2007法教网司法考试课程答疑周刊(第5期)

1.【问题】国际双保理情况下当事人的法律关系如何？
　　【解答】在国际双保理的情况下，会形成出口商与进口商、出口商与出口保理商、出口保理商与进口保理商、进口商与进口保理商之间的四层法律关系。
　　（1）出口商与进口商：货物买卖合同关系
　　（2）出口商与出口保理商：保理合同关系，表面上看，出口商与出口保理商是委托代理关系，但实质上是债权转让关系。出口商应当负有向出口保理商转让合格应收账款的义务，使出口保理商对这些应收账款获得了真实有效而且完整的权利。这里注意必须是合格的应收帐款，应收帐款有瑕疵，保理人就不承担无追索权的融资义务，即不承担坏帐担保。出口保理商则负有在出口商有融资需求时，在应收账款到期前向出口商以预付款形式提供不超过发票金额80%的融资义务。在进口商发生支付困难等风险时，保理商负有在应收款到期日后的第90天向出口商付款的义务。
　　（3）出口保理商与进口保理商的关系：相互保理关系（再保理关系），其本质仍然是一种债权转让，即出口保理商将自己从出口商处收购的债权再转让给进口保理商。
　　（4）进口保理商与进口商之间的关系：事实上的债权债务关系，但这里实际上是基于债权转让而非基于合同，即进口保理商最终收购了出口商对进口商的应收账款（债权）。这与我国《合同法》中关于债权转让的规定是基本一致的。　　
2.【问题】什么是班轮运输？
　　【解答】班轮运输是由航运公司以固定的航线、固定的船期、固定的运费率、固定的挂靠港口组织的将托运人的件杂货运往目的地的运输。　　
3.【问题】如何理解《海牙规则》中承运人最低限度的义务？
　　【解答】《海牙规则》规定了承运人的两项最低限度的义务，这两项义务是强制性的，在提单中解除或降低承运人的这两项义务的条款均属无效。
　　（1）适航义务
　　公约第3条规定：承运人在开航前与开航时必须谨慎处理，以便：（1）使船舶具有适航性；（2）适当地配备船员、设备和船舶供应品；（3）使货舱、冷藏舱和该船其他运载货物的部位适宜并能安全地收受、运送和保管货物。关于“谨慎处理”不仅包括承运人的“谨慎处理”，还应包括其雇员或代理人的“谨慎处理”。关于适航，《海牙规则》没有明确的定义。
　　（2）管货的义务
　　指承运人应适当和谨慎地装载、操作、积载、运送、保管、照料和卸载所承运的货物。承运人在上述七个阶段均应做到“适当和谨慎”，“谨慎”就是要认真，“适当”则带有技术性及业务水平。“积载”指承运人应适当地配载货物。对由于积载不当造成的损失，承运人应负责。“运送”指承运人应尽速、直接、安全地将货物运至目的地，不得进行不合理的绕航。　　
4.【问题】哪些项目免征营业税？
　　【解答】下列项目免征营业税：
　　（1）托儿所、幼儿园、养老院、残疾人福利机构提供的育养服务，婚姻介绍，殡葬服务；
　　（2）残疾人员个人提供的劳务；
　　（3）医院、诊所和其他医疗机构提供的医疗服务；
　　（4）学校和其他教育机构提供的教育劳务，学生勤工俭学提供的劳务；
　　（5）农业机耕、排灌、病虫害防治、植保、农牧保险以及相关技术培训业务，家禽、牧畜、水生动物的配种和疫病防治；
　　（6）纪念馆、博物馆、文化馆、美术馆、展览馆、书画院、图书馆、文物保护单位举办文化活动的门票收入，宗教场所举办文化、宗教活动的门票收入。
　　除前款规定外，营业税的免税、减税项目由国务院规定。任何地区、部门均不得规定免税、减税项目。
5.【问题】暂停股票上市交易及终止股票上市交易的情形有哪些？
　　【解答】上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易：
　　（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；
　　（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；
　　（3）公司有重大违法行为；
　　（4）公司最近三年连续亏损；
　　（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。
　　上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：
　　（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；
　　（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；
　　（3）公司最近三年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；
　　（4）公司解散或者被宣告破产；
　　（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。　　
6.【问题】贷款人与借款人。
　　【解答】贷款人，是指在我国境内依法成立的经营贷款业务的中资金融机构，不包括中外合资经营的金融机构和外商独资经营的金融机构。
