2007法教网司法考试课程答疑周刊(第1期)

1．【问题】法的四个价值是如何排序的？
　　【解答】一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。因而，在以上价值之间发生冲突时，可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用。依价值位阶原则将价值排序，由高到低为：自由、正义、秩序、利益。

　　2．【问题】法律规则是如何分类的？
　　【解答】按照不同的标准，可将法律规则作如下分类：
　　（1）授权性规则和义务性规则。这是按照规则的内容规定不同所作的分类。授权性规则即在法律规则中专门规定一定的组织和个人有权做什么、可以做什么的规则。如男女公民达到一定的年龄可以登记结婚。义务性规则即以明确肯定的形式规定一定的主体应当做什么、不能做什么。如《婚姻法》规定要求结婚的双方必须亲自去登记，再如《宪法》第56条规定，公民行使自己权利时不得损害国家、集体和其他人的权益。命令性规则和禁止性规则合在一起就是义务性规则。
　　（2）确定性规则、委任性规则和准用性规则。这是按照规则内容的确定性程度不同作的分类。确定性规则即规则的内容明确、肯定。委任性规则即规则本身并不提供具体的规则，而是把具体的规则委任其他有关主体来产生和制定。如许多法律法规规定，某些问题在部队可以由部队自己解决，在民族自治地方可以民族自治地方制定的变通性规定解决等等，这就是委任性规则。准用性规则即原来已有此种规则，但其不具有法的效力，并且国家还没有对此作出明确规定，或者暂时难以作出有效的规定，此种情况下，用法律法规的形式专门规定关于这些规则在有的情况下，有关方面也可作为解决问题的根据。如我国《矿山安全法》规定解决矿山安全方面事故的问题，可以适用矿山安全方面的规章制度。
　　（3）强行性规则和任意性规则。这是按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同作的分类。强行性规则是指义务性规则。任意性规则主要同作为个人的社会主体的权利相联系的规则。注意：一定是同个人、而不是同组织或国家机关相联系的权利规则。

　　3．【问题】如何理解“十恶”？
　　【解答】所谓“十恶”是隋唐以后历代法律中规定的严重危害统治阶段根本利益的常赦不原的十种最严重犯罪，渊源于北齐律的“重罪十条”。隋《开皇律》在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度。唐律中十恶的具体内容是：
　　（1）谋反：谓谋危社稷，指谋害皇帝、危害国家的行为；
　　（2）谋大逆：指图谋破坏国家宗庙、皇帝陵寝以及宫殿的行为；
　　（3）谋叛：谓背国从伪，指背叛本朝、投奔敌国的行为；
　　（4）恶逆：指殴打或谋杀祖父母、父母等尊亲属的行为；
　　（5）不道：指杀一家非死罪三人及肢解人的行为；
　　（6）大不敬：指盗窃皇帝祭祀物品或皇帝御用物、伪造或盗窃皇帝印玺、调配御药误违原方、御膳误犯食禁，以及指斥皇帝、无人臣之礼等损害皇帝尊严的行为；
　　（7）不孝：指控告祖父母、父母，未经祖父母、父母同意私立门户、分异财产，对祖父母、父母供养有缺，为父母尊长服丧不如礼等不孝行为；
　　（8）不睦：指谋杀或卖五服（缌麻）以内亲属，殴打或控告丈夫大功以上尊长等行为；
　　（9）不义：指杀本管上司、受业师及夫丧违礼的行为；
　　（10）内乱：指奸小功以上亲属等乱伦行为。
　　唐律中“十恶”制度所规定的犯罪大致可以分为两类，一为侵犯皇权与特权的犯罪，一为违反伦理纲常的犯罪。而且，唐律规定凡犯十恶者，不适用八议等规定，且为常赦所不原，此即俗语所谓“十恶不赦”的渊源。

　　4．【问题】“罗马法复兴”是怎么回事？
　　【解答】罗马法复兴的原因：12世纪初，西欧各国先后出现了一个研究和采用罗马法的热潮，史称罗马法复兴。罗马法的复兴不是偶然的，其根本原因在于当时西欧的法律状况同商品经济发展及社会生活极不适应。而罗马法是资本主义社会以前调整商品生产者关系的最完备的法律，这一法律遗产可以满足当时西欧各国一般财产和契约关系的发展变化的需要。而且罗马法在西欧各国，特别是在意大利和法国南部的某些地区和领域，—直没有停止适用，人们在理论和实践中很容易接受，从而促使人们加强对它的研究和运用。
　　罗马法复兴的过程：中世纪欧洲商业最初是从意大利开始恢复和发展的，而且意大利又是罗马法的故乡，进入中世纪以后，保留罗马法也最多，所以，意大利成为罗马法“复兴”的发源地和中心。
　　（1）注释法学派与罗马法的复兴。公元1135年在意大利北部发现《查士丁尼学说汇纂》原稿，从此揭开了复兴罗马法的序幕。意大利波伦亚大学最先开始了对罗马法的研究。学者采用中世纪西欧流行的注释方法研究罗马法，因而得名为“注释法学派”。注释法学派在复兴罗马法的运动中，起了开创作用，他们使对《国法大全》的研究成为一门科学，帮助人们了解和熟悉了罗马法，为运用罗马法奠定了基础。
　　（2）评论法学派与罗马法研究、适用的新发展。14世纪，在意大利又形成了研究罗马法的“评论法学派”。该学派的宗旨是致力于罗马法与中世纪西欧社会司法实践的结合，以改造落后的封建地方习惯法，使罗马法的研究与适用有了新的发展。
　　罗马法在意大利复兴以后，很快扩展到西欧各主要国家。
　　罗马法复兴的意义：
　　其一，罗马法的运用，使商品经济得到比较顺利的发展，市民等级的力量不断加强，同时也推动了王权的加强和扩张，这都有利于民族统一国家的形成。
　　其二，经过罗马法复兴，以研究《国法大全》为突破口和中心，法学蓬勃发展起来，形成了一个世俗的法学家阶层，改变了教会僧侣掌握法律知识的情况，这就为把罗马法运用于实践准备了条件，从而为正在成长中的资本主义关系提供了现成的法律形式。
　　其三，近代自然法学说和“法律面前人人平等”的口号是17、18世纪新兴资产阶级进行反封建斗争的主要思想武器，而近代自然法学说的思想渊源正是罗马时代的自然法思想及自由人在私法关系上地位平等原则。

