共同保证的保证人按照合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内可对债务人行使追偿权。
12.【问题】如何理解最高额保证？
【解答】最高额保证，是指保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，在最高限额内承担保证责任的保证。《担保法》第14条对此作了规定。
最高额保证的主要特点是：（1）最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关。（2）最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务。（3）最高额保证约定由保证人承担保证责任的最高限额。（4）最高额保证所担保的不是多笔债务的简单累加，而是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。
《担保法解释》第23、37条分别就最高额保证的保证额和保证期间作了规定：（1）最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任；（2）最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿债务期限届满之日起6个月；没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或债权人保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
13.【问题】保证合同的形式有哪些？
【解答】《担保法》第13条规定，保证合同应当采取书面形式。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的解释》规定：
（1）保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立；
（2）保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受，保证合同成立；
（3）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。
《担保法解释》第22条重申了上述规定。据此，保证合同的形式可以归纳为以下几种：
（1）主从合同的形式，即保证人与债权人单独订立保证合同；
（2）主从条款形式，即债权人、债务人与保证人共同订立一个合同，作为从合同的保证合同仅作为保证条款出现在主合同中；
（3）以保证人身份在主合同上承保的形式，即保证人在债权人与债务人签订的主合同上以保证人身份或在“保证人”栏下签名或者盖章；
（4）保证人单方面出具保证承诺书的形式，即保证人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议。
14.【问题】哪些情况下可以免除保证人的保证责任？
【解答】保证责任的免除，是指对已经存在的保证责任基于法律的规定或当事人的约定加以除去，保证人不承担保证责任的现象。根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有：
（1）主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。
（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人也不承担保证责任。
（3）保证期间，债权人依法将主债权转给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
（4）保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。
（5）债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
（6）在一般保证的情况，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证的情况下，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
（7）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。
（8）在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
（9）主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
此外，《担保法》第28条第1款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。对此，《担保法解释》第38条第1、2款规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应承担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
15.【问题】定金的种类有哪些？
【解答】根据担保法及其相关司法解释，定金的种类主要有：
（1）违约定金。指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以予以没收的定金。我国《担保法》第89条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本条所规定的定金，符合违约定金的基本要求。
（2）立约定金。也称为订约定金，是指为担保合同订立而设立的定金。《担保法解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同担保的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
（3）成约定金。是指作为合同成立或生效要件的定金。《担保法解释》第116条规定：当事人约定以交付定金作为主合同生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
（4）解约定金。是指用以作为保留合同解除权的代价的定金，即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人可以双倍返还定金来解除合同。对此，《担保法解释》第117条也予以确认。
16.【问题】有限责任公司的经理有哪些职权？
【解答】有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：
（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；
（3）拟订公司内部管理机构设置方案；
（4）拟订公司的基本管理制度；
（5）制定公司的具体规章；
（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；
（7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；
（8）董事会授予的其他职权。
公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。
经理列席董事会会议。
17.【问题】有限责任公司的监事会有哪些职权？
【解答】监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：
（1）检查公司财务；
（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；
（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
（5）向股东会会议提出提案；
（6）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；
（7）公司章程规定的其他职权。
监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。
监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。
18.【问题】一人公司再投资的限制是什么？
【解答】体现在两个方面：一方面，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，不能投资设立第二个一人有限责任公司；另一方面，由一个自然人投资设立的一人有限责任公司不能作为股东投资设立一人有限责任公司。但此一限制仅适用于自然人，不适用于法人。即，一个法人可以投资设立两个或两个以上的一人有限责任公司，由一个法人设立的一人有限责任公司可以再投资设立一人有限责任公司，成为一人有限责任公司的股东。
19.【问题】什么是累积投票权？
【解答】所谓累积投票权，是指股东大会选举两名以上的董事或监事时，股东所持的每一股份拥有与当选董事或监事总人数相等的投票权，股东既可以用所有的投票权集中投票选举某一人，也可以分散投票选举数人，按得票多少依次决定董事入选的表决权制度。
简单地说，股东的表决权票数等于股东所持有的股票数乘所选举的董事或监事人数。例如，某公司要选5名董事，公司股份共1000股，股东共10人，其中1名大股东持有510股，即拥有51%的股份，其余9名股东共计持有490股，合计拥有公司49%的股份。若按累积投票制，表决权的总数就成为1000×5＝5000票，控股股东共计拥有的票数为2550票，其他9名股东合计拥有2450票。根据累计投票制，股东拥有的表决权可以集中使用，即可以集中投票给一个或几个董事候选人，并按所得同意票数多少的排序确定当选董事，因此从理论上来说，其他股东至少可以使自己的2名董事当选，而控股比例超过半数的股东也最多只能选上3名自己的董事。
20.【问题】股份有限公司股份转让的限制有哪些？
【解答】股份转让实行自由转让的原则。每个股东都有权依公司法的规定，转让自己的股份。
但是，为了保护公司、股东及债权人的利益，我国公司法对股份转让做了必要的限制。主要有：
（1）对股份转让场所的限制。我国公司法第139条规定，股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行，或者按照国务院规定的其他方式进行。
（2）对发起人持有本公司股份转让的限制。即发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
（3）对董事、监事、高级管理人员持有本公司股份转让的限制。即董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
21.【问题】如何理解保险法中的“近因原则”？
【解答】近因原则是指保险人按照约定的保险责任范围承担责任时，其所承保危险的发生与保险标的的损害之间必须存在因果关系。在近因原则中造成保险标的损害的主要的、起决定性作用的原因，即属近因。只有近因属于保险责任，保险人才承担保险责任。
22.【问题】什么是人寿保险合同？
【解答】人寿保险合同是投保人和保险人约定，被保险人在合同规定的年限内死亡，或者在合同规定的年限届满时仍然生存，由保险人按照约定向被保险人或者受益人给付保险金的合同。人寿保险合同的标的为被保险人的寿命，保险事故为被保险人的生存或者死亡，或者生存到保险期限届满时，保险人依约给付保险赔偿金的责任。以人寿保险承保的保险事故为标准，人寿保险包括死亡保险、生存保险、生死两全保险。
23.【问题】什么是共同海损理算？
【解答】共同海损理算是在船方宣布共同海损后，各受益方雇请专门机构和人员对共同海损的损失金额、如何分摊等问题进行调查研究和审核计算的过程。进行共同海损理算的专门机构和人员称为共同海损理算机构和理算师。
24.【问题】哪些证据不能独立作为认定案件事实的依据？
【解答】按照《证据规定》，下列证据明确不能单独作为认定案件事实的依据：
（1）未成年人、精神病患者所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（3）存有疑点的视听资料；
（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。
25.【问题】民事诉讼中先予执行的适用范围有哪些？
【解答】民事诉讼法规定的先予执行适用的案件范围是：
（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；
（2）追索劳动报酬的案件；
（3）因情况紧急要先予执行的案件。
所谓的情况紧急，主要是指下列情况：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
26.【问题】民事诉讼中起诉的方式有哪些？
【解答】起诉的方式，以书面起诉为原则，以口头起诉为例外。民事法第109条规定，起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告的人数提交起诉状副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。
27.【问题】民事诉讼中诉讼中止的情况有哪些？
【解答】诉讼中止是指在诉讼进行过程中，因发生某种法定中止诉的原因，诉讼无法继续进行或不宜进行，因而法院裁定暂时停止诉讼程序的制度。
有下列情况之一的，应当中止诉讼：
（1）一方当事人死亡，需要等待表明是未参加诉讼的；
（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（4）一方当事人因不可抗拒的理由，不能参加诉讼的；
（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（6）其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，由当事人申请或者法院依职权恢复诉讼程序。诉讼程序恢复后，不必撤销原裁定，从法院通知或准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定却失去效力；诉讼中止前进行的一切诉讼行为，在诉讼程序恢复后继续有效。
28.【问题】可以设定行政许可的事项和不可以设定行政许可的事项
【解答】下列事项可以设定行政许可：
（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：
（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；
（2）市场竞争机制能够有效调节的；
（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；
（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
29.【问题】原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料有哪些？
【解答】原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：
（1）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；
（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；
（3）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。
人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。
30.【问题】哪些情形原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证？
【解答】有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证：
（1）对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；
（2）对扣押财产的品种或者数量有异议的；
（3）对检验的物品取样或者保管有异议的；
（4）对行政执法人员的身份的合法性有异议的；
（5）需要出庭作证的其他情形。
2007法教网司法考试课程答疑周刊(第3期)
1．【问题】抢劫罪与绑架罪的界限。
【解答】绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪，其与抢劫罪的区别在于：第一，主观方面不尽相同。抢劫罪中，行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为；绑架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为，也可能出于其他非经济目的实施绑架行为。第二，行为手段不尽相同。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有“当场性”；绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一般不具有“当场性”。
绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。2．【问题】抢劫罪与寻衅滋事罪的界限。
【解答】寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中，对于未成年人使用威胁或使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。
3．【问题】纯正的单位犯罪有哪些？
【解答】（1）工程重大安全事故罪主体是特殊主体，即建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位；
（2）逃汇罪的主体是特殊主体，只能是单位；
（3）扰乱市场秩序罪中特殊主体的有虚假广告罪；串通投标罪；提供虚假证明文件罪；出具证明文件重大失实罪；
（4）强迫职工劳动罪主体是特殊主体，即用人单位；
（5）采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪的主体是特殊主体，只能是有资格从事血液制品生产经营活动的单位；
（6）私分罚没财物罪的主体是特殊主体，即具有罚没权的司法机关和行政执法机关；
（7）单位受贿罪的主体是特殊主体，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。
4．【问题】立法法中所规定的法律规范的效力层次。
【解答】应注意以下法条：
第七十八条宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
第七十九条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
行政法规的效力高于地方性法规、规章。
第八十条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
第八十一条自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
第八十二条部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。
第八十三条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
第八十四条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
第八十五条法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
第八十六条地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：
（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；
（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；
（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
5．【问题】代位继承和转继承有何区别？
【解答】代位继承和转继承都是因继承人死亡无权行使继承权而发生的、由继承人的继承人行使被继承人的财产继承，但二者之间存在明显的区别。
（1）继承人死亡的时间不同。代位继承是被继承人的继承人先于被继承人死亡或与被继承人同时死亡；转继承是被继承人的继承人在继承活动开始之后，遗产处理之前死亡。
（2）继承的内容不同。代位继承是继承人的子女直接参与对被继承人遗产的分割，与其他有继承权的人共同参与继承活动；转继承的继承只能对其法定继承人应继承的遗产进行分割，不能与被继承人的其他合法继承人共同分割被继承人的遗产。