　　借款人，是指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。不包括向境外金融机构借款的借款人，也不包括向境内外金融机构借款的借款人。　　
7.【问题】消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过哪些途径解决？
　　【解答】（1）与经营者协商和解；
　　（2）请求消费者协会调解；
　　（3）向有关行政部门申诉；
　　（4）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；
　　（5）向人民法院提起诉讼。　　
8.【问题】全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院的职权。
　　【解答】全国人民代表大会行使下列职权：（1）修改宪法；（2）监督宪法的实施；（3）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；（4）选举中华人民共和国主席、副主席；（5）根据中华人民共和国主席的提名，决定国务院总理的人选；根据国务院总理的提名，决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选；（6）选举中央军事委员会主席；根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选；（7）选举最高人民法院院长；（8）选举最高人民检察院检察长；（9）审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告；（10）审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告；（11）改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定；（12）批准省、自治区和直辖市的建置；（13）决定特别行政区的设立及其制度；（14）决定战争和和平的问题；（15）应当由最高国家权力机关行使的其他职权。
　　全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（1）解释宪法，监督宪法的实施；（2）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；（3）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；（4）解释法律；（5）在全国人民代表大会闭会期间，审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案；（6）监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作；（7）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（8）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；（9）在全国人民代表大会闭会期间，根据国务院总理的提名，决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选；（10）在全国人民代表大会闭会期间，根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选；（11）根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长；（12）根据最高人民检察院检察长的提请，任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长，并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免；（13）决定驻外全权代表的任免；（14）决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；（15）规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度；（16）规定和决定授予国家的勋章和荣誉称号；（17）决定特赦；（18）在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布；（19）决定全国总动员或者局部动员；（20）决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态；（21）全国人民代表大会授予的其他职权。