　　5．【问题】如何理解“近代宪法是资产阶级革命时期开始的”这句话？
　　【解答】17、18世纪欧洲文艺复兴时期人文主义思潮产生了巨大影响，宪法词义发生了质的飞跃。随着近代意义资产阶级的不断发展，近现代意义的宪法最终形成。首先取得革命胜利的英国在1688年政变后由议会制定了两个具有宪法性的法律，即1689《权利法案》和1700《王位继承法》，用以确立君主立宪的政体。从而开创了不成文宪法制。美国独立战争和法国资产阶级革命时期开始采用了成文宪法制。法国拿破仑主持的法典编纂工作标志着19世纪欧洲大陆广泛的立法活动的开始。

　　6．【问题】请问老师，直辖市与省相比，在政策上或法律地位上有什么不同？
　　【解答】中国现有北京、上海、天津、重庆等4个直辖市。直辖市政府的法律地位、组成、任期、领导体制、职权配置与省、自治区相同。由于城市管理的特殊性，直辖市政府的机构设置一般多于省、自治区政府。直辖市政府以下设区、县政府。直辖市与其他城市相比，有更大的自主权，也会获得较多国家的优惠政策等。这种自主权可以提高城市经济建设的决策速度，使得城市‘经营’能够在更大程度上因地制宜，可以在更大的限度内开发城市所蕴涵的经济潜能，激活其发展潜力。

　　7．【问题】如何处理因签订集体合同发生的争议？
　　【解答】我国《劳动法》第八十四条第一款的规定：“因订立集体合同发生的争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。”这一规定明确了因签订集体合同发生的争议的处理有两个途径或者说是两条渠道。首先是争议双方要协商解决。如果双方经过充分协商还不能达成一致意见、结束争执时，当地人民政府劳动行政部门要组织有关各方协调处理。可以说，我国处理因签订集体合同发生的争议是以行政调解为基本手段。
　　根据劳动部1994年12月所发《集体合同规定》，因签订集体合同而发生争议的处理程序包括：
　　（1）因签订集体合同发生争议，双方当事人不能自行协商解决的，当事人一方或双方可向劳动行政部门的劳动争议协调处理机构提出协调处理申请；未提出申请的，劳动行政部门认为必要时可视情况进行协调处理；
　　（2）协调处理因签订集体合同发生争议，双方当事人应各选派代表3至10名，并指定1名首席代表参加；
　　（3）劳动行政部门协调处理因签订集体合同发生的争议时，应组织同级工会代表、企业方面的代表以及其他有关方面的代表共同进行；
　　（4）劳动行政部门处理因签订集体合同发生的争议，应自决定受理之日起30日内结束。争议复杂或遇影响处理的其他客观原因需要延期时，延期最长不得超过15日。

　　8．【问题】如何区分报复与反报？
　　【解答】反报是指一国对于他国不礼貌、不友好但不违法的行为，采取相同或相似的不礼貌、不友好但不违法的行为予以回报。如一国对于本国公民或侨民在他国受到的不公平或歧视性待遇进行反报；一国在贸易、航运、关税等问题上对他国给予的不平等待遇的反报；一国对其外交官被驻在国驱逐的反报等。而报复是指一国对于他国的国际不法行为，采取与之相应的措施作为回应。报复可以采取的方式包括停止执行某些条约；扣押对方船只和财产；实行贸易禁运等。反报和报复针对的都是不友好或非法的行为，一旦行为国停止了其受对抗的行为，则反报或报复应立即停止。

　　9．【问题】选择性冲突规范是否为双边冲突规范？
　　【解答】选择性冲突规范与双边冲突规范并不相同。
　　选择性冲突规范是指冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连结点，指出涉外民事法律关系可以适用两个或两个以上国家的法律。适用何国法律作准据法，由当事人或法院从规定的法律中进行选择。
　　双边冲突规范是指不直接规定适用内国法或外国法，而只是规定一个可以推定的系属，再根据此系属，结合实际情况，推定应适用内国法或适用外国法。