（3）继承人的范围不同。代位继承只能发生在与被继承人有直系血亲或拟制血亲的子女范围内，如子女、孙子女、外孙子女，且不受辈份限制，均可成为代位继承人；转继承人却不仅限于有直系血亲或拟制血亲的子女、孙子女、外孙子女范围内，由于转继承是继承继承人的遗产，因此，作为第一顺序继承人的子女、配偶、父母都有继承权。
6．【问题】法律的价值判断与法律的事实判断有何区别？
【解答】价值判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。事实判断，是指对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。
（1）判断的取向不同。法律的价值判断以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出相关差异。比如，对公平优先还是价值优先的判断；事实判断的结论不以人的意志为转移。比如，法律的强制性就是法律的基本属性。
（2）判断的维度不同。法律的价值判断带有很强的主观性；法律的事实判断排除了主观因素的影响。
（3）判断的方法不同。法律上进行价值判断是一种规范性判断的方式，应然层面；法律的事实判断是一种描述性判断，属于实然层面。
（4）判断的真伪不同。法的价值判断的真伪，取决于主、客体之间价值关系的契合程度，经历历史的考验；法律的事实判断的真伪主要看其与客体的真实情况是否符合。
7．【问题】征收与征用的区别是什么？
【解答】征收是指为了公共利益的需要，国家把私人所有的财产强制地征归国有；征用是指为了公共利益的需要，强制性地使用公民的私有财产。征收和征用的主要区别在于：征收是所有权的改变，征用只是使用权的改变。征收是国家从被征收人手中取得了所有权，发生了所有权的转移；征用则是在紧急情况下对私有财产的强制性使用，在紧急情况结束后，要把被征用的财产归还给权利人。
8．【问题】善意占有和恶意占有。
【解答】在不法占有或无权占有中，按照占有人是否知情，即是否已知或应知为不法占有，可区分为善意占有和恶意占有两大类。
如占有人知情或应当知情，就是恶意占有，就是说占有人知道其无占有的权利。
如占有人不知情和不能知情，就是善意占有，也就是占有人误信其有占有的权利，如把遗失物当作无主物进行占有。
比如不当得利，善意受益人的返还义务的范围以现存利益为限。恶意受益人负担较善意受益人严厉的返还义务，应当返还其当初所受的一切利益、该利益所生的利益以及当初所受利益的利息。恶意受益人依上述返还受损者利益，仍不足以弥补受损者损失时，恶意受益人应承担赔偿义务。
9．【问题】消费者有哪些权利？
【解答】消费者享有以下权利：
（1）安全保障权
消费者在购买、使用商品或者接受服务时，享有人身、财产安全不受损害的权利。这里应注意财产安全既包括购买、使用商品本身的财产安全，又包括购买、使用商品之外的财产安全。
（2）知悉真情权
消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。如：商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期等有关情况。
（3）自主选择权
消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。
（4）公平交易权
消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。
（5）获得赔偿权
消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。
（6）结社权
消费者依法享有成立维护自身合法权益的社会团体的权利。
（7）获得相关知识权
消费者有权获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。
（8）受尊重权
消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。
（9）监督批评权
消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。
10．【问题】什么是“欺骗性交易行为”？
【解答】经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（1）假冒他人的注册商标；
（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
欺骗性交易行为的主体是一般经营者；客观上实施了欺骗行为；必须达到使消费者误认的程度，损害了其他经营者的合法权益。
11．【问题】斡旋受贿和介绍贿赂的区别有哪些？
【解答】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。《刑法》第388条是斡旋受贿，定受贿罪。
介绍贿赂罪是向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。
相同：针对的对象类似于民法中的“居间人”。
不同：
（1）斡旋受贿需要为请托人谋取了不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物；介绍贿赂不要求介绍贿赂人收受了请托人财物，请托人谋取的利益是否正当也不限，只需受托人构成受贿罪而介绍人也才可能被定罪（情节严重）；
（2）犯罪主体，前者要求是工作人员，后者为一般主体；
（3）客观方面，斡旋受贿一般是上级收了好处，利用职权要求下级利用职权为请托人谋取不正当利益；介绍贿赂则是为行贿人和受贿人牵线，一般是介绍人认识行贿受贿双方，而行贿受贿双方互不认识。介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚——有利于检察机关在介绍人一方取得人证证实受贿行为。
12．【问题】委托合同与承揽合同有哪些区别？
【解答】委托合同与承揽合同的区别如下：
（1）履行范围不同。承揽合同一般应在承揽人与定作人之间履行，未经定作人的同意，承揽人不得将接受的工作转给第三人，即使定作人同意承揽人将工作转给第三人，该第三人也不和定作人之间发生权利义务关系，而只是和承揽人之间发生法律关系。而委托合同则不同，委托合同一般是委托人、受托人与第三人之间实施法律行为，其法律结果是通过受托人的履约行为而在委托人与第三人之间建立法律关系。
（2）履行后果和风险责任的承担不同。承揽人在交付工作成果以前，是以自己的名义来完成工作任务，其风险责任是由他自己承担的。而在委托合同中，受托人始终以委托人的名义来行使委托的事项，其后果和风险责任始终是委托人承担的。
（3）追求的目的不同。承揽合同的客体是承揽人的劳动成果，当事人签订承揽合同的目的是承揽人的劳动成果，因此，承揽人完成了工作成果之后才能取得报酬；而委托合同的客体是受托人办理委托事务的行为，因此，在双务有偿的委托合同中，只要委托人按照约定办理委托事务，不管有无预期成果，受托人都有权就办理的事务请求委托人给付报酬。
13．【问题】《海牙规则》中承运人在哪些情况下可以免责？
【解答】对由于下列原因引起或造成的货物的灭失或损害，承运人不负责任：
（1）船长、船员、引水员或承运人的雇用人在驾驶或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责；
（2）火灾，但由于承运人实际过失或私谋所造成者除外；
（3）海上或其他可航水域的风险、危险或意外事故；
（4）天灾；
（5）战争行为；
（6）公敌行为；
（7）君主、统治者或人民的扣留或拘禁或依法扣押；
（8）检疫限制；
（9）货物托运人或货主、其代理人或代表的行为或不行为；
（10）不论由于何种原因引起的局部或全面的罢工、关厂、停工或劳动力受到限制；
（11）暴乱和民变；
（12）救助或企图救助海上人命或财产；
（13）由于货物的固有瑕疵、性质或缺陷所造成的容积或重量的损失，或任何其他灭失或损害；
（14）包装不当；
（15）标志不清或不当；
（16）尽适当的谨慎所不能发现的潜在缺陷；
（17）不是由于承运人的实际过失或私谋，或是承运人的代理人或受雇人员的过失或疏忽所引起的任何其他原因。
14．【问题】公证业务范围是什么？
【解答】根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列事项：
（1）合同；
（2）继承；
（3）委托、声明、赠与、遗嘱；
（4）财产分割；
（5）招标投标、拍卖；
（6）婚姻状况、亲属关系、收养关系；
（7）出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录；
（8）公司章程；
（9）保全证据；
（10）文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符；
（11）自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。
根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：
（1）法律、行政法规定由公证机构登记的事务；
（2）提存；
（3）遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；
（4）代书；
（5）提供公证法律咨询。
15．【问题】律师事务所可作哪些分类？
【解答】律师事务所可分为3种：
（1）合伙律师事务所。律师可以设立合伙律师事务所，合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任。
担任合伙人的资格，除依法取得专职律师执业证书外，还应当具备5年以上执业经历，且担任合伙人之前3年内未受到过停止执业以上的行政处罚。
（2）合作律师事务所。
（3）国资律师事务所。我国律师法第16规定：“国家出资设立的律师事务所，依法自主开展律师业务，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。”国资事务所特征：
① 由国家出资设立。由司法行政机关根据需要设立。
② 国资律师事务所自主经营，其业务活动不受干预。
③ 国资律师事务所的分配制度采取效益浮动工资。
④ 国资律师事务所以其全部资产承担民事责任。
16．【问题】造成犯罪未遂的意志以外的原因有哪些？
【解答】意志以外的原因指并非出于行为人的意愿而是遭遇客观障碍，被迫停止。这是区别未遂和中止的根本标志。
比较常见的意志以外的原因：
（1）被害人强烈的反抗。
（2）被当场发现的。
（3）第三人的阻止，比如，来了警察。
（4）误认来人被发现。
（5）自身能力的不足，包括本人有严重的生理和心理缺陷的情况。
（6）认识错误。
17．【问题】行政复议法规定的最终裁决的情形有哪些？
【解答】行政复议法规定了两种最终裁决的情形：
（1）省级人民政府的自然资源权属复议决定。
第30条第2款规定：根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。
对自然资源的权属争议可以做出裁决的最低级的机关是县级人民政府，当事人不服，可以向市人民政府申请复议，对市人民政府的决定不服，当事人可以向法院起诉。如果第一次的裁决机关是市级人民政府，当事人不服向省级人民政府申请复议，对省级政府的复议决定不服，当事人不能向法院起诉。如果第一次裁决机关是省级人民政府，当事人不服仍向省级政府复议，对此复议决定不服，当事人不能起诉。
（2）对省部委、国务院部委和省级人民政府的复议决定，当事人不服，可以向法院起诉或向国务院申请裁决，如果是国务院作出的裁决，这个裁决就是终局裁决。第14条规定：对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。
18．【问题】哪些离婚诉讼由原告住所地管辖？
【解答】公民提起的离婚诉讼，原则上应由被告住所地人民法院管辖；但下列情形例外：
（1）被告离开住所超过1年的，由原告住所地人民法院管辖；
（2）双方离开住所地超过1年的，由被告经常居住地人民法院管辖，没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖；
（3）被告不在中华人民共和国领域内居住、下落不明或者宣告失踪、被劳动教养或者被监禁的，由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖；
（4）非军人对非文职军人提起离婚诉讼由原告住所地人民法院管辖；
（5）双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在地团级以上单位驻地的人民法院管辖；
（6）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。
19．【问题】“不可抗力”是指哪些情况？
【解答】不可抗力是当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。不可抗力是当事人不可抗拒的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。
（1）不可抗力是当事人不能预见的事件。
（2）不可抗力是当事人不能控制的事件。
（3）不可抗力是独立于当事人意志和行为以外的事件。
（4）不可抗力是阻碍合同履行的客观事件。
不可抗力事件的范围，包括自然灾害和社会事件。自然灾害有火灾、水灾、旱灾、风灾、地震等。自然灾害可以构成不可抗力事件，各国法律均予以认同。
20．【问题】承揽合同中工作成果的风险如何负担？
【解答】定作人提供材料的承揽合同是加工合同。交付后参照《合同法》第142条的规定，由定作人承担风险。交付之前，由定作人承担相当于材料价值的那部分风险，其余由承揽人承担风险。
承揽人提供材料的承揽合同是定作合同。定作合同具有买卖与承揽双重性质，因此作为定作合同成果的标的物毁损、灭失的风险适用买卖合同风险承揽的规定，应当以交付作为转移的界限。
21．【问题】著作财产权的内容有哪些？
【解答】著作财产权包括以下几种：
（1）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。在原来的著作权里面临摹也属于复制的方式。
（2）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。如出租手机不视为对出租权的侵犯。
（3）表演权，包括现场表演和机械表演。与表演者权不同，表演权是作者享有的权利，表演者权是表演者所享的权利。
（4）信息网络传播权，即以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。是法律新规定的给予作者的权利。录音、录像制作者在复制、发行通过信息网络向公众传播录音、录像制品时，仍然需要取得著作权人、表演者的许可，而且要支付相应的报酬。
（5）应当由作者享有的其他权利。著作权法第10条第1款第17项规定：当作者把其权利许可给别人使用或者转让给别人使用时，凡是没有明确的权利统一留给著作权人。
22．【问题】外国人的作品在什么情况下受到我国著作权法的保护？
【解答】在以下三种情况下，外国人在我国享有著作权：
（1）任何外国人只要其作品首先在中国境内出版或同时在中国境内出版，都可在我国享有著作权。
（2）如果没有首先或者同时在中国境内出版的，他的著作权要受到中国著作权法的保护，则必须是我们共同参加的保护著作权国际公约的成员国，或者与中国订有一个双边协议。
（3）如果以上都不符合，则作品必须是首先或者同时在伯尔尼公约的成员国里面或者世界版权公约的成员国里面首先或者同时出版。所谓“同时”是指在首次出版后30天内的出版，在作品国籍的标准里面，一定是在国内的出版才构成享有保护的前提。
23．【问题】保险公司的业务范围有哪些？
【解答】保险公司的业务范围包括：
（1）财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务；
（2）人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务。
同一保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务；但是，经营财产保险业务的保险公司经保险监督管理机构核定，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。
保险公司的业务范围由保险监督管理机构依法核定。保险公司只能在被核定的业务范围内从事保险经营活动。
保险公司不得兼营保险法及其他法律、行政法规规定以外的业务。
24．【问题】有限责任公司董事会行使哪些职权？
【解答】董事会对股东会负责，行使下列职权：
（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
（2）执行股东会的决议；
（3）决定公司的经营计划和投资方案；
（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
（7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
（8）决定公司内部管理机构的设置；
（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（10）制定公司的基本管理制度；
（11）公司章程规定的其他职权。
25．【问题】有限责任公司股东会可以行使哪些职权？
【解答】股东会行使下列职权：
（1）决定公司的经营方针和投资计划；
（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（3）审议批准董事会的报告；
（4）审议批准监事会或者监事的报告；
（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（8）对发行公司债券作出决议；
（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（10）修改公司章程；
（11）公司章程规定的其他职权。
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
26．【问题】“证人确有困难不能出庭”具体是指哪些情形？
【解答】“证人确有困难不能出庭”是指下列情形：
（1）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
（2）特殊岗位确实无法离开的；
（3）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；
（4）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
（5）其他无法出庭的特殊情况。
前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。27．【问题】侵权诉讼由谁承担责任？
【解答】侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：
（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；
（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；
（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；
（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
28．【问题】民事诉讼中哪些事实无须举证？
【解答】下列事实当事人无需举证证明：
（1）众所周知的事实。
（2）自然规律及定理。
（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，即推定事实无需证明，但作为前提的事实须真实。
（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，即预决事实无需证明。
（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。
（6）已为有效公证文书所证明的事实，即公证事实无需证明。
（7）自认事实。
前款（1）、（3）、（4）、（5）、（6）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
29．【问题】反诉具有哪些特点？
【解答】反诉具有下列特点：
（1）反诉主体具有特定性。即反诉是本诉的被告针对原告提出的请求，本诉的被告同时是反诉的原告，而本诉的原告同时是反诉的被告。
（2）反诉目的具有对抗性。即被告提出反诉的目的在于抵消或者推翻本诉原告的全部或者部分诉讼请求。
（3）反诉请求具有独立性。即反诉请求应当是一个独立的请求，可以以反诉的形式在本诉审理过程中提出，也可以以独立的诉讼请求的形式向有管辖权的人民法院提出。