　　国务院行使下列职权：（1）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；（2）向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案；（3）规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；（4）统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分；（5）编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算；（6）领导和管理经济工作和城乡建设；（7）领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；（8）领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；（9）管理对外事务，同外国缔结条约和协定；（10）领导和管理国防建设事业；（11）领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利；（12）保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益；（13）改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；（14）改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；（15）批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分；（16）依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态；（17）审定行政机构的编制，依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员；（18）全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。　　
9.【问题】人民检察院的职权有哪些？
　　【解答】根据我国宪法和人民检察院组织法等有关法律的规定，各级人民检察院主要行使下列职权：
　　（1）立案侦查
　　（2）批准逮捕
　　（3）提起公诉
　　（4）侦查监督
　　（5）审判监督
　　（6）执行监督　　
10.【问题】哪些人不得担任公司的董事、监事、经理？
　　【解答】有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：
　　（1）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人；
　　（2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
　　（3）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；
　　（4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；
　　（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿；
　　公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举、委派或者聘任无效。
　　另外，国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。　　
11.【问题】不起诉的种类
　　【解答】（1）绝对不起诉，也叫法定不起诉，指犯罪嫌疑人有刑事诉讼法第15条规定情形之一的，人民检察院应当作出不起诉的决定，不起诉决定由检察长作出。（《刑事诉讼法》第142条）
　　（2）相对不起诉，也叫酌定不起诉，适用于检察院认为罪行轻微，不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院可以不起诉，由检查委员会作出不起诉决定，检察长与检察委员会意见不一致的，报同级人大常委会决定。（《刑事诉讼法》第142条，《高检规则》第289条）
　　（3）存疑不起诉，也叫证据不足不起诉（《刑事诉讼法》140条、《刑诉规则》286条），适用的前提是证据不足，补充侦查是它的前置程序，检查委员会作出不起诉的决定。　　
12.【问题】刑事证据的分类。
　　【解答】（1）证据以来源不同，分为原始证据和传来证据，传来证据包含了传闻证据，传闻证据是言词证据的传来证据。
　　（2）证据以其与证明对象的关系分为直接证据和间接证据，注意直接证据是证明案件主要事实的，案件的主要事实用通俗的话来讲就是谁实施了犯罪行为，包括肯定性的直接证据与否定性的直接证据，肯定性的好理解，否定性的比如李四说不是张三杀的人，这就是否定性的直接证据，这里的谁实施了犯罪行为，谁只要特定化即可，而不用确定为某个人。根据以上证据的法定形式，我们来总结一下：物证、勘验检查笔录都是间接证据，书证、证人证言、被害人陈述、视听资料可能是直接证据，也可能是间接证据，犯罪嫌疑人、被告人的口供一般是直接证据，鉴定结论一般是间接证据，但经鉴定是自杀的鉴定结论是直接证据。运用间接证据定案的规则：客观性；关联性；形成完整的证明体系；证据之间以及证据与案件之间有关联而没有矛盾；结论的唯一性与排他性。