　　10．【问题】请问，C组术语都有哪些，具体是怎样规定的？
　　【解答】C组（主要运费已付）（装运合同）由四个术语组成，即CFR、CIF、CPT、CIP。CFR，全称Cost and Freight，意为“成本加运费（指定目的港）”；
　　 CIF，全称Cost Insurance and Freight，意为“成本加运费加保险费（指定目的港）”；
　　 CPT，全称Carriage Paid to，意为“运费付至（指定目的地）”；
　　 CIP，全称Carriage and Insurance Paid to，意为“运费和保险费付至（指定目的地）”。
　　 其特点是卖方须订立运输合同和承担运费，因此称为“主要运费已付”，尽管卖方承担了到目的港或目的地的运费，但其交货义务伤脑筋然是在卖方一边的装运地完成的，因此，C组术语仍属于装运合同。 CIF术语指在装运港当货物越过船舷时卖方即完成交货。但卖方须支付将货物运至指定目的港所需的运费，并办理运输中的保险。此贸易术语适用于海运及内河运输。与FOB不同，CIF术语后标明的是卸货港的名称，如CIF大连，表明该批货物的卸货港是大连。
　　（1）交货：卖方必须在装运港，在约定日期或期限内，将货物交至船上。
　　（2）风险转移：货物的风险在装运港船舷由卖方转移给买方。
　　（3）双方义务：
　　A．卖方义务：提供符合合同规定的货物和单证；办理出口许可证及其他货物出口手续；订立运输合同，将货物运至指定目的港并支付运费；办理货物的保险并交纳保险费；承担在装运港货物越过船舷前的风险和费用。
　　B．买方义务：支付货款并接受卖方提供的单证；取得进口许可证并办理进口手续；承担在装运港货物越过船舷以后的风险和除运费和保险费以外的费用。
　　CFR术语指在装运港货物越过船舷卖方即完成交货，卖方须支付将货物运至指定目的港所需的运费。但货物的风险是装运。CFR术语与CIF、术语相比，在价格构成中少了保险费，因此，除了保险是由买方办理外，其他的双方义务与CIF术语基本相同。应该注意的是，CFR术语装船是卖方而投保却是买方，卖方在装船后应给买方以充分的通知，否则，因此而造成买方漏保引起的货物损失应由卖方承担。
　　CPT指卖方向其指定的承运人交货，但卖方还必须支付将货物运至目的地的运费。货物的风险自货物交给第一承运人时转移，此术语适用于各种运输方式。
　　（1）交货：卖方须向承运人交货，在有接运承运人的情况下，须向第一承运人交货。
　　（2）风险转移：以货交承运人作为划分风险转移的界线。
　　（3）双方义务：
　　A．卖方义务：提供约定的货物和单据；办理出口手续；订立运输合同并承担运费；将货物交第一承运人并承担交货前的风险和费用。
　　B．买方义务：支付货款；办理进口手续；承担货交第一承运人后的风险和保险费。
　　CIP与CPT的区别是在价格构成中，卖方的报价中还包括了保险费。因此，该价格术语是由卖方办理投保并承担保险费。其他内容则与CPT基本相同，如也是在货交第一承运人时完成交货，货物的风险也是自货物交给第一承运人时转移。此术语同样适用于各种运输方式，包括多式联运。

　　11．【问题】常见的量刑情节有哪些？
　　【解答】总则中有如下规定：
　　（1）应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯。
　　（2）可以免除处罚的情节：犯罪较轻且自首的。
　　（3）应当减轻处罚或者免除处罚的情节：防卫过当（酌情）；避险过当（酌情）；犯罪后自首又有重大立功表现的。
　　（4）应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯。
　　（5）可以减轻或者免除处罚的情节：有重大立功表现的。
　　（6）可以免除或者减轻处罚的情节：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的。
　　（7）应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯。
　　（8）可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：又聋又哑的人或者盲人犯罪；预备犯（比照既遂犯）。
　　（9）应当从轻或者减轻处罚的情节：已满14周岁不满18周岁的犯罪。
　　（10）可以从轻或者减轻处罚的情节：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的；未遂犯（比照既遂犯）；被教唆的人没有反被教唆的罪时的教唆犯；自首的；有立功表现的。
　　（11）应当从重的情节：教唆不满18周岁的人犯罪的；累犯。

　　12．【问题】关于枪支，哪种是配置，哪种是配备？
　　【解答】对于依法配备公务用枪的人员，只要有非法出租、出借行为即构成本罪（行为犯）。依法配备公务用枪的人员，通常指国家给司法人员、军警人员、公务人员、银行等金融机构的保卫人员配备的枪支。这些枪支通常是军用或者制式枪支。
　　对于依法配置枪支的人员和单位，在非法出租、出借行为后必须造成严重后果才构成本罪（结果犯）。其他配置枪支的人员或单位，如体委的射击运动用枪支、营业性射击场所、狩猎场所、牧民持有的枪支。这些枪支通常是非军用的非制式枪支。

　　13．【问题】常见的故意犯罪的结果加重犯有哪些？
　　【解答】常见的故意犯罪的结果加重犯有：抢劫致人重伤、死亡的；强奸致人重伤、死亡的；非法行医致人重伤、死亡的；非法拘禁致人重伤、死亡，虐待致人重伤、死亡的；暴力干涉婚姻自由致人死亡的；绑架致人死亡的，拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的；生产、销售假药严重危害人体健康的；生产、销售劣药后果特别严重的；生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的；生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的；劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的；劫持船只、汽车造成严重后果的；暴力危及飞行安全造成严重后果的；煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的；组织、运送他人偷越国（边）境造成被组织人重伤、死亡的；挪用公款数额巨大客观上不能还的；徇私舞弊不征、少征税款造成特别重大损失的；故意犯罪的行为人对加重的结果可能是故意的也可能是过失的。

