社会危害性理论辩证

苏青
【摘要】
随着罪刑法定原则的确立，我国传统刑法中的社会危害性理论受到挑战。本文从社会危害性理论与罪刑法定原则的关系、刑法实质合理性价值的实现及刑法的谦抑精神的实现三个方面论证了社会危害性理论在现代刑法理论和实践中存在必然性和必要性，同时针对理论界对社会危害性理论的责难做出了部分回应。　
　　With the establishment of principle of nullum crimen sine lege , the theory of social harmfulness in the traditional criminal law theory faced with severe challenge .This thesis discussed the relationship between the theory of social harmfulness and the principle of nullum crimen sine lege, the realization of substantial rationality and modesty spirit of criminal law, and come to a conclusion that the theory of social harmfulness is inevitable and necessary. Meanwhile, it also responded some of blame to the theory of social harmfulness from the theory area.
【关键词】社会危害性 ；罪刑法定原则；实质合理性；形式合理性；刑法的谦抑精神　
　　social harmfulness; principle of nullum crimen sine lege; substantial rationality; formal rationality; modesty spirit of criminal law　

一、社会危害性理论面临的挑战

（一）罪刑法定原则对社会危害性理论的冲击
社会危害性理论是我国传统刑法学理论中的核心概念。我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。从1797年刑法典到我国现行刑法的规定，在犯罪概念问题上基本保持一致，没有大的变动。一般认为上述规定是我国刑法中犯罪的立法概念，并认为是形式与实质相结合的综合性定义，从而区别于资产阶级刑法对犯罪的形式定义。犯罪概念的实质侧面的基础便是社会危害性理论，因而社会危害性理论长期在刑法学理论中处于基础性的地位。
然而简单几句话不可能说明我国刑法规定的形式与实质相结合的犯罪概念必然优于西方国家的形式的犯罪概念，问题也远不止于社会主义刑法优于资产阶级刑法就在于其兼顾犯罪的形式特征的同时揭示了犯罪本质那么简单。西方国家的刑法学理论源远流长，早在18世纪中期堪称“刑法学之父”的意大利刑法学家贝卡利亚就提出了“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准”这一命题。 因此犯罪的本质在于其对社会的危害，这是一个“显而易见”的真理，不论刑法典中是否规定或者规定怎样的不同，这一点是不应否认的。之所以很多国家将犯罪规定为“违反刑法规定应受刑罚惩罚”的行为，是有其复杂的社会背景的。
在17、18世纪，深受“社会契约论”的影响，欧洲启蒙思想家把犯罪视为对法律规定的权利的侵犯。当时欧洲社会刑事司法过度干预宗教、伦理等领域，法典的不稳定性导致了刑罚权的滥用，公民的自由、权利得不到保障。为了防止国家刑罚权对公民自由、权利的侵犯，费尔巴哈于1799年开始证明每一个刑法条款背后作为保护对象的国家与个人的权利，从而提出了著名的“权利侵害说”。基于同样的理由，尽管刑事古典学派的刑法学家们从未停止过对犯罪本质的讨论，但在给犯罪下定义的时候基本上都采取形式的犯罪概念，认为犯罪是违反刑法规定的行为，可见罪刑擅断使刑法学家对法律明确规定以外的界定犯罪的标准谈及色变。作为犯罪本质的社会危害性或权利侵害性，其作用仅限于对立法划定犯罪圈的指导作用，在刑事司法中仍须严格恪守犯罪的形式定义，不能在刑法规定之外定罪量刑。