（4）反诉请求应当与本诉具有一定的牵连性。即反诉与本诉请求通常是基于一个法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求。
（5）反诉时间的特定性。即反诉原则上应当在一审举证期限内提出，如果在二审程序中提出反诉，则应当在自愿、合法的基础上以调解的方式结案，如果调解不成，则就反诉部分另行起诉。
（6）反诉与本诉运用的程序具有同一性。即反诉请求与本诉请求应当在性质与影响方面具有相同性，可以适用同一审判程序进行审理，否则，不能作为反诉请求提出。
30．【问题】民事诉讼简易程序中哪些案件应先行调解？
【解答】下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：
（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；
（2）劳务合同纠纷；
（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；
（4）宅基地和相邻关系纠纷；
（5）合伙协议纠纷；
（6）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。
【解答】绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪，其与抢劫罪的区别在于：第一，主观方面不尽相同。抢劫罪中，行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为；绑架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为，也可能出于其他非经济目的实施绑架行为。第二，行为手段不尽相同。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有“当场性”；绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一般不具有“当场性”。
绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。2．【问题】抢劫罪与寻衅滋事罪的界限。
【解答】寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中，对于未成年人使用威胁或使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。
3．【问题】纯正的单位犯罪有哪些？
【解答】（1）工程重大安全事故罪主体是特殊主体，即建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位；
（2）逃汇罪的主体是特殊主体，只能是单位；
（3）扰乱市场秩序罪中特殊主体的有虚假广告罪；串通投标罪；提供虚假证明文件罪；出具证明文件重大失实罪；
（4）强迫职工劳动罪主体是特殊主体，即用人单位；
（5）采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪的主体是特殊主体，只能是有资格从事血液制品生产经营活动的单位；
（6）私分罚没财物罪的主体是特殊主体，即具有罚没权的司法机关和行政执法机关；
（7）单位受贿罪的主体是特殊主体，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。
4．【问题】立法法中所规定的法律规范的效力层次。
【解答】应注意以下法条：
第七十八条宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
第七十九条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
行政法规的效力高于地方性法规、规章。
第八十条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
第八十一条自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
第八十二条部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。
第八十三条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
第八十四条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
第八十五条法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
第八十六条地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：
（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；
（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；
（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
5．【问题】代位继承和转继承有何区别？
【解答】代位继承和转继承都是因继承人死亡无权行使继承权而发生的、由继承人的继承人行使被继承人的财产继承，但二者之间存在明显的区别。
（1）继承人死亡的时间不同。代位继承是被继承人的继承人先于被继承人死亡或与被继承人同时死亡；转继承是被继承人的继承人在继承活动开始之后，遗产处理之前死亡。
（2）继承的内容不同。代位继承是继承人的子女直接参与对被继承人遗产的分割，与其他有继承权的人共同参与继承活动；转继承的继承只能对其法定继承人应继承的遗产进行分割，不能与被继承人的其他合法继承人共同分割被继承人的遗产。
（3）继承人的范围不同。代位继承只能发生在与被继承人有直系血亲或拟制血亲的子女范围内，如子女、孙子女、外孙子女，且不受辈份限制，均可成为代位继承人；转继承人却不仅限于有直系血亲或拟制血亲的子女、孙子女、外孙子女范围内，由于转继承是继承继承人的遗产，因此，作为第一顺序继承人的子女、配偶、父母都有继承权。
6．【问题】法律的价值判断与法律的事实判断有何区别？
【解答】价值判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。事实判断，是指对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。
（1）判断的取向不同。法律的价值判断以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出相关差异。比如，对公平优先还是价值优先的判断；事实判断的结论不以人的意志为转移。比如，法律的强制性就是法律的基本属性。
（2）判断的维度不同。法律的价值判断带有很强的主观性；法律的事实判断排除了主观因素的影响。
（3）判断的方法不同。法律上进行价值判断是一种规范性判断的方式，应然层面；法律的事实判断是一种描述性判断，属于实然层面。
（4）判断的真伪不同。法的价值判断的真伪，取决于主、客体之间价值关系的契合程度，经历历史的考验；法律的事实判断的真伪主要看其与客体的真实情况是否符合。
7．【问题】征收与征用的区别是什么？
【解答】征收是指为了公共利益的需要，国家把私人所有的财产强制地征归国有；征用是指为了公共利益的需要，强制性地使用公民的私有财产。征收和征用的主要区别在于：征收是所有权的改变，征用只是使用权的改变。征收是国家从被征收人手中取得了所有权，发生了所有权的转移；征用则是在紧急情况下对私有财产的强制性使用，在紧急情况结束后，要把被征用的财产归还给权利人。
8．【问题】善意占有和恶意占有。
【解答】在不法占有或无权占有中，按照占有人是否知情，即是否已知或应知为不法占有，可区分为善意占有和恶意占有两大类。
如占有人知情或应当知情，就是恶意占有，就是说占有人知道其无占有的权利。
如占有人不知情和不能知情，就是善意占有，也就是占有人误信其有占有的权利，如把遗失物当作无主物进行占有。
比如不当得利，善意受益人的返还义务的范围以现存利益为限。恶意受益人负担较善意受益人严厉的返还义务，应当返还其当初所受的一切利益、该利益所生的利益以及当初所受利益的利息。恶意受益人依上述返还受损者利益，仍不足以弥补受损者损失时，恶意受益人应承担赔偿义务。
9．【问题】消费者有哪些权利？
【解答】消费者享有以下权利：
（1）安全保障权
消费者在购买、使用商品或者接受服务时，享有人身、财产安全不受损害的权利。这里应注意财产安全既包括购买、使用商品本身的财产安全，又包括购买、使用商品之外的财产安全。
（2）知悉真情权
消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。如：商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期等有关情况。
（3）自主选择权
消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。
（4）公平交易权
消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。
（5）获得赔偿权
消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。
（6）结社权
消费者依法享有成立维护自身合法权益的社会团体的权利。
（7）获得相关知识权
消费者有权获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。
（8）受尊重权
消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。
（9）监督批评权
消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。
10．【问题】什么是“欺骗性交易行为”？
【解答】经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（1）假冒他人的注册商标；
（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
欺骗性交易行为的主体是一般经营者；客观上实施了欺骗行为；必须达到使消费者误认的程度，损害了其他经营者的合法权益。
11．【问题】斡旋受贿和介绍贿赂的区别有哪些？
【解答】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。《刑法》第388条是斡旋受贿，定受贿罪。
介绍贿赂罪是向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。
相同：针对的对象类似于民法中的“居间人”。
不同：
（1）斡旋受贿需要为请托人谋取了不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物；介绍贿赂不要求介绍贿赂人收受了请托人财物，请托人谋取的利益是否正当也不限，只需受托人构成受贿罪而介绍人也才可能被定罪（情节严重）；
（2）犯罪主体，前者要求是工作人员，后者为一般主体；
（3）客观方面，斡旋受贿一般是上级收了好处，利用职权要求下级利用职权为请托人谋取不正当利益；介绍贿赂则是为行贿人和受贿人牵线，一般是介绍人认识行贿受贿双方，而行贿受贿双方互不认识。介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚——有利于检察机关在介绍人一方取得人证证实受贿行为。
12．【问题】委托合同与承揽合同有哪些区别？
【解答】委托合同与承揽合同的区别如下：
（1）履行范围不同。承揽合同一般应在承揽人与定作人之间履行，未经定作人的同意，承揽人不得将接受的工作转给第三人，即使定作人同意承揽人将工作转给第三人，该第三人也不和定作人之间发生权利义务关系，而只是和承揽人之间发生法律关系。而委托合同则不同，委托合同一般是委托人、受托人与第三人之间实施法律行为，其法律结果是通过受托人的履约行为而在委托人与第三人之间建立法律关系。
（2）履行后果和风险责任的承担不同。承揽人在交付工作成果以前，是以自己的名义来完成工作任务，其风险责任是由他自己承担的。而在委托合同中，受托人始终以委托人的名义来行使委托的事项，其后果和风险责任始终是委托人承担的。
（3）追求的目的不同。承揽合同的客体是承揽人的劳动成果，当事人签订承揽合同的目的是承揽人的劳动成果，因此，承揽人完成了工作成果之后才能取得报酬；而委托合同的客体是受托人办理委托事务的行为，因此，在双务有偿的委托合同中，只要委托人按照约定办理委托事务，不管有无预期成果，受托人都有权就办理的事务请求委托人给付报酬。
13．【问题】《海牙规则》中承运人在哪些情况下可以免责？
【解答】对由于下列原因引起或造成的货物的灭失或损害，承运人不负责任：
（1）船长、船员、引水员或承运人的雇用人在驾驶或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责；
（2）火灾，但由于承运人实际过失或私谋所造成者除外；
（3）海上或其他可航水域的风险、危险或意外事故；
（4）天灾；
（5）战争行为；
（6）公敌行为；
（7）君主、统治者或人民的扣留或拘禁或依法扣押；
（8）检疫限制；
（9）货物托运人或货主、其代理人或代表的行为或不行为；
（10）不论由于何种原因引起的局部或全面的罢工、关厂、停工或劳动力受到限制；
（11）暴乱和民变；
（12）救助或企图救助海上人命或财产；
（13）由于货物的固有瑕疵、性质或缺陷所造成的容积或重量的损失，或任何其他灭失或损害；
（14）包装不当；
（15）标志不清或不当；
（16）尽适当的谨慎所不能发现的潜在缺陷；
（17）不是由于承运人的实际过失或私谋，或是承运人的代理人或受雇人员的过失或疏忽所引起的任何其他原因。
14．【问题】公证业务范围是什么？
【解答】根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列事项：
（1）合同；
（2）继承；
（3）委托、声明、赠与、遗嘱；
（4）财产分割；
（5）招标投标、拍卖；
（6）婚姻状况、亲属关系、收养关系；
（7）出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录；
（8）公司章程；
（9）保全证据；
（10）文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符；
（11）自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。
根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：
（1）法律、行政法规定由公证机构登记的事务；
（2）提存；
（3）遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；
（4）代书；
（5）提供公证法律咨询。
15．【问题】律师事务所可作哪些分类？
【解答】律师事务所可分为3种：
（1）合伙律师事务所。律师可以设立合伙律师事务所，合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任。
担任合伙人的资格，除依法取得专职律师执业证书外，还应当具备5年以上执业经历，且担任合伙人之前3年内未受到过停止执业以上的行政处罚。
（2）合作律师事务所。
（3）国资律师事务所。我国律师法第16规定：“国家出资设立的律师事务所，依法自主开展律师业务，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。”国资事务所特征：
① 由国家出资设立。由司法行政机关根据需要设立。
② 国资律师事务所自主经营，其业务活动不受干预。
③ 国资律师事务所的分配制度采取效益浮动工资。
④ 国资律师事务所以其全部资产承担民事责任。
16．【问题】造成犯罪未遂的意志以外的原因有哪些？
【解答】意志以外的原因指并非出于行为人的意愿而是遭遇客观障碍，被迫停止。这是区别未遂和中止的根本标志。
比较常见的意志以外的原因：
（1）被害人强烈的反抗。
（2）被当场发现的。
（3）第三人的阻止，比如，来了警察。
（4）误认来人被发现。
（5）自身能力的不足，包括本人有严重的生理和心理缺陷的情况。
（6）认识错误。
17．【问题】行政复议法规定的最终裁决的情形有哪些？
【解答】行政复议法规定了两种最终裁决的情形：
（1）省级人民政府的自然资源权属复议决定。
第30条第2款规定：根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。
对自然资源的权属争议可以做出裁决的最低级的机关是县级人民政府，当事人不服，可以向市人民政府申请复议，对市人民政府的决定不服，当事人可以向法院起诉。如果第一次的裁决机关是市级人民政府，当事人不服向省级人民政府申请复议，对省级政府的复议决定不服，当事人不能向法院起诉。如果第一次裁决机关是省级人民政府，当事人不服仍向省级政府复议，对此复议决定不服，当事人不能起诉。
（2）对省部委、国务院部委和省级人民政府的复议决定，当事人不服，可以向法院起诉或向国务院申请裁决，如果是国务院作出的裁决，这个裁决就是终局裁决。第14条规定：对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。
18．【问题】哪些离婚诉讼由原告住所地管辖？
【解答】公民提起的离婚诉讼，原则上应由被告住所地人民法院管辖；但下列情形例外：
（1）被告离开住所超过1年的，由原告住所地人民法院管辖；
（2）双方离开住所地超过1年的，由被告经常居住地人民法院管辖，没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖；
（3）被告不在中华人民共和国领域内居住、下落不明或者宣告失踪、被劳动教养或者被监禁的，由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖；
（4）非军人对非文职军人提起离婚诉讼由原告住所地人民法院管辖；
（5）双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在地团级以上单位驻地的人民法院管辖；
（6）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。
19．【问题】“不可抗力”是指哪些情况？
【解答】不可抗力是当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。不可抗力是当事人不可抗拒的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。
（1）不可抗力是当事人不能预见的事件。
（2）不可抗力是当事人不能控制的事件。
（3）不可抗力是独立于当事人意志和行为以外的事件。
（4）不可抗力是阻碍合同履行的客观事件。
不可抗力事件的范围，包括自然灾害和社会事件。自然灾害有火灾、水灾、旱灾、风灾、地震等。自然灾害可以构成不可抗力事件，各国法律均予以认同。
20．【问题】承揽合同中工作成果的风险如何负担？
【解答】定作人提供材料的承揽合同是加工合同。交付后参照《合同法》第142条的规定，由定作人承担风险。交付之前，由定作人承担相当于材料价值的那部分风险，其余由承揽人承担风险。
承揽人提供材料的承揽合同是定作合同。定作合同具有买卖与承揽双重性质，因此作为定作合同成果的标的物毁损、灭失的风险适用买卖合同风险承揽的规定，应当以交付作为转移的界限。
21．【问题】著作财产权的内容有哪些？
【解答】著作财产权包括以下几种：
（1）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。在原来的著作权里面临摹也属于复制的方式。
（2）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。如出租手机不视为对出租权的侵犯。
（3）表演权，包括现场表演和机械表演。与表演者权不同，表演权是作者享有的权利，表演者权是表演者所享的权利。
（4）信息网络传播权，即以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。是法律新规定的给予作者的权利。录音、录像制作者在复制、发行通过信息网络向公众传播录音、录像制品时，仍然需要取得著作权人、表演者的许可，而且要支付相应的报酬。
（5）应当由作者享有的其他权利。著作权法第10条第1款第17项规定：当作者把其权利许可给别人使用或者转让给别人使用时，凡是没有明确的权利统一留给著作权人。
22．【问题】外国人的作品在什么情况下受到我国著作权法的保护？