　　14．【问题】国家工作人员和国家机关工作人员有什么区别？
　　【解答】根据新刑法第93条的规定，我国的国家工作人员可以划分为两大类：一是在国家机关中从事公务的人员，可简称为国家机关工作人员，这是严格意义上的国家工作人员；二是以国家工作人员论者，亦称准国家工作人员。
　　第一类，国家机关工作人员。
　　国家机关工作人员，即指在国家机关中从事公务的人员。那么，哪些人属于国家机关工作人员呢？要搞清这一问题，首先必须搞清楚什么是国家机关及其范围。所谓国家机关，是指国家为行使其职能而设立的各种机构，是专司国家权力和国家管理职能的组织。包括中央和地方各级组织。从国家学说上讲，国家机关，即国家政权机关，它包括各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队中的各级机关。在我国，中国共产党是执政党，宪法明文确定了共产党在国家事务中居于领导一切的地位。因此，从广义上讲，中国共产党的各级机关应纳入国家机关的范围。中国人民政治协商会议是我国具有广泛代表性的爱国统一战线组织，它是在中国共产党领导下的，实现同各民主党派及其他民主团体和爱国人士进行政治协商的机关。从严格意义上讲，人民政协不是国家机关。但由于人民政协主要担负着政治协商和民主监督的职能，它同国家权力机关的活动有着十分密切的联系，可以直接左右或影响权力机关的决策与活动。所以，从这一意义上讲，人民政协不同于人民团体。因此，人民政协各级机关中的专职工作人员，亦可以列入国家机关工作人员的范围内。
　　综上所述，在我国国家机关工作人员主要指以下几类人员：
　　（1）中国共产党各级机关中从事公务的人员；
　　（2）国家各级权力机关中从事公务的人员，即全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会中从事公务的人员；
　　（3）行政机关中从事公务的人员，即国务院及其所属部、委、局和地方各级人民政府及其所属管理机构中从事公务的人员；
　　（4）审判机关中从事公务的人员，即在最高人民法院和地方各级人民法院及其派出法庭中从事公务的人员；
　　（5）检察机关中从事公务的人员，即在最高人民检察院和地方各级人民检察院中从事公务的人员；
　　（6）军队各级机关中从事公务的人员；
　　（7）人民政治协商会议各级机关中专职从事公务的人员。
　　此外，在行政机构改革中，一些原为国家行政部门的机关被撤销或改变体制而组成的“公司”，若靠国家行政拨款，主要担负行政管理工作的，亦应纳入国家行政机关的范围。在这些“公司”依法从事公务的人员，亦应视为是国家机关工作人员。
　　第二类，以国家工作人员论者，即准国家工作人员。
　　根据刑法第93条第2款的规定，准国家工作人员包括以下三类：
　　（1）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司、是指公司财产属于国家所有的公司及国家控股的股份公司。国有企业，是指财产属于国家所有而从事生产性、经营性的企业。国有事业单位，是指国家投资兴办、管理从事科研、教育、文化、体育、卫生、新闻、广播电视、出版等单位。人民团体，是指各民主党派、工商联、各级青、工、妇等人民群众团体。
　　（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。“委派”，是指委任和派出。受委派从事公务的人员，无论其先前是否具有国家工作人员身份，只要具有合法被委派的身份，即应视为是“以国家工作人员论”者。
　　（3）其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指除上述两类人员外，其他一切依照法律规定在国家机关、国有单位职能管辖、管理范围内从事公务的人员，如：非国家工作人员因受国家机关、国有单位的合法委托而从事公务的人员；全国人民代表大会和地方各级人民代表大会中原本不是国家工作人员的代表，如原本是工人、农民、演艺员、运动员、专职教师、专职科技人员、个体经商户等人民代表；人民法院的陪审员、人民检察院的特邀检察员、监察部门的特邀监督员等。
　　司法实践中，在界定“其他依照法律从事公务的人员”的范围时，应当紧紧地扣住这类人员必须具备的三个基本条件，凡具备这三个条件，且不属于刑法第93条第1款和第2款列举的前两种情形的人员，即可以纳入“其他依照法律从事公务的人员”范围。
　　简单地说，国家工作人员包括国家机关工作人员。

　　15．【问题】报案、控告、举报的区别。
　　【解答】报案、举报或控告（刑事诉讼法84条）
　　报案指任何单位和个人（含被害人）发现犯罪事实后，向公安检察院法院报告请求审查处理的行为，报案人一般为偶然发现犯罪行为或事实，并不知道实施人是谁。
　　举报是指与案件无直接利害关系的其他知情人向公安司法机关揭露犯罪事实或嫌疑人的行为；
　　控告是指受犯罪行为侵害的受害人或其法定代理人、近亲属为了维护被害人的利益，向公安司法机关指控犯罪人及其犯罪事实，请求追求其刑事责任的行为；
　　报案与控告的区别：前者仅报告犯罪事实而不知晓犯罪人，他的主体为任何人，而控告人只能是被害人及其法定代理人、近亲属，它既控告了犯罪事实，又控告了犯罪人。
　　控告和举报的区别：二者都是向公安司法机关告发犯罪人的犯罪事实和线索，区别在于控告的主体和目的（维护被害人的利益），后者的目的是为了维护国家和社会的利益。
　　报案和举报的区别：前者仅报告犯罪事实和行为，后者必须加上为何人所实施的该行为。
　　区别以上三者的意义在于：报案人、控告人和举报人的诉讼权利不同及对报案、举报、控告的不同要求。从诉讼权利上讲，公安司法机关不予立案的决定应通知控告人；从要求上讲，应告知控告人举报人的诬告责任，但应区别错告和诬告。

　　16．【问题】《治安管理处罚法》与《治安管理处罚条例》相比，内容上有哪些变化？
　　【解答】《治安管理处罚法》主要变化内容如下：
　　（1）第10条，增加“吊销公安机关发放的许可证”处罚。
　　（2）第16条，限制合并执行拘留时间为20天。原来无限制。
　　（3）第21条，拘留不执行的情形：已满十四周岁不满十六周岁的；已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；七十周岁以上的；怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。
　　（4）取消对违反交通管理行为人的处罚规定，避免与《道路交通安全法》的重复。
　　（5）第83条，将传唤询问查证的时间限制为一般8小时，复杂的可能作出拘留处罚的为24小时。
　　（6）第91条，公安派出所的罚款决定权为500元以下。原来为50元。
　　（7）第98条，赋予吊销许可证及2000元以上罚款的被处罚人要求听证权。
　　（8）第99条，明确公安机关办案期限一般为30天，经批准可延长30天。
　　（9）第102条，不服处罚决定的救济途径。既可以行政复议，也可以行政诉讼，不再复议前置。
　　（10）第107条，救济过程中，被处罚人可申请暂缓执行拘留决定，但必须提供担保。