作为实定法理论倡导者的费尔巴哈率先提出了罪刑法定原则，他在1801年的教科书中，用拉丁语以简明的法谚形式加以表述，即至今仍脍炙人口的三项原则：Nulla poena sine lege—无法律则无刑罚；Nulla poena sine crime—无犯罪则无刑罚；Nulla crimen sine poena legali—无法律规定的刑罚则无犯罪。1然而刑事古典学派在致力于限制国家刑罚权的同时不能不面对当时社会的另一面：随着社会经济的发展和社会关系的复杂化，犯罪率急剧上升，累犯数目增加，威胁公民权利和自由的是犯罪导致的社会的不稳定和公民之间的相互侵犯。国家权力在历史上和今后长期的社会中的绝对优势使得限制国家权力成为法学界经久不衰的主题，但法学家的任务绝不仅是防止国家权力对公民自由、权利的侵害。刑法学是关于犯罪与刑罚的科学，随着法制文明的进步，当国家权力与公民个人权利之间的冲突不再如以往尖锐时，社会要求刑法应对各种各样的犯罪行为对国家、集体及公民的人身、财产、自由、名誉等权利的侵害。 正因如此，19世纪下半叶刑事古典学派受到了来自刑事实证学派的巨大冲击，传统的以人的理性、自由意志为基础的理念式刑法学遭到了高举科学、实证大旗，以寻找犯罪原因和对策为己任的实证派学者的否定。两派的对立表现在犯罪概念上就是犯罪的形式概念与犯罪的实质概念的对立。随着理论研究的深入，争论的结局是两派的互相融合，各自吸收对方合理的成分。发展到现在，罪刑法定原则已然是现代各国立法普遍确立的一项刑法的基本原则，成为现代法治文明的一个重要标志。同时，实证的研究方法也给刑法学开辟了新的研究视阈，除了犯罪学的发展兴起外，在刑法理论上使得刑法学家不得不关注规范之外的因素。犯罪绝不仅仅是刑法规定的行为，“然则某行为何以为实定法所不容，而受到违法的评价，仅仅以违反实定法来解释只能是同义反复，因而就需探索法的实质，刑法为什么要将某一行为规定为犯罪，这就要从法规范以外来寻找根据”。2西方国家虽然在立法上没有规定犯罪的实质面，坚持犯罪的形式定义，但理论界越来越关注犯罪的实质内容。体现在：一方面，形式犯罪概念也包含了实质的内容。根据大陆法系通行的形式犯罪概念，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。而关于违法性是分为形式的违法性与实质的违法性两方面来考虑的。所谓形式的违法性，是指从形式的立场把握违法性的观念，把违法解释为对法律的违反，也即违反实定法的秩序或法规范。实质的违法则是从实定法以外的实质根据解释违法性，认为违法性是指侵害或威胁法规范所保护的利益或秩序。另一方面，形式犯罪概念所暴露的问题也受到越来越多的学者的关注。3 “所谓刑法上的违法，虽然从形式上看，是违反刑法规范，但仅仅这一点还不足以区别违法和合法的界限，因此还必须找出其实质的内容。”4也正如德国学者温施特所言：“刑法意义上的犯罪概念时常一瘸一拐地落后于技术、政治和 社会的发展步伐。”5
尽管西方刑法理论界越来越多的学者对犯罪概念的理解趋向于形式概念和实质概念的结合，我国刑法中对犯罪的立法定义一定程度上也与这种趋势不谋而合，但随着罪刑法定原则的确立，国内刑法学界对犯罪的实质面——社会危害性理论开始争论不休。以陈兴良教授为代表的一些学者开始质疑传统的社会危害性作为犯罪本质在刑法理论中的地位，认为社会危害性概念不具有规范性、实体性、专属性，并与形式违法性相冲突，在罪刑法定原则下应坚持形式违法性的优先，进而认为应当将社会危害性理论“逐出注释刑法学领域”，“将社会危害性这一超规范的概念转换为法益侵害这一规范的概念”。6另外也有学者指责社会危害性的含义含混不清，与刑事违法性、应受惩罚性的关系难以厘清，指出：“传统的社会危害性理论对公民自由形成的潜在威胁多么可怕，它已经完全成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法制生命和真谛的刽子手。甚至可以说，只要社会危害性范畴在我国刑法领域中继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。”7针对这些责难也有不少学者从不同角度为社会危害性理论进行了辩护，包括对现行犯罪概念的合理性论证、犯罪本质的多元论、社会危害性理论的功能、价值分析等，也有学者进而重构犯罪论体系，推进了理论研究的深入。