【解答】在以下三种情况下，外国人在我国享有著作权：
（1）任何外国人只要其作品首先在中国境内出版或同时在中国境内出版，都可在我国享有著作权。
（2）如果没有首先或者同时在中国境内出版的，他的著作权要受到中国著作权法的保护，则必须是我们共同参加的保护著作权国际公约的成员国，或者与中国订有一个双边协议。
（3）如果以上都不符合，则作品必须是首先或者同时在伯尔尼公约的成员国里面或者世界版权公约的成员国里面首先或者同时出版。所谓“同时”是指在首次出版后30天内的出版，在作品国籍的标准里面，一定是在国内的出版才构成享有保护的前提。
23．【问题】保险公司的业务范围有哪些？
【解答】保险公司的业务范围包括：
（1）财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务；
（2）人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务。
同一保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务；但是，经营财产保险业务的保险公司经保险监督管理机构核定，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。
保险公司的业务范围由保险监督管理机构依法核定。保险公司只能在被核定的业务范围内从事保险经营活动。
保险公司不得兼营保险法及其他法律、行政法规规定以外的业务。
24．【问题】有限责任公司董事会行使哪些职权？
【解答】董事会对股东会负责，行使下列职权：
（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
（2）执行股东会的决议；
（3）决定公司的经营计划和投资方案；
（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
（7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
（8）决定公司内部管理机构的设置；
（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（10）制定公司的基本管理制度；
（11）公司章程规定的其他职权。
25．【问题】有限责任公司股东会可以行使哪些职权？
【解答】股东会行使下列职权：
（1）决定公司的经营方针和投资计划；
（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（3）审议批准董事会的报告；
（4）审议批准监事会或者监事的报告；
（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（8）对发行公司债券作出决议；
（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（10）修改公司章程；
（11）公司章程规定的其他职权。
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
26．【问题】“证人确有困难不能出庭”具体是指哪些情形？
【解答】“证人确有困难不能出庭”是指下列情形：
（1）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
（2）特殊岗位确实无法离开的；
（3）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；
（4）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
（5）其他无法出庭的特殊情况。
前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。27．【问题】侵权诉讼由谁承担责任？
【解答】侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：
（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；
（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；
（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；
（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
28．【问题】民事诉讼中哪些事实无须举证？
【解答】下列事实当事人无需举证证明：
（1）众所周知的事实。
（2）自然规律及定理。
（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，即推定事实无需证明，但作为前提的事实须真实。
（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，即预决事实无需证明。
（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。
（6）已为有效公证文书所证明的事实，即公证事实无需证明。
（7）自认事实。
前款（1）、（3）、（4）、（5）、（6）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
29．【问题】反诉具有哪些特点？
【解答】反诉具有下列特点：
（1）反诉主体具有特定性。即反诉是本诉的被告针对原告提出的请求，本诉的被告同时是反诉的原告，而本诉的原告同时是反诉的被告。
（2）反诉目的具有对抗性。即被告提出反诉的目的在于抵消或者推翻本诉原告的全部或者部分诉讼请求。
（3）反诉请求具有独立性。即反诉请求应当是一个独立的请求，可以以反诉的形式在本诉审理过程中提出，也可以以独立的诉讼请求的形式向有管辖权的人民法院提出。
（4）反诉请求应当与本诉具有一定的牵连性。即反诉与本诉请求通常是基于一个法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求。
（5）反诉时间的特定性。即反诉原则上应当在一审举证期限内提出，如果在二审程序中提出反诉，则应当在自愿、合法的基础上以调解的方式结案，如果调解不成，则就反诉部分另行起诉。
（6）反诉与本诉运用的程序具有同一性。即反诉请求与本诉请求应当在性质与影响方面具有相同性，可以适用同一审判程序进行审理，否则，不能作为反诉请求提出。
30．【问题】民事诉讼简易程序中哪些案件应先行调解？
【解答】下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：
（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；
（2）劳务合同纠纷；
（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；
（4）宅基地和相邻关系纠纷；
（5）合伙协议纠纷；
（6）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。
2007法教网司法考试课程答疑周刊(第2期)
1．【问题】权利和义务的关系如何？
【解答】权利和义务作为法的核心内容和要素，它们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的。可以从以下角度和方面来分析：
第一，从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。因为，权利和义务都不可能孤立地存在和发展。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。它们的一方不存在了，另一方也不能存在。
第二，从数量上看，两者的总量是相等的。
第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。
2．【问题】宪法修正案的内容。
【解答】首先是1988年的宪法修正案。1988年宪法修正案是修改最少的，有两个方面的修改。一是在第11条增加规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。”二是删去第10条第4款中不得出租土地的规定，增加规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。
1993年对宪法也做了修改。这一修正可以归纳为五个方面。
（1）明确把“我国正处于社会主义初级阶段”、“建设有中国特色社会主义”、“坚持改革开放”写进宪法，使党的基本路线在宪法中得到集中、完整的表述；
（2）增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”；
（3）把家庭联产承包责任制作为农村集体经济组织的基本形式确定下来；
（4）将社会主义市场经济确定为国家的基本经济体制，并对相关内容作了修改；
（5）把县级人民代表大会的任期由3年改为5年。
1999年第九届全国人民代表大会第二次会议对现行宪法进了第三次修正。主要内容包括：
（1）明确把“我国将长期处于社会主义初级阶段”、“沿着建设有中国特色社会主义的道路”、在“邓小平理论指导下”、“发展社会主义市场经济”写进宪法；
（2）明确规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”；
（3）规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”；
（4）规定“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”；
（5）将国家对个体经济和私营经济的基本政策合并修改为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”；
（6）将镇压“反革命的活动”修改为镇压“危害国家安全的犯罪活动”。
2004年宪法进行第四次修正。
（1）重要思想上需要注意的，从原来的马列主义毛泽东思想邓小平理论为指导思想以外，又增加了“三个代表理论为指导思想”。
（2）在宪法序言关于爱国统一战线组成结构的表述中增加“社会主义事业的建设者”；
（3）将国家的土地征用制度修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；
（4）将国家对非公有制经济的规定修改为：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”；
（5）将国家对公民私人财产的规定修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
（6）增加规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”；
（7）增加规定：“国家尊重和保障人权”；
（8）将全国人大代表的产生方式修改为“全国人大由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表”；
（9）将全国人大常委会、国务院对戒严的决定权改为紧急状态的决定权；国家主席对戒严的宣布权改为对紧急状态的宣布权；
（10）将乡镇人大的任期由3年改为5年；
（11）在宪法中增加关于国歌的规定。
3．【问题】公民人身自由的含义。
【解答】人身自由有广义和狭义之分。
广义的人身自由包括四个方面，狭义的人身自由、人格尊严、住宅安全、通信自由、通信秘密。
狭义的人身自由是公民的身体不受非法侵犯，不受非法的逮捕、拘留、搜查、拘禁的自由。
（1）身体不受非法侵犯
公民的肉体和精神不受非法侵犯，即不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。
（2）人格尊严不受非法侵犯。
人格尊严是对人权的一种更高的要求，人格尊严不受侵犯是一个绝对权利。宪法规定：禁止以任何方法对公民进行侮辱，诽谤和诬告、陷害。
（3）住宅不受侵犯
住宅不受侵犯是一个相对权，而不是一个绝对权。通过保护住宅来实现人身权的保护。国家宪法规定，禁止非法做两件事：一个是非法搜查公民的住宅；一个是非法侵入公民的住宅。
（4）通信自由和通信秘密受法律的保护
通信自由是指公民与其他主体之间传递消息和信息不受国家非法限制的自由。
通信秘密是指公民的通信（包括电报、电传、电话和邮件等信息传递形式），他人不得隐匿、毁弃、拆阅或者窃听。为了保护社会大多数人的利益，公安机关和检察机关可以依法对公民的通信内容进行检查。
4．【问题】“会审公廨”是怎么回事？
【解答】会审公廨是指设于租界内的由中外官员共同办案的审判机关，1864年最先设立于上海的英、美、法租界。1868年在清政府与英法等国订立的《上海洋径诉设官会审章程》中得到确认。根据这一章程，会审公廨管理各国租界内钱债、斗殴、盗窃等案件。除享有领事裁判权的外国被告由其本国的领事单独审判外，其他凡是与外国人有联系的案件包括纯属中国人的案件，都由会审公廨审判。会审公廨的中国官员在审判中不起作用，审判大权完全掌握在外国领事手中。会审公廨的建立标志着领事裁判制度的进一步扩大和中国半殖民地化的进一步加深。
5．【问题】《法经》
【解答】《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。它是战国时期魏国李悝在总结春秋以来各国公布成文法经验的基础上制定的，在中国封建立法史上具有重要的地位。
《法经》共分6篇：一为《盗法》，二为《贼法》，三为《囚法》，四为《捕法》，五为《杂法》，六为《具法》。其中《盗法》、《贼法》是关于惩治危害国家安全、危害他人及侵害财产等犯罪的实体法规定。“王者之政莫急于盗贼”，所以，《法经》将《盗法》和《贼法》列在法典之首。《囚法》（也作《网法》）、《捕法》是关于追捕、囚禁及审讯犯罪人的法律规定，大多属于程序法的范畴。第五篇《杂法》是规定贼盗以外其他犯罪的篇目，主要规定淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徙禁、金禁等“六禁”的内容。第六篇“具法”是关于从重从轻、减免刑罚等定罪量刑通用原则的规定，相当于后世法典中的总则部分。
6．【问题】美国法的特点和历史地位。
【解答】美国法的特点：
（1）以判例法为主要表现形式。在判例实践中实行“遵循先例”原则，在审判风格上采用归纳推理方式，强调程序的重要性。
（2）法律体系庞杂。联邦和各州自成法律体系，美国联邦和各州都有独立的立法机关和司法系统。
（3）封建因素较少。这是因为北美大陆原本就不存在封建制度，在引入英国法时对其中明显的封建因素没有采用。
（4）具有浓厚的种族歧视色彩。
美国法的历史地位：
美国法是在批判吸收英国法的基础上建立的具有美国特色的法律制度；在英美法系中占有重要地位。体现在：
（1）美国创造了对宪法产生深刻影响的近代宪政思想和制度；制定了世界第一部资产阶级成文宪法，奠定了资产阶级宪法的基本格局，并对整个近代时期的宪法实践产生了深刻影响。
（2）创造了立法的双轨制，这种体制及其运作为中央和地方关系的协调提供了经验。
（3）美国刑法率先创造了缓刑制度，并将教育观念和人道主义观念引入刑法的改革。
（4）最早建立了反垄断法制。
7．【问题】宪法关系的主体有哪些？
【解答】宪法关系主体是依据宪法规范直接参与宪政活动的主体，是宪法权利和宪法义务的承担者和行使者。权利义务承担者的范围十分广泛，公民、外国人、法人、国家、民族、国家机关、社会团体等都在某个或某几个领域享受权利、承担义务，但宪法关系的基本主体是公民与国家。
（1）公民
在宪法产生以后，以平等、自由公民身份出现的人才真正成为政治关系中权利的享有者，并以公民的名义参与到政治关系之中。人在身份上的变革使公民成为宪法关系中最为活跃的主体因素。
（2）国家
作为宪法关系主体的国家主要有以下特征：一是法定性。国家在宪法关系中的地位由宪法和法律确定，宪法和法律规定了国家的权力范围和国家、国家机关及其工作人员行使权力的程序；二是宪法赋予国家对社会及其成员以政治强制力；三是由于国家机关既是国家的代表，又是国家权力的载体和体现，因此国家机关是国家在宪法关系中的主要存在形式。
（3）其他主体
除公民和国家外，国家机关、民族、政党和利益集团等在一定情况下也可以成为宪法关系的主体。
8．【问题】转化犯总结。
【解答】所谓转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时，因具有特定情形而使其行为性质发生了变化，转化为较重之罪，不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。
（1）非法拘禁罪 → 故意伤害罪、故意杀人罪（空格处建议采用箭头指向以免引起误解）
【条件】刑法第238条第2款后半段规定：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定处罚。”
刑法第238条第2款前半段规定了非法拘禁罪的加重处罚事由，即犯非法拘禁罪而致人重伤或者致人死亡。这里的致人重伤或者致人死亡都是在非法拘禁过程中过失致人重伤或者致人死亡，是非法拘禁罪的结果加重犯。因此，虽然非法拘禁行为也可能表现为暴力，但作为非法拘禁行为内容的暴力导致他人伤残、死亡的，不属于“使用暴力致人伤残、死亡”；只有当非法拘禁行为以外的暴力致人伤残、死亡的，才能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。
【相关】从重处罚事由，如果犯非法拘禁罪而具有殴打、侮辱情节或者国家机关工作人员利用职权实施。
（2）收买被拐卖的妇女、儿童罪 → 拐卖妇女、儿童罪
【条件】根据刑法241条第5款规定，收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的，应以拐卖妇女、儿童罪论处。
【相关】根据刑法第241条第2款规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，应定强奸罪。根据刑法第241条第3款规定，收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制人身自由或者伤害、侮辱等犯罪行为的，应分别以非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪论处。第4款规定，对于上述情况，应以收买被拐卖的妇女、儿童罪与其他犯罪实行数罪并罚。
但是，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，其间存在强奸行为、非法拘禁行为、故意伤害行为、侮辱行为的，应当如何处理？如果存在强奸行为、非法拘禁行为的，直接定拐卖妇女、儿童罪；如果存在故意伤害行为、侮辱行为的，应当数罪并罚。 刑法第241条第6款规定，收买被拐卖妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其解救的，可以不追究刑事责任。
（3）妨害公务罪 → 聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪
【条件】聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童罪的首要分子。这里的首要分子，是指在聚众阻碍解救中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
其他参与者使用暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，构成妨害公务罪。
（4）刑讯逼供罪、暴力取证罪 → 故意伤害罪、故意杀人罪
【条件】刑讯逼供、暴力取证而致人伤残、死亡的，应以故意伤害罪或者故意杀人罪从重处罚。对此，不管行为人对伤害或者死亡具有何种心理态度，都应当认定为故意伤害罪或者故意杀人罪并从重处罚。因此，即使司法工作人员对重伤害、死亡结果具有故意心态，也应当同时援引第247条后半段的规定和故意伤害罪（234条）或者故意杀人罪（232条）的规定，而不能直接仅仅适用后者，因为第247条包含了从重处罚的规定。
这里的伤残应理解为重伤或残废，不包括轻伤在内。因为一般伤害的法定刑与刑讯逼供的法定刑相同，故对刑讯逼供造成轻伤的，可以在刑讯逼供罪的法定刑内从重处罚。
（5）虐待被监管人罪 → 故意伤害罪、故意杀人罪
（6）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪 → 盗窃罪
【条件】邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物。
【相关】如果邮政工作人员利用职务上的便利私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，虽然符合贪污罪的构成要件，但仍然定盗窃罪。在此意义上可以说，本罪虽属独立罪名，但实际上是破坏通信自由罪的身份加重犯。