　　17．【问题】行政赔偿和司法赔偿在赔偿方式上有什么不同？
　　【解答】行政赔偿与司法赔偿的联系和区别：
　　（1）实施侵权行为的主体不同。在行政赔偿中，实施侵权行为的主体是国家行政机关及其工作人员，包括法律法规授权的组织及其工作人员，受委托的组织及其公务人员以及事实上的公务员。在司法赔偿中，实施侵权行为的主体是履行司法职能的国家机关及其工作人员，包括公安机关、国家安全机关以及军队的保卫部门，国家检察机关，国家审判机关，监狱管理机关及在上述机关的工作人员。
　　（2）实施侵权行的时间不同。行政侵权行为发生在行政管理过程中，是行政机关及其工作人员在行使职权过程中实施的。而司法侵权行为发生在司法活动中，以司法机关及其工作人员在刑事诉讼中违法行使侦查权、检察权、审判权监狱管理权以及在民事、行政审判中人民法院采取强制措施、保全措施以及执行措施为构成要件。
　　（3）追偿的条件不同。无论是行政赔偿中还是在司法赔偿中都实行追偿制度，赔偿义务机关在履行了赔偿义务后，可以责令有关责任人员承担部分或全部赔偿费用。但是，国家赔偿法对两者的追偿条件分别作了不同的规定。行政追偿的条件是行政机关及其工作人员在行使职权过程中有故意或者重大过失，这种标准具有明显的主观性。司法追偿的条件是司法机关工作人员实施刑讯副供、殴打和以其他暴力方式伤害公民的工作人员、违法使用武器和警械伤害他人的工作人员和在审理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的工作人员，相比较之下，司法追偿的范围要比行政追偿的范围窄。国家赔偿法划分这种区别，主要是因为司法机关及其工作人员面临的情况比较复杂，法律规定了较大的裁量权，认定司法工作人员主观上是否存在故意或重大过失比较困难，而且追偿的范围不能过宽，否则很容易挫伤司法人员的积极性。
　　（4）程序不同。行政赔偿的程序与司法赔偿差别较大。行政赔偿程序分为单独提出赔偿请求的程序和一并提出赔偿请求的程序。单独提出赔偿请求的程序实行行政处理前置的原则，行政赔偿争议在行政程序不能解决的，最终可以通过行政诉讼途径解决。司法赔偿程序没有单独提出赔偿请求和一并提出赔偿请求的划分，赔偿请求人对赔偿义务机关的决定不服的，要向其上一级机关申请复议，对复议决定不服的，向复议机关所在地的同级人民法院的赔偿委员会申请，由其作最终的决定。可以看出，司法赔偿自始至终都是通过非诉讼途径来解决的。

　　18．【问题】请问三大诉讼法中对中级法院管辖范围是如何规定的？
　　【解答】
　　中级法院管辖范围
　　民事诉讼法
　　①重大涉外案件；
　　②在本辖区有重大影响的案件；
　　③最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件，如专利纠纷案件等。
　　（参见《民诉法》第19条，《民诉意见》第1条、第2条）
　　行政诉讼法
　　①确认发明专利权的案件、海关处理的案件；
　　②对国务院各部门或者省级人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；
　　③本辖区内重大、复杂的案件。（《行诉法》第14条）
　　刑事诉讼法
　　①危害国家安全的案件；
　　②可能判处死刑、无期徒刑的普通刑事案件；
　　③外国人犯罪的刑事案件。（《刑诉法》第20条）

　　19．【问题】甲公司与乙公司订一合同总货款为20万的买卖合同，约定违约金为总货款的5%，同时甲公司给付乙公司定金5000元，后乙公司违约，给甲公司造成损失2万，甲公司最多可以请求乙公司向其偿付（ ）元。
　　A．2万　　　　B．3.5万　　　　C．2.5万　　　　D．3万
　　【解答】《合同法》第一百一十六条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。所以，违约金与定金应当是选择适用的。本题应当选C。
　　分析过程如下：
　　如果选择违约金，则要退还甲公司给付的定金5000元，同时，还要给付甲公司违约金20万×5%=1万元。因为总共给乙公司造成损失2万元，所以，还要赔偿其损失1万元，总共需给甲公司2.5万。
　　如果选择定金，乙要先返还甲定金5000元，依据定金罚则再给其5000元，因为民法具有弥补损失的功能，但是不能让当事人从中受到的损害中获利，总共损失是2万元，最后得到的赔偿最多也只能是5000+5000+1.5万=2.5万元。
　　所以，无论选择哪种赔偿，甲公司最多可得到2.5万元。

　　20．【问题】老师，我在学习过程中经常分不清除斥期间和诉讼时效，你能帮我区分一下吗？
　　【解答】诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。
　　除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭。 诉讼时效与除斥期间的区别表现在诸多方面：
　　（1）两者的法律后果不同，虽然诉讼时效和除斥期间的法律后果都表现为某种权利的消灭，但是，诉讼时效所消灭的是权利人享有的胜诉权，而除斥期间则消灭的是权利人享有的实体民事权利本身，如追认权、撤销权、解除权等。
　　（2）两者的期间不同，虽然诉讼时效和除斥期间都以一定事实状态存续一定时间为内容。但是，诉讼时效是可变期间，适用中止、中断或延长的规定，而除斥期间则一般是不变期间。不因任何事由而中止、中断或者延长。
　　（3）两者的适用依据不同，诉讼时效规定的是权利受害人请求法律保护的期限，仅适用于权利受到侵害的权利人不行使请求权的情况，而除斥期间规定的是权利人行使某项权利的期限，以权利人不行使该实体民事权利作为适用依据。
　　（4）两者的适用条件不同。诉讼时效是在当事人主张时，人民法院予以援用，而除斥期间则是由人民法院依职权予以援用，不论当事人是否主张。
　　（5）两者的起算时间不同。诉讼时效的起算始自权利人能够行使请求权（请求权产生之时），我国《民法通则》从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算。而除斥期间则是自相应的实体权利成立之时起算。