从刑法理论发展的历程及研究现状可以看出，对社会危害性理论的挑战主要来自于罪刑法定原则的确立。我国在1997年刑法确立罪刑法定原则确立之前，理论界对社会危害性理论更多地是给予赞誉之词。罪刑法定原则确立后，随着我国刑法学对西方刑法学理论的学习和借鉴，社会危害性理论一度成为众矢之的。从罪刑法定原则的初衷和本义来讲，它是不容许在法律之外还有其他的界定罪与非罪的标准的。而社会危害性理论似乎恰恰为法外出入罪打开了缺口，也难怪乎有学者认为社会危害性理论是“扼杀法制生命和真谛的刽子手”，将会使“刑事法治永远难见天日”。然而社会危害性理论是否真与罪刑法定原则水火不容？这是一个需要认真反思的问题。

（二）社会危害性理论与罪刑法定原则的相容性
早期的罪刑法定原则以自然法理论、三权分立思想和心理强制说为其理论基础，主要目的在于防止司法中的罪刑擅断，意图以立法权来限制司法权从而保障人权。因当时社会长期深受罪刑擅断之害，加之自由资本主义发展的要求，传统的社会本位观念转向个人本位，反映在刑法学领域就是要求刑法对个人权利的保障，而且主要是防止国家权力对个人权利的侵害。以国家权力的相互制衡为核心的三权分立理论也由此而产生。另一方面，在法律领域，理性主义者认为，运用理性的力量人们能够发现严格理想的法律体系，他们力图系统的规划出各种各样的自然法规则与原则，并将它们全部纳入一部法典中。8因而，他们断然否定法官的自由裁量权，认为立法是公意的体现，各种法典已经实现了尽善尽美的理性。形事古典学派学者费尔巴哈将人看作是自然的存在，认为人都有趋乐避害的本性，要抑制犯罪，必须以刑罚的恶害来抑制人的感性冲动，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快乐。该理论即为“心理强制说”，可以看出，要对犯罪行为人产生“心理强制”的前提是法律的公开性、明确性，并确立法律的权威。这种思想为他之后率先提出罪刑法定原则奠定了基础。在此基础上发展起来的罪刑法定原则自然要求法律的绝对明确，不允许法官的自由裁量，并产生了一系列的派生原则，如绝对禁止类推和对法律的扩大解释、禁止习惯法、禁止溯即既往的法律等，这种罪刑法定原则被称为绝对的罪刑法定原则。可见，在这种罪刑法定原则下，社会危害性理论自然在注释法学领域没有立足之地，法官不能在法律规定之外寻求定罪量刑的标准，而不过是严格执行实定法的机器。
刑法学理论在为适应社会的发展而不断发展进步，罪刑法定原则作为刑法的基本原则之一也在不断的发展变化以适应社会的要求。上已述及刑事实证学派的出现对形事古典学派理论带来了巨大的冲击，传统的罪刑法定原则也面临着挑战。随着社会的发展和理论研究的深入，学者们对传统的罪刑法定原则进行了深刻的反思，开始认识到“人类的深谋远虑和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”。 为了应对社会生活的发展和理论界的责难，传统的罪刑法定原则逐渐“软化”。成文法的局限性使罪刑法定原则不再追求刑法的绝对明确性，因此法官被赋予一定程度的自由裁量权。一贯追求的形式正义面对复杂的社会生活也捉襟见肘，使学者们不得不关注刑法对实质正义的追求。人类理性的局限性必然导致法律规定在某些情形下的不合理性，“恶法”是否亦应被严格遵循的争论使立法权的至高无上性也开始受到质疑，并进而产生了现代罪刑法定原则的另一个重要的派生原则——实体正当原则。这种被“软化”的罪刑法定原则被称为相对的罪刑法定原则。
在现代社会相对的罪刑法定原则下，社会危害性理论是否仍然与罪刑法定原则水火不容？答案是否定的。本文从以下两个方面来论证：
1．从立法上看，实体正当原则作为现代罪刑法定原则的派生原则要求刑法规定的犯罪与刑罚本身具有正当性。原来对罪刑法定原则的理解仅仅是指犯罪与刑罚的法定，20世纪60年代以来，日本学者团腾重光等由于受美国宪法中适当的法律程序（due process of law）原则的影响， 提出实体的适当原则也应是罪刑法定原则的派生原则，以后为日本刑法学界所承认。它包括两方面的内容：（1）犯罪规定的适当，即在刑法中将该行为规定为犯罪有合理的根据，亦即根据行为侵犯客体的重要性和行为对社会危害的严重程度，应当将该行为作为犯罪在刑法中加以规定。（2）刑罚规定的适当，包括残酷刑罚的禁止和罪刑的相当。9因此立法者在决定何种行为应规定为犯罪时，必然需要对行为进行社会危害性的判断，同样，在决定某行为为轻罪或重罪，应处以何种刑罚时，行为的社会危害性依然是最重要的判断依据。在这个意义上讲，实定法规定的犯罪构成不过是行为严重的社会危害性的法律表现。