　　（3）证据以表现形式的不同分为言词证据和实物证据，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的口供、鉴定结论是言词证据，物证、书证和勘验、检查笔录是事物证据，这里注意鉴定结论实际上是鉴定人所说的话，所以也是言词证据。而对于视听资料是有争议的，多数情况下是实物证据，记载言辞的为言词证据。
　　（4）证据以其与证明被告人有罪的关系分为有罪证据和无罪证据。有罪证据是罪重或罪轻的证据，这个分类要与控诉证据与辩护证据区分开来，例如防卫过当的供述是辩护证据，也是有罪证据，是证明罪轻的有罪证据。　　
13.【问题】刑事诉讼证明标准。
　　【解答】刑事诉讼分为不同的阶段，不同的阶段证明要求不同。
　　（1）立案阶段，证明标准低，只要有犯罪事实发生，需要追究刑事责任即可。有犯罪事实发生，而不需要追究刑事责任的，依据刑事诉讼法第15条第2—6项的规定不予追究刑事责任。
　　（2）逮捕，逮捕要符合三个条件：①有证据证明有犯罪事实，这里要满足三个条件：a，有证据证明发生了犯罪事实b，有证据证明犯罪事实系犯罪嫌疑人所为c，证据要经过查证属实，②有可能判处有期徒刑以上刑罚，③有逮捕的必要性。
　　（3）侦查终结、审查起诉、做出有罪判决，这三个阶段的证明要求较高，要达到犯罪事实清楚、证据确实充分。侦查终结阶段要侦查机关认为犯罪事实清楚、证据确实充分，审查起诉阶段要检察机关认为犯罪事实清楚、证据确实充分，这两个阶段证明标准中都包含了很多主观的成分，而法院作出有罪判决时要求犯罪事实清楚、证据确实充分是一种客观上的要求，要求审判人员的主观认识要符合客观情况。
　　（4）疑罪从无（重点），疑罪从无分为审查起诉阶段、一审、二审和死刑复核阶段的疑罪从无，审查起诉阶段与一审阶段，发现证据不足的，应当先补充侦查，补充侦查以两次为限，一次一个月，第一次补充侦查后发现证据不足的，可以不起诉，也可以退回公安机关补充侦查，再次侦查后仍然证据不足的，应当不起诉，这就是存疑不起诉。二审阶段发现证据不足的，可以发回重审，也可以改判；死刑复核阶段发现证据不足的，应当发回重审。　　
14.【问题】对鉴定结论的审查判断应注意分析哪些情况？
　　【解答】（1）鉴定结论所依据的材料是否真实。
　　（2）鉴定时采用的方法是否科学。
　　（3）进行鉴定的技术设备条件是否完善。
　　（4）鉴定人的技术水平是否能胜任该项鉴定工作。
　　（5）鉴定人是否具有应当回避的情形。
　　（6）鉴定人是否受到犯罪嫌疑人、被告人的威胁或利诱。
　　（7）鉴定人是否了解为保证鉴定所必需的有关案件情况。　　
15.【问题】审判公开原则。
　　【解答】审判公开的含义是：人民法院开庭审理案件的过程（除评议外）和判决的宣告，都应公开进行，允许公民旁听，允许新闻媒体依法公开采访、公开报道。
　　审判公开原则适用于绝大多数刑事案件，只是对于《刑事诉讼法》规定的少数案件，由于存在特殊情况，即由于牵涉到国家秘密和妇女、未成年人的权益，如果公开审理，会损害国家利益、损害有关妇女和未成年人的权益，并会产生不良的社会影响和副作用，所以才不允许公开审理。
　　不公开审理，就是法庭开庭审理案件的过程，不向当事人及其他诉讼参与人以外的公民公开，不向社会公开，不允许新闻媒体采访、报道。但是必须明确，不公开审理案件的判决，在宣告时也必须像宣告公开审理案件的判决一样，公开进行。
　　根据《刑事诉讼法》第l52条的规定，只有下列三类案件不公开审理：
　　（1）涉及国家秘密的案件；
　　（2）有关公民个人隐私的案件：
　　（3）未成年人犯罪的案件。分两种情况，即14周岁以上不满16周岁的未成年人犯罪案件和l6周岁以上不满l8周岁的未成年人犯罪案件。对于前一情况，法律规定一律不公开审理；对于后一种情况，法律规定一般也不公开审理，即倾向于不公开审理。实践中，只有少数对于未成年人有普遍教育意义、又适于公开审理的案件，才会决定公开审理。
　　另外，对于《刑事诉讼法》第152条规定的年龄，实践中是以审理时被告人的年龄为准。有的共同犯罪案件的被告人中既有成年人又有未成年人，全案是一律不公开审理还是一般不公开审理，也是以审理时未成年被告人的年龄为准的。
　　对于依法应当佘开审理的案件，人民法院在开庭审理前，必须在法律规定的期间，并采取可以使群众知道的适当方式、方法，向群众、向社会公布将要审理的案件的案由、被告人的姓名及开庭的时间和地点，以便群众有可能前来旁听。人民法院是否做到了这一点，是衡量其是否依法贯彻审判公开原则的重要标志。
　　审判套开是我国审判制度的核心。实行审判公开可以使法院的审判活动置于广大人民群众的直接监督之下。因此，实行审判公开原则具有十分重要的意义。
　　首先，可以带动合议、辩护、回避等各项制度的贯彻执行，使这些制度能真正发挥其应有的作用。
　　其次，有助于人民法院客观全面地查明案情和正确地处理案件，提高办案质量，防止和减少冤、假、错案。
　　再次，可以密切法院同群众的关系，增强审判人员的责任感，防止发生违法乱纪现象。
　　另外，可以充分发挥审判的教育作用，扩大办案的效果和影响。教育犯罪分子认罪服法，教育广大群众积极同犯罪作斗争，预防犯罪，减少犯罪。　　