　　21．【问题】留置与质押有什么区别？
　　【解答】质权可以权利为对象。留置与动产质押的区别：
　　（1）留置为法定担保方式，留置权的成立，不依赖于当事人的合意，而直接源于法律规定。质押的成立，须当事人达成合意，质押是当事人合意的结果。
　　（2）留置权人与质权人均占有对方的财产，留置的占有，依主合同发生。质押的占有，依质押合同发生。
　　（3）留置权从内容和顺序来区分有“两次效力”。一为留置的效力，即拒绝返还占有的动产；二为变价清偿的效力，即经过一定宽展期后，债务人仍不履行债务，留置权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。质押并不分为两次效力。当债务履行期届满，质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。

　　22．【问题】根据合同性质不得让与的权利包括哪些？
　　【解答】这种根据合同性质不得让与的权利一般包括：
　　（1）基于个人信任关系发生的债权。如雇佣、委托租赁等合同所生债权。这些合同债权是建立在特定当事人之间的信赖关系上，具有强烈的人身性，所以不得转让。
　　（2）专为特定债权人利益而存在的债权。例如，专向特定人讲授外语的合同，专门为特定人绘肖像画的合同。此类债权如果发生转让，将导致合同给付内容的变化，从而使合同丧失同一性，因而基于此类合同而产生的债权不得让与。
　　（3）不作为债权。例如：竞业禁止约定，由于不作为债权只是为了特定债权人的利益而存在，如果允许债权人让与债权无异地为债务人新设义务，显然对债务人不公，所以不允许转让。
　　（4）属于从权利的债权。从权利依附于主权利，主权利被让与，从权利也随之让与，通常情形下，从权利不得与主权利分离而单独让与，如：保证债权系担保主债权而存在，若与主债权分离，将失去担保性质，所以不得单独让与。但从权利可与主权利分离而单独存在，可以转让。例如已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独让与。

　　23．【问题】典物因不可抗力灭失的，风险由谁承担？
　　【解答】由双方当事人分担。在典权存续期间，典物如果因不可抗力全部或部分灭失时，就灭失的部分，典权与回赎权均归消灭。在出典人就典物余存的部分回赎时，灭失部分的价值的一半，可以从典价中扣除。例如，出典的房屋3间，典价6000元。其中一间房屋因地震倒塌，在出典人回赎时，可以扣除一间房屋价值的一半，即1000元。

　　24．【问题】请老师就辩护与代理做一下比较。
　　【解答】相同之处：辩护人和代理人都是为了维护各自委托人利益而参加到诉讼中，都与案件处理后果没有直接的法律上的利害关系，二者在诉讼权利和义务，以及一些程序上有许多相通的地方。
　　不同之处：
　　（1）产生根据不同。刑事辩护人参加刑事诉讼根据是犯罪嫌疑人、被告人委托授权或法院的依法指定，而刑事代理人参加诉讼只能是当事人及其法定代理人授权。
　　（2）诉讼地位不同。辩护人具有独立的诉讼地位，以自己名义进行辩护而不受被告人约束，但代理人不具有独立的诉讼地位，是附属于被代理人的，依被代理人意志从事活动。
　　（3）诉讼任务不同。刑事辩护承担的是辩护职能，即反驳控方控诉，证明嫌疑人、被告人无罪或罪轻，应减轻或免除刑事责任；而代理职责在于维护被代理人的合法权益。
　　（4）适用范围不同。两类对象的诉讼利害关系正好相反，刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人；刑事代理适用于公诉案件的被害人、自诉人和附带民事当事人。
　　（5）权利内容不同。刑事辩护人享有法律规定的会见权和通信权、调查取证权等广泛权利，有的权利甚至是犯罪嫌疑人和被告人也不享有的；而刑事代理人享有的权利由被代理人授予，而且不能超过被代理人的权限范围。
　　（6）权限范围不同。辩护人享有的权利是法律赋予的，不存在被告人授权问题，其授权也仅仅是在于使辩护人参加诉讼；而代理人是否参加诉讼，在何权限范围内从事活动都须授权决定。
　　（7）活动名义不同。辩护人调查取证、提交辩护词等活动中使用的是自己的名义，而刑事代理人进行诉讼活动使用的是被代理人的名义。

　　25．【问题】甲于6月8日向专利局递交专利（方法）申请，乙于当年6月20日开始用同样方法制造产品，请问老师：如果甲后来被授予了专利权，乙在甲被授予专利权之前的行为算侵权吗？
　　【解答】在专利申请日以后至专利申请公开(公告)前，他人制造与专利申请相同的产品不属于侵权。因为在这个阶段，专利申请人仅仅是提出了专利申请，申请尚未公开(公告)，是否可以得到专利权还要经过专利局一系列的审查后才能确定。这时，专利申请人不具有专利权人的属性，所以无权禁止他人生产与其专利申请相同的产品，也无权对他人的行为提出侵权诉讼。同时，在这段时间内，专利申请是处于保密阶段的，他人亦不知道该产品已申请了专利，所以在该专利申请公开(公告)之前，他人生产了相同的产品也不负有任何侵权责任。
　　所以，一般情况下，这种情形一般不认为是侵权，当然，申请人是可以要求其支付适当的费用的。

　　26．【问题】什么是累积投票制？请举例具体说明。
　　【解答】累积投票制，是指上市公司股东大会选举董事或监事时，有表决权的每一股份拥有与所选出的董事或监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
　　简单地说，股东的表决权票数等于股东所持有的股票数乘以所选举的董事或监事人数。例如，某公司要选5名董事，公司股份共1000股，股东共10人，其中1名大股东持有510股，即拥有51％的股份，其余9名股东共计持有490股，合计拥有公司49％的股份。若按累积投票制，表决权的总数就成为1000×5＝5000票，控股股东共计拥有的票数为2550票，其他9名股东合计拥有2450票。根据累计投票制，股东拥有的表决权可以集中使用，即可以集中投票给一个或几个董事候选人，并按所得同意票数多少的排序确定当选董事，因此从理论上来说，其他股东至少可以使自己的2名董事当选，而控股比例超过半数的股东也最多只能选上3名自己的董事。