有些学者从立法和司法两个层面来探讨社会危害性理论，认为从立法层面讲，社会危害性理论对犯罪圈的划定具有指导意义，这无疑是合理的。10 也正如边沁所指出的：“根据讨论的题目不同，这个词（犯罪）的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法机关所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”11罪刑法定原则的发展使它不再仅仅是形式意义上的罪与罚的法定，同时要求法的实质合理性，而一种危害行为是否应被规定为犯罪及为何种程度的犯罪的实质判断离不开对行为社会危害性的判断，因此也可以说，实体正当原则使社会危害性理论成为罪刑法定原则领域的一个重要内容，两者的关系不再是对立和互不相容。
2．从司法上看，相对的罪刑法定原则不再追求刑法规定的绝对明确，成文法的局限使社会危害性必然成为司法个案中法官判断罪与非罪、重罪与轻罪及决定刑罚的重要标准。有学者主张从司法层面上讲，犯罪仅仅是形式意义上的，应追求法的形式合理性，当实质合理性与形式合理性冲突时，形式合理性优先，并认为追求法的形式合理性更体现了刑事法治的要求、人权保障的要求和一般公正的要求。12前引边沁的论述也表达了追求形式合理性的思想。诚然，以限制国家司法权为核心的罪刑法定原则作为现代法治的标志是要求不能为法官在法外定罪量刑留下缺口，因而司法中严格恪守形式正义表面上看是具有论者所提的优越性。但立足于社会生活的瞬息万变和刑事个案的千差万别，将社会危害性概念完全驱逐出注释法领域是否可行？在司法中对各种各样的案件生搬硬套有限的成文法规定，形式合理性的优越性是否还能体现出来？是否应如论者所主张的，用“法益”概念替换社会危害性概念更为可取？这些问题还是值得深思的。

二、刑法的实质合理性与社会危害性理论

（一）刑法中实质合理性判断的不可避免性
形式合理性与实质合理性的划分是韦伯的一个重要社会学见解。韦伯对西方社会理性化状况的分析，很大程度上是通过对合理性的法律的考察进行的。韦伯在论述形式合理性和实质合理性时指出二者之间并非仅仅是一种简单的对立关系。在韦伯看来，理性与非理性、形式理性与实质理性实际上都只是相对的、辩证的和可以相互转化的，并非绝对对立和一成不变的。这种辩证关系表现在形式合理性需要实质合理性的推动作用。因为，形式合理性易导致人们行为方式的常规化和僵固化，使社会生活丧失多元价值的创造性。形式合理性的行为是习惯性的、常规性的和缺乏创造力的，因而具有导致社会生活趋向单一化和停滞化的危险。实质合理性则具有打破僵固的传统习惯、推进理性化进程的过程和社会理性发展的作用。13 因此，韦伯也承认形式合理性的局限：“由于严格的职业法律逻辑，当事人的期望往往落空。如以法律的抽象命题来裁剪生活事实，一味强调遵循法律科学阐述的‘原理’和只有在法学家想像的天地里才有的‘公理’，这种失望也是不可避免的。”14 也正是意识到了形式合理性的固有缺陷，当代杰出的法哲学家们致力于弥补这种缺陷，并创造了各种恢宏绚丽的理论。哈特及其《法律的概念》、麦考密克及其《制度法论》、德沃金及其《法律帝国》，与其说是在回答“法律是什么”这个问题，毋宁说是与韦伯一样，在坚持“形式合理性”的前提下探求“法之合理性的问题”，寻找形式理性与实质理性、职业逻辑与生活逻辑的协调与平衡。哈特关于规则的“意思中心说”与“开放结构理论”，麦考密克将规则放大为制度性事实以及德沃金“整体性法律”的观点，都希望在服从“规则治理的事业”，坚持法的形式合理性的同时，为法官个人意志和各种价值因素导入审判过程开一个尺寸合宜、理由充分的口子。15
我国学者也根据韦伯的形式合理性与实质合理性的理论分析刑法中罪刑法定原则与社会危害性理论的关系，指出社会危害性注重于对犯罪行为道德善恶价值的判断，罪刑法定原则注重的是犯罪行为形式的、客观可计算的或者说可预测的手段的合理。可以说，法治发展到今天，形式合理性的局限性已经被普遍承认，之所以坚守形式合理性更多的是考虑对法官自由裁量权的限制。正如博登海默所指出的那样，“从文明的诞生到今天，那些关心人类的事物应当如何被妥善管理的人们就从未停止去争论一个问题，这个问题对任何一个社会的福祉而言都是具有最重要意义的。这个问题就是：法官是否应被要求去遵从一个被界定的法规，即在诉讼中的事件发生前就被订立的法律，以便去保障司法判决的一致性和可预测性；或者法官反之应被赋予一定程度判决之自由，以便其能视个案之所需给出一个正义的判决。”