16.【问题】刑事诉讼的证明要求。
　　【解答】刑事诉讼的证明要求，是用证据对刑事诉讼证明对象的证明应达到的程度。不同的证明对象和不同的诉讼阶段，对相关证明对象的证明要求，也会存在一定的差异。如对立案的证明要求，是认为有犯罪事实需要追究刑事责任，对逮捕的证明要求，则是有证据证明有犯罪事实等。在刑事诉讼法有关证明要求的规定中，犯罪事实清楚，证据确实、充分，是认定和确定犯罪嫌疑人、被告人有罪时应达到的证明要求，也是刑事诉讼中最严格、层次最高的证明要求。
　　犯罪事实清楚，应理解为构成犯罪的各种事实情节，或者定罪量刑所依据的各种事实情节，都必须是清楚的、真实的。证据确实、充分，应理解为用以证明定罪量刑所依据的各种事实情节的证据，都必须是确实的、充分的。犯罪事实清楚与证据确实、充分是密不可分的。犯罪事实清楚必须建立在证据确实、充分的基础之上。没有证据确实、充分，就不可能有经得住检验、推敲的犯罪事实清楚。
　　犯罪事实清楚，证据确实、充分，体现在刑事诉讼实践中，就是要求凡移送提起公诉的案件，凡经审查后决定提起公诉的案件，凡作出有罪判决的案件，包括维持原有罪判决或改判有罪的案件，以及核准死刑的案件等，在事实方面，都必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的程度。否则，就不能穆迭起诉，不能提起公诉，更不能作出有罪判决。
　　法律所以只规定认定和确定犯罪嫌疑人、被告人有罪应达到的证明要求，没有规定认定和确定无罪或宣告无罪应达到的证明要求，是因为在一般情况下，认定和确定无罪或宣告无罪，都是承担证明责任的专门机关或自诉人，没有以确实、充分的证据证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的必然结果。就是说，证明不了有罪，其结果就是无罪，不需要对无罪进行证明。因此，没有必要规定认定和确定无罪或宣告无罪应达到的证明要求。当然也有例外，即刑法规定的巨额财产来源不明罪。由于法律规定，对于明显超过合法收入的那部分差额巨大的财产或支出，要由犯罪嫌疑人、被告人说明来源，如果不能说明来源是合法的．就可以认定和确定犯罪嫌疑人、被告人有罪。所以在这种情况下，也只有这种情况下，才会发生用证据证明无罪应达到的程序问题。
　　法律对这个问题尚无明文的规定。但是，根据一般惯例和刑事诉讼实践经验，证明无罪应达到的程度，不能与证明有罪应达到的程度作同样要求，即不能也要求无罪事实清楚，证据确实、充分。因为要求犯罪嫌疑人、被告人承担证明自己无罪的责任，属于证明责任中所应遵循原则的一个例外，所以，对这类案件的证明要求，也应有其特殊性。
　　其次，犯罪嫌疑人、被告人时明显超过合法收入且差额巨大的财产或支出的合法来源，应当说清楚，不能含含糊糊，模棱两可。有些情况如果一时说不清楚，应当说出能令人信服的正当理由。
　　另外，犯罪嫌疑人、被告人应当提出能证明来源是合法的证据，而且该证据所具有的证明力，应当足以使人们对认定和确定有罪必须达到的证明程序。产生有事实根据的和有道理的怀疑，足以使人们相信无罪的可能性很大，或者无罪即来源是合法的可能性大于有罪即来源是非法的可能性。　　
17.【问题】诽谤罪与侮辱罪的区别是什么？
　　【解答】诽谤罪与侮辱罪在客体、主体、主观方面都有相同或相似之处，它们的区别主要有两点：　　（1）诽谤罪的方法只能是口头或文字的，不可能是暴力的；侮辱罪的方法既可以是口头、文字的，也可以是暴力的。
　　（2）诽谤罪必须有捏造并散布有损于他人名誉的虚假事实的行为；侮辱罪既可以不用具体事实，也可以用真实事实损害他人名誉。例如，被害妇女并无婚外性行为的事实，但行为人捏造并散布被害妇女有婚外性行为的事实，情节严重的，构成诽谤罪。如果被害妇女有婚外性行为，行为人为了损害其名誉，散布这种婚外性行为的事实，情节严重的，则构成侮辱罪。　　
18.【问题】遗弃罪与故意杀人罪的区别有哪些？
　　【解答】遗弃罪是给被害人的生命、身体造成危险的犯罪；故意杀人罪是剥夺被害人生命的犯罪。二者的性质与危害程度相差较大，在通常情况下容易区别，但遗弃罪与故意杀害家庭成员的犯罪有时也难以区分。从司法实践来看，主要是行为人对婴儿或没有任何独立生活能力的老人不予任何扶养甚至移置于室外的案件，难以区分是遗弃罪还是故意杀人罪。在这些案件中，行为人均负有扶养义务，而拒不履行扶养义务的行为，既可能构成遗弃罪，也可能构成不作为的故意杀人罪。在这种情况下，应重点考察生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素，判断成立遗弃罪还是故意杀人罪。就主观方面而言，遗弃罪的行为人并不希望或者放任被害人死亡，只是对被害人生命、身体的危险持希望或者放任态度；而故意杀人罪的行为人则希望或者放任被害人死亡。例如，行为人将婴儿置于行人较多的场所或者国家机关门前的，只能认定为遗弃罪。反之，如果行为人将婴儿置于没有行人的场所，将行动艰难的老人带往悬崖边上扔下不管的，则应认定为故意杀人罪。　　
19.【问题】诬告陷害罪与诽谤罪、报复陷害罪的界限。