　　27．【问题】请解释一下“法人人格否认”制度。
　　【解答】公司法人人格否认（Disregard of Corporate Personality）制度，又称刺穿公司面纱（Piering the Corporation’s Veil）或揭开公司面纱（Liting the Veil of the Corporation）制度，是由美国法院首创。
　　公司法人人格否认制度是指为阻止滥用公司法人人格独立行为的发生和维护公司债权人利益及社会公共利益，仅就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司的债权人利益或社会公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设立的法律制度。
　　我国公司法确立公司法人人格否认制度的适用要件？
　　公司法人人格否定制度的适用要件，是判断是否滥用公司法人人格的关键。若与适用要件相符，则可判定公司法人人格被滥用。具体适用要件如下：
　　（1）主体要件。公司法人人格的滥用者应是该公司中掌握实质控制能力的股东。这是适用公司法人人格否定制度的主体要件。公司法人人格的滥用者只有以控股股东的身份滥用公司法人人格时，才能否认公司法人人格。
　　（2）行为要件。股东实施了滥用公司法人人格的行为。这是适用公司法人人格否认制度的行为要件。判定股东的行为是否滥用了公司法人人格行为，可遵循以下几个原则：违法或欺诈行为原则、过度控制原则、违反公平、公正原则。具体情形有：投资不足、股东和公司之间的交易条件不公平、股东控制了公司的业务、股东与公司的事务混同、股东的利益分配政策剥夺了公司的利润等。
　　（3）结果要件。公司法人人格滥用行为损害了债权人利益或社会公共利益。这是适用公司法人人格否认制度的结果要件。这表明股东对公司法人人格的利用，已超过了公司法人制度的社会目的之外，违背了公司法人制度的公平、正义的价值目标，法律当然不能承认这种滥用行为。同时，对结果要件还特别强调两点：一是公司法人人格滥用行为必须造成了损害后果；二是公司法人人格滥用行为与实际民事损害之间存在因果关系。

　　28．【问题】保险单现金价值、保险金、保险金额各指什么？
　　【解答】保险金额，是指一个保险合同项下保险公司承担赔偿或给付保险金责任的最高限额，即投保人对保险标的的实际投保金额；同时又是保险公司收取保险费的计算基础。
　　保险金，即保险赔偿金，是指发生保险事故后，保险公司按保险合同的约定支付的价金。
　　保险单的现金价值是指某一时点某一张保单值多少现金。所谓现金价值一般是指带有储蓄性质的人身保险单所具有的价值。保险人为履行合同责任通常提存责任准备金，如果您中途退保，即以该保单的责任准备金作为给付解约的退还金。

　　29．【问题】什么情况下属于集团诉讼？什么情况属于共同诉讼？
　　【解答】集团诉讼又称“代表人诉讼”，是共同诉讼的一种特殊形式。指当事人一方人数众多，其诉讼标的是同一种类，由其中一人或数人代表全体相同权益人进行诉讼，法院判决效力及于全体相同权益人的诉讼。作用在于同时解决当事人一方为一个庞大集团的诉讼，简化程序，避免在同类问题上作出相矛盾的判决，保护处于相同情况的众多受害入的权益。我国民事诉讼法规定，遇有当事人一方人数众多，其诉讼标的是同一种类的情况时，可以由代表人诉讼。诉讼代表人可由当事人推选或由人民法院指定，人数为3至5人。如果人数众多的当事人一方不确定，人民法院应当发出公告，说明案件情况及诉讼请求，通知受害人向人民法院登记。人民法院的判决对未参加诉讼的受害人具有效力。
　　共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上的诉讼。可分必要的共同诉讼和一般的共同诉讼：前者诉讼标的是共同的，不允许分案进行审理；后者诉讼标的是同一种类的，法院认为可以合并审理。共同诉讼的形成有两种情况：一是一开始就是共同诉讼；二是在诉讼过程中形成的。后者如诉讼提起后，发现该诉讼涉及到第三人的权利义务关系，法院可根据当事人的申请，或依职权主动告知第三人参加诉讼，合并审理解决。共同诉讼中，原告为两人以上的，称共同原告；被告为两人以上的，称共同被告；两者通称为共同诉讼人。共同诉讼的一方当事人对诉讼行为经全体承认，对全体发生效力；对诉讼标的没有共同权利、义务的，其中一人的诉讼行为经全体承认，对全体发生效力；对诉讼标的没有共同权力、义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼不发生效力。此外，在必要的共同诉讼中，其中一人的诉讼行为虽未得到其他共同诉讼人的承认，有时也可能对其他共同诉讼人引起一定的后果。如在审理民事案件的共同诉讼中，法院宣判后，被判决败诉一方的大多数人末声明不服，只有一个共同诉讼人提出上诉，上诉审法院仍须对整个案件进行审理。经过审理，也可能废弃原来对所有的共同诉讼人的判决。

　　30．【问题】什么是投资权益？投资权益如何冻结？
　　【解答】投资权益是指股东因向公司进行投资,因出资而取得的参与公司事务并在公司中享有财产利益的,具有转让性的权利。投资权益就是股权,就是一种有可转让性的财产权利。
　　对于如何冻结投资权益，最高人民法院的执行规定第53条，对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。