（7）抢夺罪 → 抢劫罪
【条件】刑法典第267条第2款规定，“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”
这里的携带凶器抢夺，根据2000年11月17日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。 但是，在客观上，携带凶器应具有随时可能使用或者当场能够及时使用的特点，既具有随时使用的可能性；在主观上，还应当认定行为人有准备使用的意识。
（8）盗窃、诈骗、抢夺罪 → 抢劫罪
【条件】刑法第269条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”根据刑法规定，构成转化抢劫，需要具备以下要件：
①犯盗窃、诈骗、抢夺罪，是转化型抢劫的前提条件。这里的盗窃、诈骗、抢夺罪是指具有上述三种行为，并非一定要达到数额较大，而且也没有既遂的要求。
②为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，是转化型抢劫的主观条件。这里的窝藏赃物，是指为防护已经到手的赃物不被追回。抗拒抓捕，是指抗拒公安机关、失主或者其他公民的抓捕或者扭送。毁灭罪证，是指销毁或者湮灭作案现场上遗留的痕迹、物品或者其他证据以免成为罪证。
③当场使用暴力或者以暴力相威胁，是转化型抢劫的客观条件。这里的当场，是指实施犯罪的现场，但现场发现犯罪人并随之追赶的过程，应视为现场的延伸。使用暴力或者以暴力相威胁，是指行为人对抓捕的人实施足以危及身体健康或者生命安全的行为，或者以将要实施这种行为相威胁。如果仅有轻微反抗，例如挣脱抓捕、推倒抓捕人，没有实施明显的暴力行为或者以暴力相威胁的，不能转化为抢劫，按其本罪定罪处罚。
如果行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺的过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，应直接认定为抢劫罪，不适用刑法第269条。
第二百八十九条
聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
（9）挪用特定款物罪 → 挪用公款罪
【条件】如果挪用的是救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款物归个人使用的，则构成挪用公款罪，并且应当从重处罚（第384条第2款）。
2002年4月28日全国人大常委会对挪用公款归个人使用的含义做出了立法解释，规定有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；②以个人名义将公款供其他单位使用的；③个人决定以单位名义将公款借其他单位使用，谋取个人利益的。这一立法解释的精神是：将公款给其他自然人使用的，都属于归个人使用，而无须以个人名义与谋取个人利益。以个人名义将公款供其他单位使用的，属于归个人使用，而无须谋取个人利益。个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的，只有谋取个人利益的才属于归个人使用。
（10）聚众斗殴罪 → 故意伤害罪、故意杀人罪
【条件】第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。所谓致人重伤、死亡，不限于致斗殴的对方成员重伤、死亡，斗殴行为导致本方成员重伤、死亡的，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。但是，鉴于聚众斗殴的特殊性，根据首要分子承担刑事责任的原则，只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪，对其他参与者不宜认定为故意杀人罪；在不能查明死亡原因的情况下，也不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子以故意杀人罪论处。
（11）非法组织卖血罪、强迫卖血罪 → 故意伤害罪
【条件】第333条第2款规定，非法组织他人出卖血液，或者以暴力、威胁方法，强迫他人出卖血液，对他人造成伤害的行为。这里的伤害，应当指重伤，而不包括轻伤，换言之，造成轻伤的，仍然认定为本罪。如果致人死亡，应当认定为故意伤害致人死亡。
（12）非法提供麻醉药品、精神药品罪 → 贩卖毒品罪
【条件】第355条第2款规定，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定（贩卖毒品罪）定罪处罚。
（13）挪用公款罪 → 贪污罪
【条件】按照1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条的规定，可以认为存在两种情形的转化：一是主观上不想退还即有能力退还而拒不退还的；二是携带挪用的公款潜逃的。因此，如果行为人是无力归还即因客观原因不能退还的，仍定挪用公款罪。由此可见，关键在于判断行为人是否具有不法占有目的。
9．【问题】纯正不作为犯与不纯正不作为犯。
【解答】纯正不作为犯（或称真正不作为犯），行为人构成法律专门规定的（实行行为本身）不作为犯，属于纯正的不作为犯。常见的法律专门规定的不作为犯如：（1）遗弃罪；（2）拒不执行判决、裁定罪；（3）376条战时拒绝、逃避征召、军事训练罪；（4）第2款，战时拒绝、逃避服役罪；（5）第380条战时拒绝、故意延误军事订货罪；（6）第381条战时拒绝军事征用罪；（7）第404条徇私舞弊不征、少征税款罪；（8）第429条拒不救援友邻部队罪；（9）第440条遗弃武器装备罪；（10）第441条遗失武器装备罪；（11）第444条遗弃伤病军人罪；（12）第445条战时拒不救治伤病军人罪；（13）其他渎职性犯罪，如私放罪犯、玩忽职守等。因不作为而构成上述犯罪的是纯正不作为犯。例如甲某在医院生下一女婴，见有残疾，就将女婴遗弃在医院。甲某不履行对女婴抚养义务（不作为）的行为，构成了刑法上规定的专门的不作为犯罪（遗弃罪），属于纯正的不作为犯。 不纯正不作为犯：因不作为而构成其他不属于法律专门规定的不作为犯罪的，如杀人、抢劫、强奸等犯罪的，是不纯正不作为犯。例如甲某将朋友3岁儿童乙某拐带回家收养，在回家途中，将该儿童遗弃在荒树林中，径自离去。三天后，该儿童冻饿致死。法院认定甲某构成故意杀人罪。甲某以（将所带儿童遗弃不管的）不作为行为，构成了刑法上不属于专门规定的不作为犯罪故意杀人罪（因为故意杀人罪通常是作为才能构成的），属于不纯正的不作为犯。
10．【问题】什么是直接结合和间接结合？
【解答】数人的行为对于损害的发生不能分割，是损害发生的必要因素，各个行为均构成共同原因的，就可以解释为行为的直接结合。反之，行为对损害的发生具有独立的作用，原因力能够分割、能够比较的，是非必要的因素，不能认定为直接结合，而是间接结合。因此，确定行为的直接结合和间接结合的主要标准，就是行为是否独立对损害结果发生影响。例如，两个互不相识的人对受害人进行攻击，一个打伤了他的腿，一个打伤了他的手，这个原因力是可以分割的，是间接结合。但是受害人没有及时治疗失血过多造成死亡，不能分辨出各个伤口流血的量，这时候，如果认为这两个行为人的行为没有共同过错而不认定为共同侵权行为，不承担连带责任，是没有道理的，也不合理，因为这就是侵害行为的直接结合。为了进一步说明观点，学者进一步举例说明不存在共同过错也应当承担连带责任的理由。受害人院子里有一个五角的亭子，第一个小偷偷瓦；第二个小偷偷走一个柱子，第三个小偷也偷走一个柱子，亭子没有倒塌，因为还有三个柱子在支撑。第四个小偷也来偷柱子，截下柱子后，亭子倒塌。受害人起诉四个小偷。第一个小偷不能承担连带责任，那么第二个、第三个、第四个小偷要不要承担连带责任呢？如果考虑到这三个小偷没有共同过错而不承担连带责任，而是单独承担按份责任，第四个小偷就要承担亭子倒塌的全部责任，而第四个小偷无力赔偿，那么受害人就要自己承担损失，这就不能很好的保护受害人的利益。这种侵害行为直接结合造成同一个损害后果的数人行为，应当认定为共同侵权行为，确定承担连带责任。
11．【问题】法定应当数罪并罚的情况
【解答】法定应当数罪并罚的情况是：
（1）组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚（如果只是暴力抗拒缉查，定一罪）；
（2）以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，数罪并罚。（单走私毒品罪只定一罪）；
（3）犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，同时构成其他犯罪的，数罪并罚；
（4）纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚，骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪定罪处罚，数罪并罚；
（5）犯组织、领导、参加恐怖组织活动罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，数罪并罚；
（6）收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚；收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪罪行的，数罪并罚；
（7）组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚；
（8）挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的，数罪并罚。（解释为牵连犯并罚的特例）
12．【问题】申请再审和申诉如何区别？
【解答】申请再审是指当事人对人民法院已经发生法律效力的民事、经济、知识产权判决、裁定和调解书以及行政裁判，认为有错误，在法律规定的期限内，向原审人民法院或者上一级人民法院提出申请，请求再次审理的诉讼行为。当事人申请再审是当事人的一项重要诉讼权利，申请再审的目的，是为了通过审判监督程序，纠正原判决、裁定或者调解的错误，并作出有利于自己的新的裁决。申请再审是人民法院纠正已经发生效力的错误裁决的重要途径。
申诉是案件当事人及其法定代理人对人民法院已经发生法律效力的判决或裁定认为有错误，向原审人民法院或者原审的上一级人民法院要求纠正的行为。申诉是当事人享有的一项民主权利。人民法院依法就当事人及其法定代理人提出的申诉进行审查，以决定是否提起再审。审查申诉是人民法院发现原审判决认定事实或适用法律是否确有错误的一条主要渠道，也是人民法院进行审判监督的重要途径。
13．【问题】足额保险、不足额保险、超额保险
【解答】区分的意义在于：在投保时，保险金额不得超过保险价值，超过的部分无效；在保险事故发生时，保险金额若超过保险价值，则保险人只按实际损失进行赔偿。其目的在于避免投保人或被保险人从保险赔偿中获得额外利益，从而避免道德风险的发生。
（1）足额保险是以保险价值全部投保而订立保险合同的一种保险。保险合同中估计确定的保险金额与保险价值相等。在保险事故发生时，若保险标的物全部受损，保险人按照保险金额全部赔偿；反之，若保险标的物一部分受损，保险人则以实际损失为准计算其赔偿金额。唯一例外的是海上保险。当海上保险保险标的物未达到全部损失时，被保险人得以标的物的未受损部分以委付的方式转移给保险人，而请求支付该保险标的物的全部保险金额。
（2）不足额保险。亦称部分保险，是指保险合同中约定的保险金额小于保险价值的一种保险。产生原因有两种：一是在订立保险合同时，投保人仅以保险价值的一部分投保，以致出现保险金额小于保险价值。投保人不足额投保的原因，或者由于保险标的发生全部损失的可能性较小，投保人为了节省保费支出，选择部分投保；或者由于保险标的风险较大，保险人只接受部分投保，其余由被保险人自行负责，以此增强其防灾防损的意识。二是在订立保险合同后，因保险标的的价值上涨，以致原来的足额保险变成不足额保险。不足额保险对损失补偿的影响因全部损失与部分损失的不同而不同。若保险标的物全部受损，保险人依据保险金额全部赔付，其不足保险价值部分，保险人不承担责任；若保险标的物为部分损失，保险人按损失金额（保险金额/保险价值）的比例赔偿。
（3）超额保险：是保险合同中约定的保险金额大于保险价值的一种保险。原因两种：一是保险合同订立时，保险双方当事人确定的保险金额超过保险价值。这种超额保险有善意和恶意之分，前者如投保人对于保险标的物的实际价值认识不清，误以高额投保，而保险人也未加注意，以致出现超额保险；后者如投保人居心叵测，企图利用保险获得不当利益，故意提高保险标的物的价值，确定虚假的保险金额。二是在保险合同存续期间，保险标的物的价值跌落，以致保险人履行赔偿金额时，其保险金额超过保险价值。在保险标的物发生损失时，除了投保人或被保险人有欺诈行为，使保险合同无效外，保险人只按保险标的物的实际价值赔偿。
14．【问题】诉讼参加人与诉讼参与人。
【解答】诉讼参加人：为维护自己的或其所代理者的民事权益参加诉讼，依法享有诉讼权利并承担诉讼义务的人，包括：诉讼当事人及与当事人地位相当的人。当事人包括：原告、被告、第三人和共同诉讼人，即广义上的当事人。与当事人地位相当的人指诉讼代理人，包括：法定代理人、指定代理人和委托代理人。其中当事人与诉讼结果有直接利害关系，其诉讼行为对民事程序的发生、发展和终结有直接影响。诉讼代理人以被代理人名义参加诉讼，其行为后果由当事人承受，诉讼地位与当事人相似，但不是案件的直接利害关系人。 诉讼参与人：参与诉讼依法享有诉讼权利、承担诉讼义务的人。有广义和狭义之分。广义既包括与诉讼结果有利害关系的人及其代理人，即诉讼参加人，又包括诉讼的非利害关系人，即为协助法院工作而参与诉讼的证人、鉴定人、翻译人员。不同的诉讼参与人有不同的权利和义务。狭义的仅包括证人、鉴定人和翻译人员。
15．【问题】合同的文义解释。
【解答】合同的文义解释是根据合同条款中的语言文字词句含义所进行的解释。合同的整体解释是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系上阐明当事人系争的合同用语的含义，或者拟出欠缺的合同条款。所谓目的解释是针对当事人签订合同的目的对合同进行解释。习惯解释是根据交易当事人所采用的通常习惯对合同进行的解释，它实际上是以普遍接受的客观标准作为理解合同条款的依据。
16．【问题】民法上的物必须具备什么特征？
【解答】作为物权法上的物，必须具备以下特征：
（1）客观实在性。客观实在性是指不依赖于人的意识，并能为人的意识所反映的物质属性。物是客观存在的，它通常表现为有形体的可以用数量表达的物质，如一本书、三袋大米、两块土地，但并不以此为限，声、光、电、热等尽管无形，空间尽管无体，但都能为人的意识所反映，并可以为人力所支配，从而成为物权的客体。
（2）非人格性。物不包括人的身体，人的身体为人格所附，不能为物。因此，生存的人的身体或人体部分组织、器官，不能成为物权的客体，义齿、义手、义足，因与人的身体连接而成为身体的部分，故也非属于物的范畴。自然人既不能以自己的身体为客体成立所有权，同时原则上对自己的身体也无处分权，更不能以他人身体为标的而妄加处分，例如强行抽取他人血液，摘取其器官等。否则，将使奴隶制度死灰复燃，与现代个人尊严和价值尊重的社会理念相抵牾，为现代法所不容。
（3）有用性。即能够满足人类社会生活的需要。不能满足人类社会生活需要的物，如一粒米、一滴水，虽为物理上的物，但非法律上的物。相反，只要能够满足人类生活需要，纵使物的金钱价值甚低乃至为零，亦不妨成为法律上的物，如亲人的书信、祖先的遗骨，即当然属于法律上的物。
（4）支配性。支配性在法律上是指物的权利人不须借助他人的行为就能够行使对物的权利。民法上的物，应是人力能够支配的物。日月星辰等虽客观存在，但非为人力所能支配，所谓“上九天揽月”只不过是人类征服自然的美好憧憬，故上述物体仅为物理上的物，而非法律上的物。
（5）独立性。即必须独立成为一体才能成为民法上的物。物的成分，如桌子的腿，房屋的梁、柱、砖、瓦及未与土地分离的草木等，因其分别属于桌子、房屋和土地的构成部分，非独立构成一体，且不能独立满足人类社会的生活需要，不能称为法律上的物。
17．【问题】享有外交特权与豁免权的外国人有哪些？
【解答】根据《中华人民共和国外交特权与豁免权条例》、《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事公约》，享有外交特权与豁免权的外国人主要包括：
（1）各国驻我国的大使、公使、代办、参赞、武官、三等以上秘书、使馆行政技术人员以及与他们共同生活的配偶以及未成年子女。
（2）应邀来我国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员。
（3）各国驻我国的领事代表和其他领事馆人员。
（4）根据我国签订的条约或协定享有一定外交特权与豁免权的商务代表。
（5）途经或临时留在我国境内的各国驻第三国的外交官。
（6）各国派来我国参加会议的代表。
（7）各国政府派来我国的高级官员。
18．【问题】知识产权案件由哪级法院管辖？
【解答】专利纠纷第一审案件由省、自治区、直辖市人民政府所在地中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖；
著作权民事纠纷案件由中级以上人民法院管辖，各高级人民法院根据本地区实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审民事纠纷案件。 商标权民事纠纷案件由中级以上人民法院管辖，各高级人民法院根据本地区的实际情况经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审民事纠纷案件。
19．【问题】民事诉讼中，由中级法院管辖的案件有哪些？
【解答】在级别管辖中，中级人民法院的管辖是一个难点。按照我国《民事诉讼法》关于民事案件管辖的规定，中级人民法院管辖的第一审民事案件有以下三类：
（1）重大涉外案件。这里的“重大”是指争议标的额大或者案情复杂、居住在国外的当事人众多的涉外案件。“涉外”是指具有涉外因素的民事案件。具体说来当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件。当事人、法律事实、诉讼标的三者之一涉外即可。但是如果当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，是就其国际方面而言的，当事人是中国公民但居住在外国的，不是涉外案件。
（2）本辖区内有重大影响的案件。比如诉讼标的额或诉讼单位为省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件。
（3）最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。这类案件的管辖依据主要是最高人民法院的相关司法解释，具体有以下几种：
①海事海商案件，因为海事法院均为中级法院；
②专利纠纷案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖；
③著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。但各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。
④商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。但各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件；
⑤涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖；
⑥虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖；
⑦重大的涉港澳台民事案件；
⑧对于仲裁协议的效力有异议请求法院做出裁决的，由中级人民法院管辖；
⑨申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。
20．【问题】自动投案有哪些情形？
【解答】根据自首制度的立法精神与有关司法解释，下列情形也应视为自动投案：
（1）犯罪嫌疑人在犯罪以后，犯罪事实未被司法机关发现以前投案；
（2）犯罪事实虽已被发现，但犯罪嫌疑人尚未被察觉以前投案；
（3）犯罪事实和犯罪嫌疑人均被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到司法机关传唤，询问或者尚未被采取强制措施时投案；
（4）自动投案一般应就犯罪嫌疑人本人直接向司法机关主动投案，如果犯罪嫌疑人向所在单位，城乡基层组织或者其他有关人员投案的，接受投案的单位或个人及时转报司法机关；
（5）犯罪嫌疑人由于某些客观原因不能亲自投案，而委托他人代为投案或者不能立即亲自投案而先以信、电方式投案的；