　　【解答】诬告陷害罪与诽谤罪的界限。二者的共同点表现在都是捏造事实，而且诽谤罪也可能捏造犯罪事实，但前者是对人身权利的犯罪，后者是对名誉的犯罪。它们在构成要件上的主要区别是：（1）客观行为不同：前者是捏造他人犯罪的事实，通常向国家机关或有关单位告发；后者是捏造有损他人名誉的事实，散布于第三者或更多的人，但不向国家机关或有关单位告发。如果行为人虽然捏造他人犯罪的事实，但并不告发，而是私下散布，旨在损害他人名誉，则构成诽谤罪。（2）主观方面不同：前者旨在使他人受刑事追究；后者旨在破坏他人名誉。
　　诬告陷害罪与报复陷害罪的界限。二者都表现为陷害他人，但前者的法益是公民的人身权利；后者的法益是公民的民主权利。二者在构成要件上的区别是：（1）对象不同：前者的对象是一切公民；后者的对象是控告人、申诉人、批评人与举报人。（2）主体不同：前者是一般主体；后者是国家机关工作人员。（3）行为表现不同：前者表现为捏造犯罪事实，作虚假告发；后者表现为滥用职权、假公济私，进行报复陷害。（4）目的不同：前者是意图使他人受刑事追究；后者是一般报复的目的。国家机关工作人员为了报复陷害控告人、申诉人、批评人，利用职权、捏造犯罪事实，并向有关机关告发的，符合诬告陷害罪的特征，应定诬告陷害罪，不以报复陷害罪论处。　　
20.【问题】刑讯逼供罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限。
　　【解答】二者的主要区别是：（1）对象不同：前者的对象是犯罪嫌疑人与被告人；后者的对象没有限制。（2）行为表现不同：前者表现为使用肉刑或者变相肉刑，且不以造成身体损害为条件；后者表现为伤害、杀害行为。（3）主体不同：前者是司法工作人员；后者是一般主体。（4）主观内容不同：前者以逼取口供为目的；后者没有逼取口供的目的。但是，刑法第247条明文规定：刑讯逼供“致人伤残、死亡的”，依照故意伤害罪、故意伤害罪定罪并从重处罚。首先，这里的“伤残”应理解为重伤或残废，不包括轻伤在内。因为一般伤害的法定刑与刑讯逼供的法定刑相同，故对刑讯逼供造成轻伤的，可以在刑讯逼供罪的法定刑内从重处罚，勿需以故意伤害罪从重处罚。刑讯逼供致人死亡，是指由于暴力摧残或者其他虐待行为，致使被害人当场死亡或者经抢救无效死亡。刑讯逼供导致被害人自杀的，要根据具体情节分析认定，一般不宜认定为刑讯逼供致人死亡。其次，该规定属于法律拟制，即只要刑讯逼供致人伤害或者死亡，不管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态，均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，并从重处罚。　　
21.【问题】应认定为非法经营罪的行为有哪些？
　　【解答】根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪：
　　（1）在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序情节严重的，定非法经营罪（全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条）；
　　（2）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，严重扰乱社会秩序的，定非法经营罪（《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条）；
　　（3）未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，定非法经营罪（1999年全国人大常委会《刑法修正案》第8条）；
　　（4）违反国家规定，采取租用国际专线，私设转接设备或其他方法，擅自经营国际电信业务或者港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序的，定非法经营罪（高法《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条）；
　　（5）传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序、情节严重的，定非法经营罪（高法《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》）；
　　（6）未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗（即“瘦肉精”）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以及在生产、销售的饲料中添加“瘦肉精”等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的（最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条）；