赋予法官刑事自由裁量权所可能带来的消极后果使这个问题争论数百年也没有结果，有权力必然就有权力被滥用的危险，而人类也无法再承受司法擅断之重。坚守形式正义固然能消除司法权滥用的隐患，但社会发展到今天，形形色色的案件使成文法顾此失彼。法官面对一些法律空缺的个案不可能等待立法者或司法解释者的命令，即使法有明文规定，案件的千差万别也使法官不可能照着法条就能做出一个判决。考察我国刑事立法和司法实践，可以说追求绝对的形式正义不过是一种理想，现实立法给司法者留下的实质合理性判断的缺口比比皆是，实践中司法者在做出一个决定或判决时也离不开实质合理性的判断，而社会危害性是判断实质合理性的一个至关重要的依据。
刑法的实质合理性的问题也可以从立法的实质合理性与司法的实质合理性两方面来探讨。鉴于社会危害性理论在实现立法实质合理性的方面的必要性与作用上文已谈及，理论界对社会危害性理论的指责也多指向司法领域，因此这里主要分析社会危害性理论对刑法在实现司法领域实质合理性的必然性与必要性。

（二)社会危害性理论在刑事司法领域存在的必然性与必要性
理论的生命在于其对实践的意义，社会危害性理论在司法领域的生命力也在于不管受到怎样的责难，它总是发挥着指导司法实践的作用。本文试从以下几个方面来说明将社会危害性理论逐出注释刑法学理论是不可能的也是不合理的。
1．社会危害性理论在刑事司法领域存在的必然性。首先从立法上看，我国《刑法》及《刑事诉讼法》的相关规定为法官的自由裁量留下了余地。我国《刑法》第13条但书规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”《刑法》第72条、第81条分别规定了缓刑、假释制度，对犯罪分子适用缓刑、假释的要求都是判处缓刑或适用假释“不致再危害社会”。《刑法》分则对个罪的规定中 “情节严重”、“情节恶劣”、“其他方法”等类似用语不胜枚举。《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定”。这些规定也可以说是司法实践中司法人员行使自由裁量权的法律依据。法律的生命在于法律的有效执行，司法实践使纸面上的法条走进现实的社会生活，从而保持了成文法的生命力。法条一旦走进生活便是活法，只有与执法者的主观能动性结合才能调整和规范具体的社会关系。因此可以说不管用怎样的制度来限制司法人员的自由裁量权，个案中的司法自由裁量是不可避免的。其次从理论和实践来看，现代法治的发展使罪刑法定原则逐渐软化，从各国的理论和实践中均可以看到形式理性向实质理性妥协的影子。大陆法系国家形式的违法性和实质的违法性之分前已论及，另外还有所谓的“可罚的违法性”、“期待可能性”、“社会相当性”等理论。英美法系国家传统的判例制度不仅是遵循先例原则，更重要的是法官有“造法”之权。另外还有陪审制度，在判案中使职业逻辑判断和生活逻辑判断有效结合。这些理论和制度可以说在为实现刑法的实质合理性寻找路径，为在审判中导入法官意志和各种价值因素开一个“尺寸合宜、理由充分的口子”。就我国刑法理论和实践而言，近年来理论界大量引进外国刑法理论，国内学者对“可罚的违法性”、“期待可能性”、“社会相当性”等课题的研究以及对传统的社会危害性理论的辩护，说明了学者们为实现刑法实质合理性所作的努力。同时在刑事诉讼理论和实践中，对英美法中判例制度、陪审制度的学习和借鉴，及近年来对刑事和解制度的研究，使越来越多的学者和立法、司法工作人员关注刑法的实质合理性的实现。因此即使不能说刑法学的发展趋势是从形式合理性转向实质合理性，至少可以说刑法学将会越来越关注对实质合理性的追求。从这个意义上可以说社会危害性理论在司法实践中实际存在并应该存在是刑法发展趋势使然。
2．社会危害性理论在刑事司法领域存在的必要性。我国刑法规定了正当防卫、紧急避险两种理论上称为“排除犯罪性”的行为，外国刑法中还有关于法令行为、正当业务行为、被害人承诺、治疗行为、自救行为、安乐死等正当行为的立法或理论研究，我国刑法学者也对这些正当行为进行了吸收和借鉴。我国刑法理论界一般认为这些行为不具有犯罪性是因为它们“表面上符合犯罪构成实际上不具有社会危害性”。即单从犯罪构成的四个要件考察，这些行为符合犯罪构成，但从行为实质考察，又基于一定的理由不应予以处罚。具体到司法实践中，法官需要面对类似这种性质的行为需要做社会危害性有无及大小的判断，从而决定行为是否为犯罪并应否受罚。