（6）犯罪嫌疑人由于惧怕心理，因而请求他人陪同自己到司法机关或者就犯罪嫌疑人本无投案意图只是在亲友家长的劝说教育下才同意或勉强同意投案，只要能如实供述自己罪行并接受司法机关审查或裁判的；
（7）犯罪嫌疑人在犯罪后逃跑被通缉追捕过程中主动投案的；
（8）经查实犯罪嫌疑人确已准备投案或者正在投案途中被司法机关捕获的；
（9）罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被司法机关或有关组织盘问教育后，主动交代自己的罪行的。但有下列情形之一的不能视为自动投案：①犯罪嫌疑人犯罪后被群众扭送归案的或被公安部门逮捕归案的；②在追捕过程中走投无路当场被捕的或经司法机关传讯采取强制措施后归案的；③犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的；④以不署名或化名将非法所得寄给司法机关或报刊杂志社的。
21．【问题】质权与抵押权的比较。
【解答】质权与抵押权都是以担保债权实现为目的的担保物权。抵押权和质权可以对抗物的所有人和第三人。质权人与抵押权人的债权届满未受清偿时，就标的物有优先受偿的权利。质权和抵押权的目的不在于对物的实际使用和收益，而在于对物的交换价值的取得。在此意义上，质权和抵押权都具有价值权性。
设定质权与设定抵押权均须订立书面合同，动产质押合同以物移转给质权人占有为生效要件，质押担保以牺牲质物的使用价值为代价，权利质押合同分别以交付权利凭证、出质登记、“记载”为生效要件。抵押合同的生效，不以占有抵押物为要件，而以登记为要件，抵押人可以继续使用抵押物。对法律规定可以不办理抵押登记的财产，当事人也不准备办理抵押物登记的，抵押合同自签订之日起生效。
质权的标的物范围与抵押权的标的物的范围不同。质权的标的物为动产和财产权利，动产质押形成的质权为典型质权。我国法律未规定不动产质押。抵押权的标的物为不动产、动产和权利。
22．【问题】怎样区分定金与订金？
【解答】定金是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，一方当事人预先支付给另一方当事人的一定款项。根据我国《民法通则》和《担保法》的规定，定金是债权担保的一种方式。从法律规定的定金罚则来看，定金为解约定金，即交付定金的一方当事人不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。同时，定金也具有证约定金的性质，即具有证明合同成立和存在的作用。此外，因为定金于债务履行后可以抵作价款，所以定金也就具有预先给付的性质，这是定金与订金的相同之处。
定金与订金的区别，主要表现在：（1）交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。（2）交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。（3）定金的数额在法律规定上有一定限制，例如《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20％；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。（4）定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有担保性质。
对于订金，法律规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，法院不予支持。所以，订金不适用定金罚则，只在对方违约时原数奉还。因而，当事人起草、签署一些具有法律证明力的文件，如合同、收据、发票等，一定要使用规范用语，防止产生歧义，必要时可以请律师用法言法语帮助起草或修改，尤其是对方提供的标准合同、收据时，要仔细审查。
23．【问题】法人代表与法定代表人。
【解答】法人代表和法定代表人是两个不同的法律概念，而一些诉讼当事人常常会混淆两者的涵义，它们之间是有区别的：
（1）两者的概念不同：法人代表一般是指根据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利和义务的人，它不是一个独立的法律概念。而法定代表人是一个确定的法律概念，它是指依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人，没有正职的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人，设有董事会的法人，以董事长为法定代表人，没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。
（2）两者产生的方式不同：法人代表依法定代表人的授权而产生，没有法定代表人的授权，就不能产生法人代表，而法定代表人则依法由上级任命或由企业权力机构依法定程序选举产生。
（3）两者组成的人数不同：作为民事权利主体的法人，其法人代表可以有多个，而法人只有一个法定代表人代表法人独立行使法人职权。
（4）两者的权限不同：法人代表对外行使权力都要受到法定代表人授权的限制，他只能在法定代表人授权的职责范围内代表法人对外进行活动，他的行为不是法人本身的行动，而是对法人发生直接的法律效力；而法定代表人有权在法律规定的职权范围内，直接代表法人对外行使职权。
24．【问题】新《公务员法》与旧《公务员》法相比有哪些变化？
【解答】《公务员法》于2006年1月1日起正式实施，备受社会各界瞩目。公务员法凸显六大变化：
（1）公务员扩大到七大机关
公务员法首次明确了列入公务员范围必须同时具备3个条件：依法履行公职，纳入国家行政编制，由国家财政负担工资福利。这意味着，公务员范围将从行政机关扩大到党委、人大、政协 、审判、检察、民主党派等机关的工作人员。
（2）公务员引入“聘任制”
《公务员法》中首次明确机关可以设立聘任制公务员职位。这样一来，对于一些不涉及国家秘密，专业性较强的职位和辅助性职位，用人单位可以从社会上公开招聘人员来做。
（3）分类管理模式冲破“官本位”
《公务员法》还在现行级别基础上，增多了级别数量，扩充了级别功能，以从制度设计上建立多元化的公务员职务发展途径。
（4）公务员戴上“紧箍咒”
公务员法规定了严格的纪律和管理措施，包括：引咎辞职、责令辞职和公务员辞退制；公务员不得通过兼职领取兼职报酬；严格的离职从业限制，“下海”先要“冷冻”2到3年等。公务员已不再是“铁饭碗”。
（5）明确工资增长新机制
《公务员法》除了对公务员工资结构进行了调整，对工资水平有了规定，以保证公务员的收入待遇具有稳定的和良好的预期。
（6）强调公务员权益保障
公务员对上级错误决定和命令，可以提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。机关因错误的具体人事处理对公务员造成名誉损害的，应当赔礼道歉、恢复名誉、消除影响；造成经济损失的，应当依法给予赔偿等等。
25．【问题】《刑事诉讼法》中关于扣押物证、书证的有关规定有哪些？
【解答】依据《刑事诉讼法》第一百一十四条的规定，人民检察院或公安机关的侦查人员在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。
依据《刑事诉讼法》的规定，对于扣押的物品、文件，扣押单位要妥善保管或者封存，不得使用或者损毁。对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。但是对于犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的，不得重复冻结。人民检察院、公安机关对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。
26．【问题】怎样区分先决与识别？
【解答】所谓识别是指依据一定的法律观点和法律概念对有关事实作出定性或分类，把它归入到特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。
所谓先决问题又称附带问题，是指在涉外民事关系中有的争讼问题的解决必须以首先解决另外一个问题为条件，这时，争讼问题称为主要问题，而这个首先解决的另一问题称为先决问题。
识别和先决问题是法律适用过程当中的两个比较重要的问题，他们都有各自比较鲜明的特征和构成要素，相互之间基本不会发生混淆。
27．【问题】哪些银行是政策性银行？业务范围是什么？
【解答】政策性银行共有三家：国家开发银行、中国农业发展银行和中国进出口银行。政策性银行是由政府创立或担保，以贯彻国家产业政策和区域发展政策为目的、具有特殊融资原则、不以盈利为目的的金融机构。
国家开发银行的业务范围包括：向国家基础设施、基础产业、支柱产业的大中型基本建设和技术改造等政策性项目及其配套工程发放政策性贷款业务；建设项目贷款的评审、咨询和担保业务；外汇贷款业务；承销有信贷业务关系的企业债券及经中国人民银行批准的其他业务等。
中国农业发展银行是国家政策性银行之一，其主要业务范围是以国家信用为基础，筹集农业信贷资金，承担国家规定的农业政策性金融业务，为农业和农村经济服务。央行的再贷款和发行金融债券是其主要资金来源。
中国进出口银行主要业务范围：
（1）为机电产品和成套设备等资本性货物进出口提供进出口信贷（卖方信贷、买方信贷）；
（2）与机电产品出口信贷有关的外国政府贷款、混合贷款、出口信贷的转贷，以及中国政府对外国政府贷款、混合贷款的转贷；
（3）国际银行间的贷款，组织或参加国际、国内银团贷款；
（4）出口信用保险、出口信贷担保、进出口保险和保理业务；
（5）在境内发行金融债券和在境外发行有价证券（不含股票）；
（6）经批准的外汇经营业务；
（7）参加国际进出口银行组织及政策性金融保险组织；
（8）进出口业务咨询和项目评审，为对外经济技术合作和贸易提供服务；
（9）经国家批准和委托办理的其他业务。
28．【问题】专利权实施许可合同有哪些？
【解答】专利权实施许可合同：按照被许可人取得的实施权的范围以及被许可人享有的权利，可以将专利实施许可分为以下5种类型：
（1）独占实施许可（简称独占许可）是指在一定时间内，在专利权的一定地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，而且专利权人自己也不得实施该专利。独占实施许可被许可人的地位与专利权人有相似之处。独占实施许可的被许可人可以根据合同的约定独占地实施专利技术，排除专利权人的实施行为，也可以在专利权人不起诉的情况下单独提起侵权诉讼，或者请求人民法院采取诉前临时措施。
（2）排他实施许可（简称排他许可）也称独家许可，是指在一定时间内，在专利权的一定地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，但专利权人自己有权实施该专利。排他许可与独占许可的区别就在于排他许可中的专利权人自己享有实施该专利的权利，而独占许可中的专利权人自己也不能实施该专利。
（3）普通实施许可（简称普通许可）是指在一定时间内，专利权人许可他人实施其专利，同时保留许可第三人实施该专利的权利。这样，在同一地域内，被许可人同时可能有若干家，专利权人自己也可以实施。普通许可是专利实施许可中最常见的一种类型。普通许可的被许可人能否作为原告提起侵权诉讼，能否申请人民法院采取临时措施，关键在于实施许可合同的具体约定。
（4）分实施许可（简称分许可）是针对基本许可而言的，即在被许可人与专利权人订立实施许可合同的基础上，被许可人依照与专利权人的协议，作为许可人再许可第三人实施同一专利，被许可人与第三人之间的实施许可就是分许可。被许可人签订这种分许可合同必须得到专利权人的同意，否则无权订立分许可合同。
（5）交叉实施许可（简称交叉许可）也称作互换实施许可，是指两个专利权人互相许可对方实施自己的专利。这种许可，两个专利的价值大体是相等的，所以一般是免交使用费的，但如果二者的技术效果或者经济效益差距较大，也可以约定由合同一方当事人给予另一方当事人以适当的补偿。交叉许可的性质，既可以是普通许可，也可以是独占许可或排他许可。
29．【问题】怎样区分生产、销售有毒、有害食品罪与生产销售不符合卫生标准的食品罪？
【解答】两罪在犯罪客体、主体和主观方面具有相同或者相似之处。从广义上来说，掺入有毒有害的非食品原料的食品本身也是一种不符合卫生标准的食品。但生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的主要区别在于：
（1）犯罪的对象不同。生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪对象是含有有毒、有害物质，可能对消费者即不特定多数人的生命、健康权利造成不利影响的食品；而生产、销售不符合卫生标准的食品罪的犯罪对象则要广泛得多，主要是不符合卫生标准的食品。
（2）犯罪客观方面的行为不同。生产、销售有毒、有害食品罪在客观方面表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为；生产、销售不符合卫生标准的食品的客观方面表现为食品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格食品冒充合格食品的行为。
（3）生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯罪，不要求必须有实害结果的发生；生产、销售不符合卫生标准的食品罪是危险犯罪，只要出现法定的危险状态，就构成该犯罪的既遂。
30．【问题】减刑后的刑期怎样计算？
【解答】减刑后刑期的计算方法，因原判刑罚的种类不同而有所区别。对于原判管制、拘役、有期徒刑的，减刑后的刑期从原判决执行之日起算，原判刑期已经执行的部分，应计入减刑以后的刑期之内。对于原判无期徒刑减为有期徒刑的，刑期从裁定减刑之日起计算，已经执行的刑期，不计入减为有期徒刑以后的刑期之内。对于无期徒刑减为有期徒刑之后，再次减刑的，其刑期的计算，应当从前次裁定减刑为有期徒刑之日计算。对于曾被依法适用减刑，后因原判决有错误，按审判监督程序再审后再改判为较轻或较重刑罚的，原来的减刑仍然有效，所减刑期，应从改判的刑期中扣除。
【解答】权利和义务作为法的核心内容和要素，它们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的。可以从以下角度和方面来分析：
第一，从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。因为，权利和义务都不可能孤立地存在和发展。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。它们的一方不存在了，另一方也不能存在。
第二，从数量上看，两者的总量是相等的。
第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。
2．【问题】宪法修正案的内容。
【解答】首先是1988年的宪法修正案。1988年宪法修正案是修改最少的，有两个方面的修改。一是在第11条增加规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。”二是删去第10条第4款中不得出租土地的规定，增加规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。
1993年对宪法也做了修改。这一修正可以归纳为五个方面。
（1）明确把“我国正处于社会主义初级阶段”、“建设有中国特色社会主义”、“坚持改革开放”写进宪法，使党的基本路线在宪法中得到集中、完整的表述；
（2）增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”；
（3）把家庭联产承包责任制作为农村集体经济组织的基本形式确定下来；
（4）将社会主义市场经济确定为国家的基本经济体制，并对相关内容作了修改；
（5）把县级人民代表大会的任期由3年改为5年。
1999年第九届全国人民代表大会第二次会议对现行宪法进了第三次修正。主要内容包括：
（1）明确把“我国将长期处于社会主义初级阶段”、“沿着建设有中国特色社会主义的道路”、在“邓小平理论指导下”、“发展社会主义市场经济”写进宪法；
（2）明确规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”；
（3）规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”；
（4）规定“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”；
（5）将国家对个体经济和私营经济的基本政策合并修改为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”；
（6）将镇压“反革命的活动”修改为镇压“危害国家安全的犯罪活动”。
2004年宪法进行第四次修正。
（1）重要思想上需要注意的，从原来的马列主义毛泽东思想邓小平理论为指导思想以外，又增加了“三个代表理论为指导思想”。
（2）在宪法序言关于爱国统一战线组成结构的表述中增加“社会主义事业的建设者”；
（3）将国家的土地征用制度修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；
（4）将国家对非公有制经济的规定修改为：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”；
（5）将国家对公民私人财产的规定修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
（6）增加规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”；
（7）增加规定：“国家尊重和保障人权”；
（8）将全国人大代表的产生方式修改为“全国人大由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表”；
（9）将全国人大常委会、国务院对戒严的决定权改为紧急状态的决定权；国家主席对戒严的宣布权改为对紧急状态的宣布权；
（10）将乡镇人大的任期由3年改为5年；
（11）在宪法中增加关于国歌的规定。
3．【问题】公民人身自由的含义。
【解答】人身自由有广义和狭义之分。
广义的人身自由包括四个方面，狭义的人身自由、人格尊严、住宅安全、通信自由、通信秘密。
狭义的人身自由是公民的身体不受非法侵犯，不受非法的逮捕、拘留、搜查、拘禁的自由。
（1）身体不受非法侵犯
公民的肉体和精神不受非法侵犯，即不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。
（2）人格尊严不受非法侵犯。
人格尊严是对人权的一种更高的要求，人格尊严不受侵犯是一个绝对权利。宪法规定：禁止以任何方法对公民进行侮辱，诽谤和诬告、陷害。
（3）住宅不受侵犯
住宅不受侵犯是一个相对权，而不是一个绝对权。通过保护住宅来实现人身权的保护。国家宪法规定，禁止非法做两件事：一个是非法搜查公民的住宅；一个是非法侵入公民的住宅。
（4）通信自由和通信秘密受法律的保护
通信自由是指公民与其他主体之间传递消息和信息不受国家非法限制的自由。
通信秘密是指公民的通信（包括电报、电传、电话和邮件等信息传递形式），他人不得隐匿、毁弃、拆阅或者窃听。为了保护社会大多数人的利益，公安机关和检察机关可以依法对公民的通信内容进行检查。
4．【问题】“会审公廨”是怎么回事？
【解答】会审公廨是指设于租界内的由中外官员共同办案的审判机关，1864年最先设立于上海的英、美、法租界。1868年在清政府与英法等国订立的《上海洋径诉设官会审章程》中得到确认。根据这一章程，会审公廨管理各国租界内钱债、斗殴、盗窃等案件。除享有领事裁判权的外国被告由其本国的领事单独审判外，其他凡是与外国人有联系的案件包括纯属中国人的案件，都由会审公廨审判。会审公廨的中国官员在审判中不起作用，审判大权完全掌握在外国领事手中。会审公廨的建立标志着领事裁判制度的进一步扩大和中国半殖民地化的进一步加深。
5．【问题】《法经》
【解答】《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。它是战国时期魏国李悝在总结春秋以来各国公布成文法经验的基础上制定的，在中国封建立法史上具有重要的地位。
《法经》共分6篇：一为《盗法》，二为《贼法》，三为《囚法》，四为《捕法》，五为《杂法》，六为《具法》。其中《盗法》、《贼法》是关于惩治危害国家安全、危害他人及侵害财产等犯罪的实体法规定。“王者之政莫急于盗贼”，所以，《法经》将《盗法》和《贼法》列在法典之首。《囚法》（也作《网法》）、《捕法》是关于追捕、囚禁及审讯犯罪人的法律规定，大多属于程序法的范畴。第五篇《杂法》是规定贼盗以外其他犯罪的篇目，主要规定淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徙禁、金禁等“六禁”的内容。第六篇“具法”是关于从重从轻、减免刑罚等定罪量刑通用原则的规定，相当于后世法典中的总则部分。