　　（7）违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的（最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条）；
　　（8）违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪定罪，依法从重处罚（根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条）。　　
22.【问题】反诉的条件有哪些？
　　【解答】提起反诉，应当符合一定的条件：
　　（1）反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起。反诉的提起者是本诉的被告，对象是本诉的原告，反诉中的当事人与本诉中的当事人人员相同，只是在诉讼地位上被告与原告的诉讼地位正好相反。
　　（2）反诉应当在本诉提起之后辩论终结之前提出。反诉以本诉的存在为前提，如果本诉没有提起或者本诉已经审理终结，反诉就无法成立。
　　（3）反诉应当向本诉的受理法院提出。因为反诉需要与本诉一起审理，才有可能实现反诉的目的，提高诉讼效率，所以反诉应该向本诉的受诉法院提出。
　　（4）反诉与本诉之间具有牵连关系。这种牵连关系可以是在诉讼标的上的牵连，也可以是争议事项所涉及到的法律事实上的牵连。　　
23.【问题】人民法院受理案件之后的法律后果是什么？
　　【解答】人民法院受理案件之后，产生如下法律后果：
　　（1）受诉人民法院对该具体案件行使审判权和承担审判职责。
　　（2）排斥其他人民法院对该案的管辖权。当事人不得就该案向其他人民法院起诉，其他人民法院也不得受理这样的起诉。
　　（3）双方当事人取得相应的诉讼地位。即提起诉讼的一方当事人取得原告的诉讼地位，依法享有原告的诉讼权利和承担原告的诉讼义务；被提起诉讼的一方享有被告的诉讼权利和承担被告的诉讼义务。
　　（4）诉讼时效中断。从司法实践情况来看，中断诉讼时效自当事人提起符合法律规定条件的诉讼时就开始计算。　　
24.【问题】何为追加当事人？追加当事人应遵守哪些条件和程序？
　　【解答】追加当事人是指对某些没有提起诉讼或者没有被提起诉讼的公民、法人和其他组织，如果不与已提起诉讼或者已被提起诉讼的公民、法人或者其他组织一起成为民事诉讼中的当事人，民事纠纷就不能得到彻底的解决，依照法律规定追加其参加诉讼的行为。
　　根据有关司法解释，追加当事人应遵守下列条件和程序：
　　（1）追加当事人只发生于必要共同诉讼中；
　　（2）追加当事人有两种方式：法院依职权追加和当事人向人民法院申请追加。对当事人申请追加当事人，人民法院要进行审查，当事人申请不符合条件的，人民法院裁定驳回；
　　（3）人民法院决定追加当事人时，应通知其他当事人；
　　（4）应当追加的原告，其已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同被告；
　　（5）被追加的被告拒不参加诉讼的，不影响人民法院对案件的审理，人民法院在开庭审理时，可以依法对其进行拘传或缺席判决。　　
25.【问题】判决书内容失误如何补正？
　　【解答】判决书内容有时会出现失误的情况。如错写、误写，正本与原本个别地方不同，判决书的表述明显与法院判决原意不相符合，判决书用语不当而影响判决原意等等，都属于判决书内容失误。对这些情况，人民法院应当依当事人申请或依职权用裁定的方式予以补正。　　
26.【问题】如何理解法院生效判决的执行力？
　　【解答】判决的执行力是指以判决为执行依据，通过法院司法执行权予以强制执行的效力。判决发生法律效力后，义务人不履行义务的，权利人可以判决为根据，向法院申请强制执行，法院依照强制执行程序，以国家强制力保证判决的内容讨诸实现。没有给付内容的判决，不具有执行力。　　
27.【问题】如何理解法院生效判决的既判力？
　　【解答】判决的既判力是指判决在法律上的确定力，它具有实质上的确定力和形式上的确定力双重意义。前者是指判决一经生效，当事人必须遵守依判决确定的实体权利义务关系，不得再有争议，或者要求改变。同时，如果其他诉讼涉及生效判决确认的民事权利义务关系，当事人不得提出与生效判决内容相反的主张，法院也不可作出与生效判决内容相反的判决。后者是指判决一经生效，当事人就不得对判决确认的法律关系以同一诉讼标的、以相同的理由提起诉讼或者再行上诉。　　
28.【问题】民事决定的适用范围？
　　【解答】民事决定的适用范围是指哪些事项用民事决定解决。根据《民事诉讼法》的规定和民事审判实践，民事决定适用的事项主要有：（1）审判人员或有关人员是否回避（3日内决定）；（2）是否准许顺延期限；（3）延期审理；（4）对妨害民事诉讼的行为采取强制措施；（5）审判委员会对已生效的裁判认为应当再审；（6）诉讼费用的减、缓、免。　　
29.【问题】二审程序的特点（与一审程序的区别）。
　　【解答】（1）二审程序的发动者，可以是案件中的所有当事人，即原告、被告、有独立请求权的第三人以及被一审人民法院判决承担民事义务的无独立请求权的第三人。不仅如此，二审程序的发动即可基于当事人一方不服裁判而提起的上诉，也可基于当事人双方不服裁判而提起的上诉。这一点与第一审程序的发动只能基于原告的起诉显然不同。