另外还有一些因立法疏漏或矛盾或其他原因导致的所谓理论上的“疑难问题”，对这些疑难问题学界可以无限期的争论，但法官必须在规定期限内作出判决，此时也需要综合判断行为的社会危害性并据此作出判决。这里还涉及司法解释的问题，记得有一本司法考试辅导书上说，理论上所谓的疑难问题只要有了司法解释就不是什么疑难问题了，考生只需依司法解释的规定解答即可。这话倒也没什么不对，应付考试确实是这样，但这种指导会使我国目前本来就混乱不堪的司法解释雪上加霜，因为它灌输的理念不是要求合法合理的作出一个判决，而是法律至上，包括司法解释也至上，只要有规定即依规定办事，既省心又不用为判决错误承担责任。这会导致不仅是目前各级法官等着司法解释，未来的法官、检察官以至于律师等将继续依赖司法解释，禁锢司法人员的主观能动性。因此要解决我国目前司法解释的困境，唯一的办法就是逐渐将解释权交给具体判案的法官。这也是顺应了刑事诉讼法界的呼吁，如要求建立判例制度、要求法官在判决中详细说明判决理由等。立法和理论以及现实的需要将逐渐恢复法官在个案中的核心地位，在罪刑法定原则的前提下，判决将更多地依赖于法官依具体案情综合判断行为的社会危害性，兼顾法与情理、文化、习俗等各种法外因素，而不是生搬硬套现有的立法和司法解释。
上文提到的主张将社会危害性理论逐出注释刑法学领域的学者同时提出用法益概念替代社会危害性概念，认为法益更具有规范性、实体性和专属性。16经初步思考笔者认为论者提出的社会危害性理论的弊害用法益概念替代也不一定能够消除，其所谓的优越性在目前情况而言可能能起一时之效，但长远看来将会限制司法能动性的发挥。笔者就此问题还未作深入思考，并因篇幅所限不再展开。另有学者指出的认为社会危害性理论是“扼杀法治生命和真谛的刽子手”，笔者认为在现代法治条件下未必会导致如此严重的后果。法治文明发展到今天，法律体系相对完备，权力间的相互制衡体制也初步形成。从宪法到各个部门法，国家机关的权力分工和范围已基本确定。刑法中罪刑法定原则和分则规定是司法人员作出判决和决定的前提和依据，追求实质合理性也不能对这些基本规则视而不见。同时随着法律知识的普及和媒体的发达，司法权受到来自法律、学者、群众、新闻媒体等社会各界的监督和制约，因此司法人员的自由裁量权在现代社会条件下不可能成为洪水猛兽肆意侵犯公民权利和自由。实质合理性并不意味着对形式合理性的否定，而是说在现代法治社会，为追求形式合理性牺牲实质合理性完全没有必要，二者可以互为补充。当然也存在二者冲突的情形，此时也不能一概认为形式合理性总是优于实质合理性，应具体问题具体分析。一方面，对法律没有规定的，依照罪刑法定原则不得定罪处罚。但这并不意味着死扣法律字面含义，没有相应规定的一定不能定罪处罚。例如，我国《刑法》第125条第1款规定了制造枪支、弹药、爆炸物罪，而现实中有制造“大炮”的行为，依照举轻以明重的当然解释规则，此种行为应该定罪处罚，至于将此种“大炮”解释为“枪支”还是“爆炸物”就看何种解释更有说服力。但将这种行为定罪处罚一般不会认为违反罪刑法定原则。又如相对负刑事责任年龄阶段的人绑架撕票、拐卖妇女儿童故意致被拐卖者重伤、死亡等行为应否负刑事责任的问题，同样可以依照法律做出合乎情理的解释，即将刑法第17条规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡解释为这些行为而非具体的罪名，只要有第17条规定的几种行为，不管依据刑法应当定何种罪处何种刑，对该年龄阶段的人只考虑依照法律应当负刑事责任的行为并依此行为定罪处罚，这种解释是符合罪刑法定原则也合乎情理的解释。就绑架撕票行为而言，该年龄阶段的人只对故意杀人行为负责，定故意杀人罪，根据情节选择刑罚并从轻处罚。这种结果比机械地将第17条的规定解释为具体罪名并得出不负刑事责任的结论更能让人接受。因此即使不敢说不存在形式合理性与实质合理性的绝对冲突，但在很多情况下可以通过解释来化解这种矛盾。另一方面，对法律已有规定的，也不一定必须要定罪处罚。罪刑法定原则的初衷在于保障人权，根据实际情况特定情形下对完全符合法律规定的行为也可不予定罪处罚。就贪污贿赂犯罪而言，目前在司法实践中也没有几例案件严格依照法律规定，数额达到5000元以上就给予刑事处罚的。另外如盗窃罪、侵占罪、职务侵占罪等也存在类似问题。且不管此种情形是否合理，至少可以说明定罪判刑必须考虑社会形势、经济、情理、习俗等各种法外因素。就某些行为而言，虽然符合犯罪构成，鉴于其特殊情节，法官可以不予定罪，也可以定罪但不严格依照法律规定判处刑罚，失火毁林判决植树补偿的案件即是典型案例。