6．【问题】美国法的特点和历史地位。
【解答】美国法的特点：
（1）以判例法为主要表现形式。在判例实践中实行“遵循先例”原则，在审判风格上采用归纳推理方式，强调程序的重要性。
（2）法律体系庞杂。联邦和各州自成法律体系，美国联邦和各州都有独立的立法机关和司法系统。
（3）封建因素较少。这是因为北美大陆原本就不存在封建制度，在引入英国法时对其中明显的封建因素没有采用。
（4）具有浓厚的种族歧视色彩。
美国法的历史地位：
美国法是在批判吸收英国法的基础上建立的具有美国特色的法律制度；在英美法系中占有重要地位。体现在：
（1）美国创造了对宪法产生深刻影响的近代宪政思想和制度；制定了世界第一部资产阶级成文宪法，奠定了资产阶级宪法的基本格局，并对整个近代时期的宪法实践产生了深刻影响。
（2）创造了立法的双轨制，这种体制及其运作为中央和地方关系的协调提供了经验。
（3）美国刑法率先创造了缓刑制度，并将教育观念和人道主义观念引入刑法的改革。
（4）最早建立了反垄断法制。
7．【问题】宪法关系的主体有哪些？
【解答】宪法关系主体是依据宪法规范直接参与宪政活动的主体，是宪法权利和宪法义务的承担者和行使者。权利义务承担者的范围十分广泛，公民、外国人、法人、国家、民族、国家机关、社会团体等都在某个或某几个领域享受权利、承担义务，但宪法关系的基本主体是公民与国家。
（1）公民
在宪法产生以后，以平等、自由公民身份出现的人才真正成为政治关系中权利的享有者，并以公民的名义参与到政治关系之中。人在身份上的变革使公民成为宪法关系中最为活跃的主体因素。
（2）国家
作为宪法关系主体的国家主要有以下特征：一是法定性。国家在宪法关系中的地位由宪法和法律确定，宪法和法律规定了国家的权力范围和国家、国家机关及其工作人员行使权力的程序；二是宪法赋予国家对社会及其成员以政治强制力；三是由于国家机关既是国家的代表，又是国家权力的载体和体现，因此国家机关是国家在宪法关系中的主要存在形式。
（3）其他主体
除公民和国家外，国家机关、民族、政党和利益集团等在一定情况下也可以成为宪法关系的主体。
8．【问题】转化犯总结。
【解答】所谓转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时，因具有特定情形而使其行为性质发生了变化，转化为较重之罪，不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。
（1）非法拘禁罪 → 故意伤害罪、故意杀人罪（空格处建议采用箭头指向以免引起误解）
【条件】刑法第238条第2款后半段规定：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定处罚。”
刑法第238条第2款前半段规定了非法拘禁罪的加重处罚事由，即犯非法拘禁罪而致人重伤或者致人死亡。这里的致人重伤或者致人死亡都是在非法拘禁过程中过失致人重伤或者致人死亡，是非法拘禁罪的结果加重犯。因此，虽然非法拘禁行为也可能表现为暴力，但作为非法拘禁行为内容的暴力导致他人伤残、死亡的，不属于“使用暴力致人伤残、死亡”；只有当非法拘禁行为以外的暴力致人伤残、死亡的，才能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。
【相关】从重处罚事由，如果犯非法拘禁罪而具有殴打、侮辱情节或者国家机关工作人员利用职权实施。
（2）收买被拐卖的妇女、儿童罪 → 拐卖妇女、儿童罪
【条件】根据刑法241条第5款规定，收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的，应以拐卖妇女、儿童罪论处。
【相关】根据刑法第241条第2款规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，应定强奸罪。根据刑法第241条第3款规定，收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制人身自由或者伤害、侮辱等犯罪行为的，应分别以非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪论处。第4款规定，对于上述情况，应以收买被拐卖的妇女、儿童罪与其他犯罪实行数罪并罚。
但是，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，其间存在强奸行为、非法拘禁行为、故意伤害行为、侮辱行为的，应当如何处理？如果存在强奸行为、非法拘禁行为的，直接定拐卖妇女、儿童罪；如果存在故意伤害行为、侮辱行为的，应当数罪并罚。 刑法第241条第6款规定，收买被拐卖妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其解救的，可以不追究刑事责任。
（3）妨害公务罪 → 聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪
【条件】聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童罪的首要分子。这里的首要分子，是指在聚众阻碍解救中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
其他参与者使用暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，构成妨害公务罪。
（4）刑讯逼供罪、暴力取证罪 → 故意伤害罪、故意杀人罪
【条件】刑讯逼供、暴力取证而致人伤残、死亡的，应以故意伤害罪或者故意杀人罪从重处罚。对此，不管行为人对伤害或者死亡具有何种心理态度，都应当认定为故意伤害罪或者故意杀人罪并从重处罚。因此，即使司法工作人员对重伤害、死亡结果具有故意心态，也应当同时援引第247条后半段的规定和故意伤害罪（234条）或者故意杀人罪（232条）的规定，而不能直接仅仅适用后者，因为第247条包含了从重处罚的规定。
这里的伤残应理解为重伤或残废，不包括轻伤在内。因为一般伤害的法定刑与刑讯逼供的法定刑相同，故对刑讯逼供造成轻伤的，可以在刑讯逼供罪的法定刑内从重处罚。
（5）虐待被监管人罪 → 故意伤害罪、故意杀人罪
（6）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪 → 盗窃罪
【条件】邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物。
【相关】如果邮政工作人员利用职务上的便利私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，虽然符合贪污罪的构成要件，但仍然定盗窃罪。在此意义上可以说，本罪虽属独立罪名，但实际上是破坏通信自由罪的身份加重犯。
（7）抢夺罪 → 抢劫罪
【条件】刑法典第267条第2款规定，“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”
这里的携带凶器抢夺，根据2000年11月17日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。 但是，在客观上，携带凶器应具有随时可能使用或者当场能够及时使用的特点，既具有随时使用的可能性；在主观上，还应当认定行为人有准备使用的意识。
（8）盗窃、诈骗、抢夺罪 → 抢劫罪
【条件】刑法第269条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”根据刑法规定，构成转化抢劫，需要具备以下要件：
①犯盗窃、诈骗、抢夺罪，是转化型抢劫的前提条件。这里的盗窃、诈骗、抢夺罪是指具有上述三种行为，并非一定要达到数额较大，而且也没有既遂的要求。
②为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，是转化型抢劫的主观条件。这里的窝藏赃物，是指为防护已经到手的赃物不被追回。抗拒抓捕，是指抗拒公安机关、失主或者其他公民的抓捕或者扭送。毁灭罪证，是指销毁或者湮灭作案现场上遗留的痕迹、物品或者其他证据以免成为罪证。
③当场使用暴力或者以暴力相威胁，是转化型抢劫的客观条件。这里的当场，是指实施犯罪的现场，但现场发现犯罪人并随之追赶的过程，应视为现场的延伸。使用暴力或者以暴力相威胁，是指行为人对抓捕的人实施足以危及身体健康或者生命安全的行为，或者以将要实施这种行为相威胁。如果仅有轻微反抗，例如挣脱抓捕、推倒抓捕人，没有实施明显的暴力行为或者以暴力相威胁的，不能转化为抢劫，按其本罪定罪处罚。
如果行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺的过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，应直接认定为抢劫罪，不适用刑法第269条。
第二百八十九条
聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
（9）挪用特定款物罪 → 挪用公款罪
【条件】如果挪用的是救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款物归个人使用的，则构成挪用公款罪，并且应当从重处罚（第384条第2款）。
2002年4月28日全国人大常委会对挪用公款归个人使用的含义做出了立法解释，规定有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；②以个人名义将公款供其他单位使用的；③个人决定以单位名义将公款借其他单位使用，谋取个人利益的。这一立法解释的精神是：将公款给其他自然人使用的，都属于归个人使用，而无须以个人名义与谋取个人利益。以个人名义将公款供其他单位使用的，属于归个人使用，而无须谋取个人利益。个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的，只有谋取个人利益的才属于归个人使用。
（10）聚众斗殴罪 → 故意伤害罪、故意杀人罪
【条件】第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。所谓致人重伤、死亡，不限于致斗殴的对方成员重伤、死亡，斗殴行为导致本方成员重伤、死亡的，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。但是，鉴于聚众斗殴的特殊性，根据首要分子承担刑事责任的原则，只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪，对其他参与者不宜认定为故意杀人罪；在不能查明死亡原因的情况下，也不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子以故意杀人罪论处。
（11）非法组织卖血罪、强迫卖血罪 → 故意伤害罪
【条件】第333条第2款规定，非法组织他人出卖血液，或者以暴力、威胁方法，强迫他人出卖血液，对他人造成伤害的行为。这里的伤害，应当指重伤，而不包括轻伤，换言之，造成轻伤的，仍然认定为本罪。如果致人死亡，应当认定为故意伤害致人死亡。
（12）非法提供麻醉药品、精神药品罪 → 贩卖毒品罪
【条件】第355条第2款规定，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定（贩卖毒品罪）定罪处罚。
（13）挪用公款罪 → 贪污罪
【条件】按照1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条的规定，可以认为存在两种情形的转化：一是主观上不想退还即有能力退还而拒不退还的；二是携带挪用的公款潜逃的。因此，如果行为人是无力归还即因客观原因不能退还的，仍定挪用公款罪。由此可见，关键在于判断行为人是否具有不法占有目的。
9．【问题】纯正不作为犯与不纯正不作为犯。
【解答】纯正不作为犯（或称真正不作为犯），行为人构成法律专门规定的（实行行为本身）不作为犯，属于纯正的不作为犯。常见的法律专门规定的不作为犯如：（1）遗弃罪；（2）拒不执行判决、裁定罪；（3）376条战时拒绝、逃避征召、军事训练罪；（4）第2款，战时拒绝、逃避服役罪；（5）第380条战时拒绝、故意延误军事订货罪；（6）第381条战时拒绝军事征用罪；（7）第404条徇私舞弊不征、少征税款罪；（8）第429条拒不救援友邻部队罪；（9）第440条遗弃武器装备罪；（10）第441条遗失武器装备罪；（11）第444条遗弃伤病军人罪；（12）第445条战时拒不救治伤病军人罪；（13）其他渎职性犯罪，如私放罪犯、玩忽职守等。因不作为而构成上述犯罪的是纯正不作为犯。例如甲某在医院生下一女婴，见有残疾，就将女婴遗弃在医院。甲某不履行对女婴抚养义务（不作为）的行为，构成了刑法上规定的专门的不作为犯罪（遗弃罪），属于纯正的不作为犯。 不纯正不作为犯：因不作为而构成其他不属于法律专门规定的不作为犯罪的，如杀人、抢劫、强奸等犯罪的，是不纯正不作为犯。例如甲某将朋友3岁儿童乙某拐带回家收养，在回家途中，将该儿童遗弃在荒树林中，径自离去。三天后，该儿童冻饿致死。法院认定甲某构成故意杀人罪。甲某以（将所带儿童遗弃不管的）不作为行为，构成了刑法上不属于专门规定的不作为犯罪故意杀人罪（因为故意杀人罪通常是作为才能构成的），属于不纯正的不作为犯。
10．【问题】什么是直接结合和间接结合？
【解答】数人的行为对于损害的发生不能分割，是损害发生的必要因素，各个行为均构成共同原因的，就可以解释为行为的直接结合。反之，行为对损害的发生具有独立的作用，原因力能够分割、能够比较的，是非必要的因素，不能认定为直接结合，而是间接结合。因此，确定行为的直接结合和间接结合的主要标准，就是行为是否独立对损害结果发生影响。例如，两个互不相识的人对受害人进行攻击，一个打伤了他的腿，一个打伤了他的手，这个原因力是可以分割的，是间接结合。但是受害人没有及时治疗失血过多造成死亡，不能分辨出各个伤口流血的量，这时候，如果认为这两个行为人的行为没有共同过错而不认定为共同侵权行为，不承担连带责任，是没有道理的，也不合理，因为这就是侵害行为的直接结合。为了进一步说明观点，学者进一步举例说明不存在共同过错也应当承担连带责任的理由。受害人院子里有一个五角的亭子，第一个小偷偷瓦；第二个小偷偷走一个柱子，第三个小偷也偷走一个柱子，亭子没有倒塌，因为还有三个柱子在支撑。第四个小偷也来偷柱子，截下柱子后，亭子倒塌。受害人起诉四个小偷。第一个小偷不能承担连带责任，那么第二个、第三个、第四个小偷要不要承担连带责任呢？如果考虑到这三个小偷没有共同过错而不承担连带责任，而是单独承担按份责任，第四个小偷就要承担亭子倒塌的全部责任，而第四个小偷无力赔偿，那么受害人就要自己承担损失，这就不能很好的保护受害人的利益。这种侵害行为直接结合造成同一个损害后果的数人行为，应当认定为共同侵权行为，确定承担连带责任。
11．【问题】法定应当数罪并罚的情况
【解答】法定应当数罪并罚的情况是：
（1）组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚（如果只是暴力抗拒缉查，定一罪）；
（2）以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，数罪并罚。（单走私毒品罪只定一罪）；
（3）犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，同时构成其他犯罪的，数罪并罚；
（4）纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚，骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪定罪处罚，数罪并罚；
（5）犯组织、领导、参加恐怖组织活动罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，数罪并罚；
（6）收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚；收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪罪行的，数罪并罚；
（7）组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚；
（8）挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的，数罪并罚。（解释为牵连犯并罚的特例）
12．【问题】申请再审和申诉如何区别？
【解答】申请再审是指当事人对人民法院已经发生法律效力的民事、经济、知识产权判决、裁定和调解书以及行政裁判，认为有错误，在法律规定的期限内，向原审人民法院或者上一级人民法院提出申请，请求再次审理的诉讼行为。当事人申请再审是当事人的一项重要诉讼权利，申请再审的目的，是为了通过审判监督程序，纠正原判决、裁定或者调解的错误，并作出有利于自己的新的裁决。申请再审是人民法院纠正已经发生效力的错误裁决的重要途径。
申诉是案件当事人及其法定代理人对人民法院已经发生法律效力的判决或裁定认为有错误，向原审人民法院或者原审的上一级人民法院要求纠正的行为。申诉是当事人享有的一项民主权利。人民法院依法就当事人及其法定代理人提出的申诉进行审查，以决定是否提起再审。审查申诉是人民法院发现原审判决认定事实或适用法律是否确有错误的一条主要渠道，也是人民法院进行审判监督的重要途径。
13．【问题】足额保险、不足额保险、超额保险
【解答】区分的意义在于：在投保时，保险金额不得超过保险价值，超过的部分无效；在保险事故发生时，保险金额若超过保险价值，则保险人只按实际损失进行赔偿。其目的在于避免投保人或被保险人从保险赔偿中获得额外利益，从而避免道德风险的发生。
（1）足额保险是以保险价值全部投保而订立保险合同的一种保险。保险合同中估计确定的保险金额与保险价值相等。在保险事故发生时，若保险标的物全部受损，保险人按照保险金额全部赔偿；反之，若保险标的物一部分受损，保险人则以实际损失为准计算其赔偿金额。唯一例外的是海上保险。当海上保险保险标的物未达到全部损失时，被保险人得以标的物的未受损部分以委付的方式转移给保险人，而请求支付该保险标的物的全部保险金额。
（2）不足额保险。亦称部分保险，是指保险合同中约定的保险金额小于保险价值的一种保险。产生原因有两种：一是在订立保险合同时，投保人仅以保险价值的一部分投保，以致出现保险金额小于保险价值。投保人不足额投保的原因，或者由于保险标的发生全部损失的可能性较小，投保人为了节省保费支出，选择部分投保；或者由于保险标的风险较大，保险人只接受部分投保，其余由被保险人自行负责，以此增强其防灾防损的意识。二是在订立保险合同后，因保险标的的价值上涨，以致原来的足额保险变成不足额保险。不足额保险对损失补偿的影响因全部损失与部分损失的不同而不同。若保险标的物全部受损，保险人依据保险金额全部赔付，其不足保险价值部分，保险人不承担责任；若保险标的物为部分损失，保险人按损失金额（保险金额/保险价值）的比例赔偿。
（3）超额保险：是保险合同中约定的保险金额大于保险价值的一种保险。原因两种：一是保险合同订立时，保险双方当事人确定的保险金额超过保险价值。这种超额保险有善意和恶意之分，前者如投保人对于保险标的物的实际价值认识不清，误以高额投保，而保险人也未加注意，以致出现超额保险；后者如投保人居心叵测，企图利用保险获得不当利益，故意提高保险标的物的价值，确定虚假的保险金额。二是在保险合同存续期间，保险标的物的价值跌落，以致保险人履行赔偿金额时，其保险金额超过保险价值。在保险标的物发生损失时，除了投保人或被保险人有欺诈行为，使保险合同无效外，保险人只按保险标的物的实际价值赔偿。
14．【问题】诉讼参加人与诉讼参与人。
【解答】诉讼参加人：为维护自己的或其所代理者的民事权益参加诉讼，依法享有诉讼权利并承担诉讼义务的人，包括：诉讼当事人及与当事人地位相当的人。当事人包括：原告、被告、第三人和共同诉讼人，即广义上的当事人。与当事人地位相当的人指诉讼代理人，包括：法定代理人、指定代理人和委托代理人。其中当事人与诉讼结果有直接利害关系，其诉讼行为对民事程序的发生、发展和终结有直接影响。诉讼代理人以被代理人名义参加诉讼，其行为后果由当事人承受，诉讼地位与当事人相似，但不是案件的直接利害关系人。 诉讼参与人：参与诉讼依法享有诉讼权利、承担诉讼义务的人。有广义和狭义之分。广义既包括与诉讼结果有利害关系的人及其代理人，即诉讼参加人，又包括诉讼的非利害关系人，即为协助法院工作而参与诉讼的证人、鉴定人、翻译人员。不同的诉讼参与人有不同的权利和义务。狭义的仅包括证人、鉴定人和翻译人员。
15．【问题】合同的文义解释。
【解答】合同的文义解释是根据合同条款中的语言文字词句含义所进行的解释。合同的整体解释是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系上阐明当事人系争的合同用语的含义，或者拟出欠缺的合同条款。所谓目的解释是针对当事人签订合同的目的对合同进行解释。习惯解释是根据交易当事人所采用的通常习惯对合同进行的解释，它实际上是以普遍接受的客观标准作为理解合同条款的依据。