　　31．【问题】关于执行程序中的参与分配与执行竞合，看了教材后我还是不太搞得清楚，请老师再作详细解释。特别是两者之间的区别。
　　【解答】执行竞合，是指数个债权人在同一时期以不同的执行根据，请求法院执行同一债务人同一特定财产，并导致不同执行根据的执行相互排斥。相互排斥表现为同一债务人同一特定财产不足以同时满足所有执行根据或者所有债权人的债权，只得对其中执行根据或者债权人债权有选择地满足。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”
　　参与分配，是指债权人依据已生效的金钱债权的执行依据，向法院就债务人的财产申请强制执行后，其它债权人向执行法院请求就执行所得的金额共同受清偿的一种债务人还债程序。
　　执行竞合和参与分配虽然都是多数债权人要求对同一债务人的财产强制执行，但是参与分配中，各债权人之间的利益冲突表现为重叠性冲突，即各债权人的债权都是金钱债权或是可转换为金钱债权，参与分配仅为数个金钱债权之间对执行标的物变价金额的分配问题，即执行之量的问题，并不妨碍各债权人可以同时全部获得满足；执行竞合则是金钱债权与特定物交付债权，或者数个特定物交付债权之间的排斥性冲突，数个债权人无法同时受到清偿，因而属于执行之质的问题。此外，申请参与分配的债权人不必有执行根据，而执行竞合中的债权人必须都是已经取得执行根据的。

　　32．【问题】如何理解“被告在二审中向法庭提交的在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或变更一审裁判的根据。”这句话？
　　【解答】被告应当在第一审庭审结束之前，向人民法院提供证据，在这之后提供的证据没有证明效力。这样规定主要是为了防止被告利用第48条缺席判决的规定，来规避第33条的规定，以期在第二审程序中取得有利的地位，从而逃避责任。具体而言，当行政机关在没有证据的情况下对原告作出裁决，原告起诉后，被告无法举证，而第33条又规定诉讼中被告不得自行向原告和证人收集证据，于是拒不到庭应诉，避开法院收集证据，法院作出缺席判决。此时，被告提起上诉，将其在一审期间收集到的证据提供给二审法院。由于有新证据的出现，法院重审后上诉方获胜。被告的行为是规避法律的行为，应予以禁止。

　　33．【问题】请老师解释一下“外交特权和豁免权”。
　　【解答】“外交特权和豁免权”是指一个国家为了保证和便利驻在本国的外交代表、外交代表机关以及外交人员执行职务，而给予他们的一种特殊权利和待遇。这种特殊权利和待遇是各国之间按照平等、相互尊重的原则，根据国际惯例和国际公约、协议，相互给予的。我国根据国际公约的精神，全国人大常委会于1986年制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》。
　　这种特殊权利和豁免权包括：人身不可侵犯，办公处、住处和文书档案不可侵犯，免纳关税，不受驻在国的司法管辖，等等。
　　享有这种外交特权和豁免权的外国人主要是指：
　　（1）外国驻本国的外交代表、大使、公使、代办和同级别的人和具有外交官衔的使馆工作人员（一、二、三等秘书，随员，陆海空武官，商务，文化，新闻参赞或专员）以及他们的家属（配偶、未成年之子、未婚之女）等；
　　（2）外国派来参加在我国召开的国际会议的代表；
　　（3）来我国访问的外国高级官员、政府首脑；
　　（4）途经或暂时留在我国驻第三国的外交官等。对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪，应当追究刑事责任的，通过外交途径解决，一般采取宣布其“不受欢迎的人”，令其限期出境，或宣布驱逐出境，并建议派出国依照他们国家的法律进行处理等方式加以解决。这是保证国与国之间正常交往所必需的。

　　34．【问题】“附带民事诉讼的物质损失”具体是哪些损失？
　　【解答】最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第2条规定：被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。所以，犯罪行为造成的物质损失，既包括犯罪行为已经给被害人造成的物质损失，如被害人的医疗费、破坏的物品等；此外还包括被害人将来必然遭受的物质利益的损失，如，继续医疗的费用、伤残减少的劳动收入等。

　　35．【问题】请老师讲一下裁定驳回起诉和判决驳回诉讼请求的区别。
　　【解答】驳回诉讼请求只能用判决，不能用裁定，驳回起诉才用裁定。判决驳回诉讼请求是从实体上驳回原告的诉讼请求，意指原告的实体权利得不到法律的支持，即当事人有诉权但由于种种原因丧失了胜诉权（仅指在本次诉讼中），但不妨碍当事人在具备更充分的理由之后再起诉。而裁定驳回起诉则是因当事人的起诉不符合起诉的程序上的要求，如原告主体不适格等，导致其起诉被法院驳回。此种情况下，法院并未对原告的诉讼请求进行实体上的审理。

　　36．【问题】专有技术与专利是一回事么？
　　【解答】二者是不同的。专有技术与专利的区别在于，专有技术与专利虽然都含有技术知识的成分，都是人类智力活动的成果，但是在法律上两者是有重大区别的。专有技术与专利的区别主要表现在以下几个方面：
　　（1）专利是公开的，而专有技术则是秘密的。按照各国专利法的规定，发明人在申请专利权时，必须把发明的内容在专利申请书中予以披露，并由专利主管部门在官方的《专利公告》上发表，公诸于众。但专有技术则尽量保密不予公开，一旦丧失秘密性，就不能得到法律保护。
　　（2）专利权有一定的保护期限，如前所述，按照各国专利法的规定，其有效期一般为15年或20年。但专有技术则无所谓保护期限的问题，只要严守秘密，没有泄露出去，未为公众所知，就受到保护，不过，一旦被公开，则任何人都可以使用。因此，在专有技术许可证中，一般都订有保密条款，要求被许可人承担保密义务，不得把专有技术的内容透露给第三者。
　　（3）专利权是一种工业产权，受有关国家专利法的保护，而专有技术则是没有取得专利权的技术知识，它不是依据专利法的规定求得保护，而主要是根据民法、刑法、反不正当竞争法的有关规定取得法律上的保护。