三、社会危害性理论与刑法的谦抑精神
刑法的谦抑精神是一个舶来品，国内理论界对此问题的称谓、界定各不相同。有称为刑法的谦抑性、刑法的抑制性的，也有称为刑法的谦益观念、谦抑思想、谦抑原则或刑法的最后手段性的。17 现在来看，用“谦抑”一词已被多数人接受，分歧在于如何界定它在刑法中的地位。有的学者认为它仅是一项立法原则，也有的认为它不仅作用于立法，也作用于司法。笔者倾向于赞同将其称为刑法的谦抑精神，并贯穿于整个刑事领域中。就其内容，学界也有不同看法。陈兴良教授认为包括刑法的紧缩性、刑法的补充性和刑法的经济性。18 张明楷教授则认为刑法的谦抑性有两层含义：一是根据什么具体规则实现刑法的谦抑性，即在具备哪些条件时动用刑法；二是要求改变重刑优于轻刑的观念，即对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益，就不要用较重的刑事责任方式。19 不管怎么表述，其基本内涵就是限制刑法对社会生活的过度干预，能用其他方式解决的就用其他方式解决，将刑罚作为最后手段在迫不得已时才可以动用。能用较轻的刑罚取得预防、教育之效时就用较轻的刑罚，防止用重刑来惩罚、报应犯罪人。那么刑法的这种谦抑精神怎样实现呢？上面提到刑法的谦抑精神贯穿于整个刑事领域中，包括整个刑事立法、司法过程中，要实现刑法的谦抑精神就是在上述环节中实现非犯罪化、非刑罚化及轻刑化。而要在立法、司法中具体落实非犯罪化、非刑罚化和轻刑化，离不开对行为社会危害性的判断。下面分别从立法和司法两方面进行论证。
1．立法领域。刑事立法者要从各种危害社会的行为中筛选一些达到危害程度、值得用刑罚处罚的行为作为犯罪并处以刑罚。但立法者的这种决定权受到各方面的限制，其中之一就是刑法的谦抑精神要求设定犯罪和刑罚时应尽可能少的干预社会生活，尽可能不用刑罚或适用尽可能轻的刑罚。“刑法只是社会控制的方法之一，刑法的使用将严重干涉当事人的自由、声誉和收入，以及由于刑法的使用必然会产生对社会不利的影响。因此，应当尽可能少地适用刑法的认识，已经深入人心和广为人知”20 因此立法者面对一种行为要结合当时的社会形势、国家政策、民俗风情、价值观念等各方面的因素进行社会危害性有无及程度的判断，判断过程中以刑法的谦抑精神为指导，二者有机结合并互相牵制，避免将不该罚的行为划入犯罪圈，同时避免因过度强调刑法的谦抑而导致刑法消灭论。另一方面，在刑法制定后，难免有将不需要处罚的行为规定为犯罪或刑罚过重的情形，或者由于社会条件的变迁，法典中规定的某些行为不再需要作为犯罪加以处罚或不需要处以规定的刑罚的情形。这就需要全国人民代表大会常务委员会以立法解释或刑法修正案的形式将这些行为非犯罪化、非刑罚化或轻刑化。而将这些行为非犯罪化、非刑罚化或轻刑化的根据即是其社会危害性的判断结合刑法谦抑精神的要求，使刑法规定更加完善和更能适应社会的发展。
2．司法领域。有些学者认为非犯罪化只能发生在立法领域，比如有学者指出非犯罪化就是刑事立法机关将现行刑法中所规定的轻微犯罪行为或者无被害人的犯罪、受害人是自己的犯罪行为改为或者解释为合法行为或者一般违法行为的刑事立法活动。并认为司法领域中无所谓非犯罪化，因为行为在司法中不予追诉或不作为犯罪处理说明行为本身就不是犯罪，因为判决还没有宣告该行为为犯罪，即无犯罪又何来的非犯罪化，因此在司法领域所谓的非犯罪化此时便是“无源之水，无本之木”21 笔者不敢苟同。非犯罪化作为刑法谦抑精神的实现路径之一，主要是从立法、司法中确立一种观念，即尽可能地不动用刑法，某些情形下即使法有明文规定为犯罪，但如果能用其他方式解决，则可以不以犯罪论，不仅仅是等待立法机关将这种行为解释或修改为非犯罪行为，而且在很多情况下是司法机关发挥主观能动性作出灵活处理。其中包括最高司法机关的有效解释，也包括具体办理案件的法官根据案件情况作出的灵活处理。而论者主张的没有犯罪何来非犯罪化的辩解，笔者认为也不能成立。因为如果说某种行为在法典中明确规定为犯罪，但在实际发生并由法院作出有效判决前不是犯罪，从而不能非犯罪化的话，论者主张的立法上的非犯罪化也只能是在行为发生后作出判决前由立法机关通过解释或修改法律的形式将该种具体的行为认定为非犯罪行为。可见这里所说的非犯罪化将犯罪动态的行为和静态的规定相混同，逻辑上自然难以自圆其说。