16．【问题】民法上的物必须具备什么特征？
【解答】作为物权法上的物，必须具备以下特征：
（1）客观实在性。客观实在性是指不依赖于人的意识，并能为人的意识所反映的物质属性。物是客观存在的，它通常表现为有形体的可以用数量表达的物质，如一本书、三袋大米、两块土地，但并不以此为限，声、光、电、热等尽管无形，空间尽管无体，但都能为人的意识所反映，并可以为人力所支配，从而成为物权的客体。
（2）非人格性。物不包括人的身体，人的身体为人格所附，不能为物。因此，生存的人的身体或人体部分组织、器官，不能成为物权的客体，义齿、义手、义足，因与人的身体连接而成为身体的部分，故也非属于物的范畴。自然人既不能以自己的身体为客体成立所有权，同时原则上对自己的身体也无处分权，更不能以他人身体为标的而妄加处分，例如强行抽取他人血液，摘取其器官等。否则，将使奴隶制度死灰复燃，与现代个人尊严和价值尊重的社会理念相抵牾，为现代法所不容。
（3）有用性。即能够满足人类社会生活的需要。不能满足人类社会生活需要的物，如一粒米、一滴水，虽为物理上的物，但非法律上的物。相反，只要能够满足人类生活需要，纵使物的金钱价值甚低乃至为零，亦不妨成为法律上的物，如亲人的书信、祖先的遗骨，即当然属于法律上的物。
（4）支配性。支配性在法律上是指物的权利人不须借助他人的行为就能够行使对物的权利。民法上的物，应是人力能够支配的物。日月星辰等虽客观存在，但非为人力所能支配，所谓“上九天揽月”只不过是人类征服自然的美好憧憬，故上述物体仅为物理上的物，而非法律上的物。
（5）独立性。即必须独立成为一体才能成为民法上的物。物的成分，如桌子的腿，房屋的梁、柱、砖、瓦及未与土地分离的草木等，因其分别属于桌子、房屋和土地的构成部分，非独立构成一体，且不能独立满足人类社会的生活需要，不能称为法律上的物。
17．【问题】享有外交特权与豁免权的外国人有哪些？
【解答】根据《中华人民共和国外交特权与豁免权条例》、《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事公约》，享有外交特权与豁免权的外国人主要包括：
（1）各国驻我国的大使、公使、代办、参赞、武官、三等以上秘书、使馆行政技术人员以及与他们共同生活的配偶以及未成年子女。
（2）应邀来我国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员。
（3）各国驻我国的领事代表和其他领事馆人员。
（4）根据我国签订的条约或协定享有一定外交特权与豁免权的商务代表。
（5）途经或临时留在我国境内的各国驻第三国的外交官。
（6）各国派来我国参加会议的代表。
（7）各国政府派来我国的高级官员。
18．【问题】知识产权案件由哪级法院管辖？
【解答】专利纠纷第一审案件由省、自治区、直辖市人民政府所在地中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖；
著作权民事纠纷案件由中级以上人民法院管辖，各高级人民法院根据本地区实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审民事纠纷案件。 商标权民事纠纷案件由中级以上人民法院管辖，各高级人民法院根据本地区的实际情况经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审民事纠纷案件。
19．【问题】民事诉讼中，由中级法院管辖的案件有哪些？
【解答】在级别管辖中，中级人民法院的管辖是一个难点。按照我国《民事诉讼法》关于民事案件管辖的规定，中级人民法院管辖的第一审民事案件有以下三类：
（1）重大涉外案件。这里的“重大”是指争议标的额大或者案情复杂、居住在国外的当事人众多的涉外案件。“涉外”是指具有涉外因素的民事案件。具体说来当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件。当事人、法律事实、诉讼标的三者之一涉外即可。但是如果当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，是就其国际方面而言的，当事人是中国公民但居住在外国的，不是涉外案件。
（2）本辖区内有重大影响的案件。比如诉讼标的额或诉讼单位为省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件。
（3）最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。这类案件的管辖依据主要是最高人民法院的相关司法解释，具体有以下几种：
①海事海商案件，因为海事法院均为中级法院；
②专利纠纷案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖；
③著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。但各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。
④商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。但各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件；
⑤涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖；
⑥虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖；
⑦重大的涉港澳台民事案件；
⑧对于仲裁协议的效力有异议请求法院做出裁决的，由中级人民法院管辖；
⑨申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。
20．【问题】自动投案有哪些情形？
【解答】根据自首制度的立法精神与有关司法解释，下列情形也应视为自动投案：
（1）犯罪嫌疑人在犯罪以后，犯罪事实未被司法机关发现以前投案；
（2）犯罪事实虽已被发现，但犯罪嫌疑人尚未被察觉以前投案；
（3）犯罪事实和犯罪嫌疑人均被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到司法机关传唤，询问或者尚未被采取强制措施时投案；
（4）自动投案一般应就犯罪嫌疑人本人直接向司法机关主动投案，如果犯罪嫌疑人向所在单位，城乡基层组织或者其他有关人员投案的，接受投案的单位或个人及时转报司法机关；
（5）犯罪嫌疑人由于某些客观原因不能亲自投案，而委托他人代为投案或者不能立即亲自投案而先以信、电方式投案的；
（6）犯罪嫌疑人由于惧怕心理，因而请求他人陪同自己到司法机关或者就犯罪嫌疑人本无投案意图只是在亲友家长的劝说教育下才同意或勉强同意投案，只要能如实供述自己罪行并接受司法机关审查或裁判的；
（7）犯罪嫌疑人在犯罪后逃跑被通缉追捕过程中主动投案的；
（8）经查实犯罪嫌疑人确已准备投案或者正在投案途中被司法机关捕获的；
（9）罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被司法机关或有关组织盘问教育后，主动交代自己的罪行的。但有下列情形之一的不能视为自动投案：①犯罪嫌疑人犯罪后被群众扭送归案的或被公安部门逮捕归案的；②在追捕过程中走投无路当场被捕的或经司法机关传讯采取强制措施后归案的；③犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的；④以不署名或化名将非法所得寄给司法机关或报刊杂志社的。
21．【问题】质权与抵押权的比较。
【解答】质权与抵押权都是以担保债权实现为目的的担保物权。抵押权和质权可以对抗物的所有人和第三人。质权人与抵押权人的债权届满未受清偿时，就标的物有优先受偿的权利。质权和抵押权的目的不在于对物的实际使用和收益，而在于对物的交换价值的取得。在此意义上，质权和抵押权都具有价值权性。
设定质权与设定抵押权均须订立书面合同，动产质押合同以物移转给质权人占有为生效要件，质押担保以牺牲质物的使用价值为代价，权利质押合同分别以交付权利凭证、出质登记、“记载”为生效要件。抵押合同的生效，不以占有抵押物为要件，而以登记为要件，抵押人可以继续使用抵押物。对法律规定可以不办理抵押登记的财产，当事人也不准备办理抵押物登记的，抵押合同自签订之日起生效。
质权的标的物范围与抵押权的标的物的范围不同。质权的标的物为动产和财产权利，动产质押形成的质权为典型质权。我国法律未规定不动产质押。抵押权的标的物为不动产、动产和权利。
22．【问题】怎样区分定金与订金？
【解答】定金是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，一方当事人预先支付给另一方当事人的一定款项。根据我国《民法通则》和《担保法》的规定，定金是债权担保的一种方式。从法律规定的定金罚则来看，定金为解约定金，即交付定金的一方当事人不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。同时，定金也具有证约定金的性质，即具有证明合同成立和存在的作用。此外，因为定金于债务履行后可以抵作价款，所以定金也就具有预先给付的性质，这是定金与订金的相同之处。
定金与订金的区别，主要表现在：（1）交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。（2）交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。（3）定金的数额在法律规定上有一定限制，例如《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20％；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。（4）定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有担保性质。
对于订金，法律规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，法院不予支持。所以，订金不适用定金罚则，只在对方违约时原数奉还。因而，当事人起草、签署一些具有法律证明力的文件，如合同、收据、发票等，一定要使用规范用语，防止产生歧义，必要时可以请律师用法言法语帮助起草或修改，尤其是对方提供的标准合同、收据时，要仔细审查。
23．【问题】法人代表与法定代表人。
【解答】法人代表和法定代表人是两个不同的法律概念，而一些诉讼当事人常常会混淆两者的涵义，它们之间是有区别的：
（1）两者的概念不同：法人代表一般是指根据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利和义务的人，它不是一个独立的法律概念。而法定代表人是一个确定的法律概念，它是指依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人，没有正职的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人，设有董事会的法人，以董事长为法定代表人，没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。
（2）两者产生的方式不同：法人代表依法定代表人的授权而产生，没有法定代表人的授权，就不能产生法人代表，而法定代表人则依法由上级任命或由企业权力机构依法定程序选举产生。
（3）两者组成的人数不同：作为民事权利主体的法人，其法人代表可以有多个，而法人只有一个法定代表人代表法人独立行使法人职权。
（4）两者的权限不同：法人代表对外行使权力都要受到法定代表人授权的限制，他只能在法定代表人授权的职责范围内代表法人对外进行活动，他的行为不是法人本身的行动，而是对法人发生直接的法律效力；而法定代表人有权在法律规定的职权范围内，直接代表法人对外行使职权。
24．【问题】新《公务员法》与旧《公务员》法相比有哪些变化？
【解答】《公务员法》于2006年1月1日起正式实施，备受社会各界瞩目。公务员法凸显六大变化：
（1）公务员扩大到七大机关
公务员法首次明确了列入公务员范围必须同时具备3个条件：依法履行公职，纳入国家行政编制，由国家财政负担工资福利。这意味着，公务员范围将从行政机关扩大到党委、人大、政协 、审判、检察、民主党派等机关的工作人员。
（2）公务员引入“聘任制”
《公务员法》中首次明确机关可以设立聘任制公务员职位。这样一来，对于一些不涉及国家秘密，专业性较强的职位和辅助性职位，用人单位可以从社会上公开招聘人员来做。
（3）分类管理模式冲破“官本位”
《公务员法》还在现行级别基础上，增多了级别数量，扩充了级别功能，以从制度设计上建立多元化的公务员职务发展途径。
（4）公务员戴上“紧箍咒”
公务员法规定了严格的纪律和管理措施，包括：引咎辞职、责令辞职和公务员辞退制；公务员不得通过兼职领取兼职报酬；严格的离职从业限制，“下海”先要“冷冻”2到3年等。公务员已不再是“铁饭碗”。
（5）明确工资增长新机制
《公务员法》除了对公务员工资结构进行了调整，对工资水平有了规定，以保证公务员的收入待遇具有稳定的和良好的预期。
（6）强调公务员权益保障
公务员对上级错误决定和命令，可以提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。机关因错误的具体人事处理对公务员造成名誉损害的，应当赔礼道歉、恢复名誉、消除影响；造成经济损失的，应当依法给予赔偿等等。
25．【问题】《刑事诉讼法》中关于扣押物证、书证的有关规定有哪些？
【解答】依据《刑事诉讼法》第一百一十四条的规定，人民检察院或公安机关的侦查人员在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。
依据《刑事诉讼法》的规定，对于扣押的物品、文件，扣押单位要妥善保管或者封存，不得使用或者损毁。对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。但是对于犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的，不得重复冻结。人民检察院、公安机关对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。
26．【问题】怎样区分先决与识别？
【解答】所谓识别是指依据一定的法律观点和法律概念对有关事实作出定性或分类，把它归入到特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。
所谓先决问题又称附带问题，是指在涉外民事关系中有的争讼问题的解决必须以首先解决另外一个问题为条件，这时，争讼问题称为主要问题，而这个首先解决的另一问题称为先决问题。
识别和先决问题是法律适用过程当中的两个比较重要的问题，他们都有各自比较鲜明的特征和构成要素，相互之间基本不会发生混淆。
27．【问题】哪些银行是政策性银行？业务范围是什么？
【解答】政策性银行共有三家：国家开发银行、中国农业发展银行和中国进出口银行。政策性银行是由政府创立或担保，以贯彻国家产业政策和区域发展政策为目的、具有特殊融资原则、不以盈利为目的的金融机构。
国家开发银行的业务范围包括：向国家基础设施、基础产业、支柱产业的大中型基本建设和技术改造等政策性项目及其配套工程发放政策性贷款业务；建设项目贷款的评审、咨询和担保业务；外汇贷款业务；承销有信贷业务关系的企业债券及经中国人民银行批准的其他业务等。
中国农业发展银行是国家政策性银行之一，其主要业务范围是以国家信用为基础，筹集农业信贷资金，承担国家规定的农业政策性金融业务，为农业和农村经济服务。央行的再贷款和发行金融债券是其主要资金来源。
中国进出口银行主要业务范围：
（1）为机电产品和成套设备等资本性货物进出口提供进出口信贷（卖方信贷、买方信贷）；
（2）与机电产品出口信贷有关的外国政府贷款、混合贷款、出口信贷的转贷，以及中国政府对外国政府贷款、混合贷款的转贷；
（3）国际银行间的贷款，组织或参加国际、国内银团贷款；
（4）出口信用保险、出口信贷担保、进出口保险和保理业务；
（5）在境内发行金融债券和在境外发行有价证券（不含股票）；
（6）经批准的外汇经营业务；
（7）参加国际进出口银行组织及政策性金融保险组织；
（8）进出口业务咨询和项目评审，为对外经济技术合作和贸易提供服务；
（9）经国家批准和委托办理的其他业务。
28．【问题】专利权实施许可合同有哪些？
【解答】专利权实施许可合同：按照被许可人取得的实施权的范围以及被许可人享有的权利，可以将专利实施许可分为以下5种类型：
（1）独占实施许可（简称独占许可）是指在一定时间内，在专利权的一定地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，而且专利权人自己也不得实施该专利。独占实施许可被许可人的地位与专利权人有相似之处。独占实施许可的被许可人可以根据合同的约定独占地实施专利技术，排除专利权人的实施行为，也可以在专利权人不起诉的情况下单独提起侵权诉讼，或者请求人民法院采取诉前临时措施。
（2）排他实施许可（简称排他许可）也称独家许可，是指在一定时间内，在专利权的一定地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，但专利权人自己有权实施该专利。排他许可与独占许可的区别就在于排他许可中的专利权人自己享有实施该专利的权利，而独占许可中的专利权人自己也不能实施该专利。
（3）普通实施许可（简称普通许可）是指在一定时间内，专利权人许可他人实施其专利，同时保留许可第三人实施该专利的权利。这样，在同一地域内，被许可人同时可能有若干家，专利权人自己也可以实施。普通许可是专利实施许可中最常见的一种类型。普通许可的被许可人能否作为原告提起侵权诉讼，能否申请人民法院采取临时措施，关键在于实施许可合同的具体约定。
（4）分实施许可（简称分许可）是针对基本许可而言的，即在被许可人与专利权人订立实施许可合同的基础上，被许可人依照与专利权人的协议，作为许可人再许可第三人实施同一专利，被许可人与第三人之间的实施许可就是分许可。被许可人签订这种分许可合同必须得到专利权人的同意，否则无权订立分许可合同。
（5）交叉实施许可（简称交叉许可）也称作互换实施许可，是指两个专利权人互相许可对方实施自己的专利。这种许可，两个专利的价值大体是相等的，所以一般是免交使用费的，但如果二者的技术效果或者经济效益差距较大，也可以约定由合同一方当事人给予另一方当事人以适当的补偿。交叉许可的性质，既可以是普通许可，也可以是独占许可或排他许可。
29．【问题】怎样区分生产、销售有毒、有害食品罪与生产销售不符合卫生标准的食品罪？
【解答】两罪在犯罪客体、主体和主观方面具有相同或者相似之处。从广义上来说，掺入有毒有害的非食品原料的食品本身也是一种不符合卫生标准的食品。但生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的主要区别在于：
（1）犯罪的对象不同。生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪对象是含有有毒、有害物质，可能对消费者即不特定多数人的生命、健康权利造成不利影响的食品；而生产、销售不符合卫生标准的食品罪的犯罪对象则要广泛得多，主要是不符合卫生标准的食品。
（2）犯罪客观方面的行为不同。生产、销售有毒、有害食品罪在客观方面表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为；生产、销售不符合卫生标准的食品的客观方面表现为食品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格食品冒充合格食品的行为。
（3）生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯罪，不要求必须有实害结果的发生；生产、销售不符合卫生标准的食品罪是危险犯罪，只要出现法定的危险状态，就构成该犯罪的既遂。
30．【问题】减刑后的刑期怎样计算？
【解答】减刑后刑期的计算方法，因原判刑罚的种类不同而有所区别。对于原判管制、拘役、有期徒刑的，减刑后的刑期从原判决执行之日起算，原判刑期已经执行的部分，应计入减刑以后的刑期之内。对于原判无期徒刑减为有期徒刑的，刑期从裁定减刑之日起计算，已经执行的刑期，不计入减为有期徒刑以后的刑期之内。对于无期徒刑减为有期徒刑之后，再次减刑的，其刑期的计算，应当从前次裁定减刑为有期徒刑之日计算。对于曾被依法适用减刑，后因原判决有错误，按审判监督程序再审后再改判为较轻或较重刑罚的，原来的减刑仍然有效，所减刑期，应从改判的刑期中扣除。
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