　　（2）发动二审程序的上诉是针对一审裁判而提出的，而不只是基于当事人之间在实体权利义务上的争议。上诉，既包含着上诉方对实体权利义务的主张，也包含着对一审裁判的部分或全部地否定评价。与此相应，二审程序不仅负有解决当事人之间纠纷，维护一方当事人的合法权益的职责，而且还负有对一审裁判进行检查、监督和纠正的任务。
　　（3）二审程序的审理范围与一审程序有所不同。一审人民法院应就相关民事争议的事实和法律问题进行全面审理，这种审理范围不受当事人请求和主张的局限。而二审人民法院只就与上诉请求有关的事实和适用的法律进行审查。　　
30.【问题】我国《著作权法》关于合理使用范围的规定。
　　【解答】我国《著作权法》对于合理使用范围作了列举式规定：
　　（1）个人使用。即为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。
　　（2）引用。即为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。
　　（3）新闻报道使用。即为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品。
　　（4）对政论性文章的转载转播。即报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章。
　　（5）对公开演讲的转载、转播。即报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但也有侧外。如果报纸、期刊、广播电台、电视台将作者明确表示不许刊登或播放的讲话予以刊登、播放，则属于侵权行为。
　　（6）教学使用。为学校课堂教学或者科学研究．翻译或少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。
　　（7）公务使用。即国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。
　　（8）图书馆陈列或保存版本。馆藏作品包括已经发表的和未发表的作品。复制的目的或是为陈列，或是为保存版本，包括馆际之间的交换。
　　（9）免费表演。即免费表演已经发表的作品。免费表演包括两方面的要求，即“不得向听众、观众收取费用”，“不得向表演者支付报酬”。
　　（10）室外陈列作品的使用。即对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。
　　（11）对汉族语言文字作品的翻译。即是将已经发表的汉族语言文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行。
　　（12）盲文出版。将已经发表的作品改成盲文出版。将任何一种文字改成盲文，都是一种翻译行为。
　　以上十二种合理使用行为，同样适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。　　
31.【问题】公证机构可以办理哪些公证事项？
　　【解答】根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：
　　（1）合同；
　　（2）继承；
　　（3）委托、声明、赠与、遗嘱；
　　（4）财产分割；
　　（5）招标投标、拍卖；
　　（6）婚姻状况、亲属关系、收养关系；
　　（7）出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录；
　　（8）公司章程；
　　（9）保全证据；
　　（10）文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符；
　　（11）自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。
　　法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。
　　根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：
　　（1）法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；
　　（2）提存；
　　（3）保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；
　　（4）代写与公证事项有关的法律事务文书；
　　（5）提供公证法律咨询。　　
32.【问题】帮工人在帮工活动中致人损害或者遭受人身损害的，有何具体规定？
　　【解答】为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
　　帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
　　帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。