所以笔者认为非犯罪化、非刑罚化和轻刑化的实现主要还是要依靠司法人员根据案件灵活解释法律，对特别典型的案件可以由最高司法机关发布有效的解释以统一司法的运作，而不是大大小小案件都请求最高司法机关作出指示。把解释法律的权力交给具体办案的司法人员，当然要求采取相应的措施，如司法队伍的建设，现行司法体制的改革等。目前很多学者担心我国司法人员普遍素质不高，赋予其自由裁量权会适得其反，导致公民的合法权利无法保障。实际上这要看怎样引导司法行为，如果强调刑法的谦抑精神，强调非犯罪化、非刑罚化、轻刑化理念，使司法人员在面对一种危害行为时先考虑能否不起诉、能否不定罪处罚或处以较轻的刑罚，而不是不择手段地搜集有罪证据，打着和犯罪分子作斗争的旗帜攀比战果，就可以使司法人员立足于犯罪的本质——社会危害性，在罪刑法定原则和刑法谦抑精神的指导下做出合法合理的决定。从这个意义上说，肯定社会危害性理论在刑法中的核心地位并非意味着倾向于法律虚无主义，只要有社会危害性就可以定罪处罚，而是说在罪刑法定原则的前提下，在诸如刑法的谦抑精神等理论的指引和制约下，使社会危害性理论也发挥非犯罪化、非刑罚化和轻刑化的功能，使之契合现代法治建设的要求。

【注释】
　　1转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第95、96页。　
　　2韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2000年版，第100页。　
　　3转引自刘艳红：《社会危害性理论之辨证》，载《中国法学》2002年第2期。　
　　4[日]野村稔：《刑法总论》，全其里、何力译，法律出版社2003年版，第148页。　
　　5徐久生：《德语国家的犯罪学研究》，中国法制出版社1999年版，第7页。　
　　6陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。　
　　7劳东燕：《社会危害性标准的背后》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版。　
　　8[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第69页。　
　　9马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第12页。　
　　10李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学》1998年第3期。　
　　11[英]边沁：《立法理论—刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第1页。　
　　12陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。　
　　13王威海：《韦伯：摆脱现代社会两难困境》，辽海出版社1999年版，第178、179页。　
　　14[德]马克思.韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第308页。　
　　15陈林林：《陪审在现代法治社会中的功能》，《中外法学》2001年第4期。　
　　16陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。　
　　17王明星：《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第4~9页。　
　　18陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353~ 380页。　
　　19张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第144-159页。　
　　20[德]汉斯.海因里希.耶塞克：“为德国刑法典序”，载于徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第5-6页。　
　　21 王明星：《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第187页。　
　　
【写作年份】2007
【学科类别】刑法->刑法总则